【中文关键字】规划变更；土地；合作开发

【全文】

       司法实践中，“同案异判”现象较为多见，中央深化司法改革领导小组及最高法院很早即注意到这一弊端。最高法院于2010年11月正式启动指导性案例制度，2015年5月13日又发布了关于案例指导工作规定的《实施细则》。目前，最高法院已经发布11批指导性案例，对依法治国中规范行政执法和建设法治政府起着无可替代的作用。

       但是，如果最高法院作出的普通案例之间发生抵触，应当如何参照适用其裁判思维就是一项非常值得研究的司法实务问题。

       在最高法院的一次庭审中，即出现了这一情景。金力泰钢结构有限公司通过国土资源部门的土地出让程序获得位于银川市开发区一宗地，土地出让合同约定的用途规划条件为工业用地。后该公司引进投资者银川宏建房地产有限公司，双方于2010年11月签订房地产《联合开发协议》，约定共同开发前述地块。其中，100亩土地使用权由宏建公司以4000万元价款购买，开发权益由宏建公司独立享有；另105.55亩开发权益由双方按比例享有，项目总投资4.72亿元。同时，金力泰公司须负责将土地规划用途由工业用地变更为住宅用地。后因金力泰公司在长达近四年的期限内未能将合作开发用地的规划用途变更完毕，使得合作开发协议无法继续履行。宏建公司遂涉诉，主张解除合同并请求赔偿损失。本案二审由最高法院民一庭审理，最高法院最终判决确认，支持了宏建公司的有关诉讼主张。

       庭审中，双方均援引最高法院作出的判例作为自身诉讼主张的依据，交锋激烈。

       金力泰公司的主张是，《联合开发协议》存在对土地规划变更的条款，该约定违反了城乡规划法、土地管理法及国务院有关文件的强制性规定，且违反了银川市的总体规划，故坚持本案的土地规划用途之变更申请事项“必须得到国务院批准方才有效”之主张。从而认为双方在《联合开发协议》中擅自改变土地用途的约定无效。

       宏建公司则认为，土地用途规划变更是国土资源行政许可和城乡建设规划行政许可事项的重要组成部分，只要符合土地出让合同的约定条件及法定条件，宗地开发的权利人可以申请相关人民政府及国土资源部门、规划部门调整土地用途，不能因当事人在开发协议中约定了土地用途规划变更条款即视为当事人擅自改变了土地用途。

       金力泰公司援引的是最高法院（2001）民一终字第73号民事判决作为依据，而宏建公司援引的判例则是最高法院（2002）民一终字第4号民事判决。有趣的是，这两份判例均是最高法院同一个业务审判庭--民一庭作出的判决。

       73号判决的裁判思维是：某市消防支队将通过划拨方式取得的国有土地，用作建盖消防培训大楼，其未经批准擅自改变土地用途和房屋使用性质，且将建成房屋作为酒店连同划拨土地使用权一起出租给第三方用于商业经营的行为，违反了《土地管理法》及其《实施条例》等法律、行政法规中关于使用土地的单位和个人必须按照土地利用总体规划确定的用途使用土地的强制性规定，因此认定双方签订的《租赁协议书》无效。

       但宏建公司援引的第4号判例却否定了73号判例的裁判思维。该4号判决认为：以营利为目的，房屋所有人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家即可，并据此认定此类《房屋租赁合同》有效。

       笔者认为，当某案例与在后同类案例的裁判思维抵触的，则该在先案例不具有参照适用效力，应当以在后判例的裁判思维为适用法律的参照依据。

       事实上，本案主要涉及到对国土资源与规划行政制度的司法审查问题。应该说，宗地建设用地性质的变更与特定行政区划内总体规划的修改是两种完全不同的法律关系。城乡“总体规划”在法律上具有严格的含义，其是在特定行政区划范围内以国土资源整治为基础而设定对社会经济发展建设的前瞻性布局。总体规划的制定属于经济立法行为，而宗地规划用途的调整与变更属于行政许可事项。本案联合开发协议所约定的内容仅系对银川市德胜工业园区某一建筑项目的规划变更，其显然不属于对银川市总体规划的调整范畴，与宁夏回族自治区或银川市的总体规划的修订没有行政法律关系方面的制约性。因为建设用地性质的变更是土地行政和规划行政法律关系中正当的行政审批业务，其批准权在于有关人民政府及国土资源和规划主管部门，当事人在房地产开发协议中对变更事项进行约定本身不产生任何违法性。

      笔者认为，值得行政执法部门高度重视的是，行为人只有未经批准而用“事实行为”擅自改变建设用地使用性质的，才应当承担相应的行政法律责任。

      我国的土地、规划行政立法中所有涉及关于“收回土地”、“重新出让”等制度性安排均有一个共同的前置条件，即行为人未经审批即以“事实行为”改变了土地与规划性质，因此相关行政主管部门才有权收回土地、重新出让。显然，该类措施具有“行政处罚”的性质，是对土地违法行为人的一种惩戒措施，也是对其擅自违反土地出让合同之违约责任的追究形态。

       《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》中虽有关于“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让”的限制性规定。但必须明确，该招拍挂制度仅适用于土地一级市场，即各级人民政府以国土资源所有者的身份行使对土地使用权的出让权时适用。反之，一旦该类物权被设定后再由土地使用权人以用益物权人的身份对外行使处分权时，则已涉入土地二级市场，此类交易行为完全受合同法等民商法体系制约。此时，包括合作开发在内的土地二级市场交易行为均不受招拍挂交易制度的约束，故不能适用国土资源部《关于进一步落实工业用地出让制度的通知》中关于“分期建设的工业项目，不得改变土地用途，不得兴建职工住房。改变土地用途用于商业、旅游、娱乐、商品住宅等经营性用途的，一律收回土地使用权重新招标拍卖挂牌出让”的惩罚性制度。

       笔者的结论是，开发协议仅对“申请变更”给予协议安排的，则并非法律意义上的“擅自改变建设用地性质”的行为，该约定与土地合作开发协议的效力没有必然的制约关系。相反，协议中约定办理规划变更正是双方对土地、规划行政主管权予以尊重的一种体现。当然，如果行为人擅自以“事实行为”改变土地规划用途性质的，导致某宗土地因此被处以“收回土地”处罚而需要重新出让的，则仍然需要适用招拍挂制度。

【作者简介】

师安宁，法学博士，北京大成律师事务所高级合伙人，中华全国律师协会民事专业委员会委员，最高人民法院《人民法院报》特约法治评论员，国土资源部《中国不动产》专家委员会委员。

原发布时间：2016/9/27 17:06:20

稿件来源：本文首发于国土资源部《中国不动产》杂志2016年第1期

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