第一单元：公私合作中PPP协议的认定

第一单元聚焦“公私合作中PPP协议的认定”，由最高人民法院行政审判庭法官、最高人民法院行政审判庭行政审判案例研究基地秘书长李小梅和北京航空航天大学法学院教授、副院长黄卉共同主持。

在主题报告环节，首先由最高人民法院第五巡回法庭主审法官杨科雄以“游离公私法的PPP”为主题作报告。关于PPP协议目前有民事说、行政说、民事行政混合说等多种观点，但杨科雄法官进一步提出了“行政私法”的观点。所谓的“行政私法”,是指除行政辅助行为及营利性行为以外,行政主体或私法主体以直接实现公务为目的,采用同时受私法和公法拘束的私法方式进行活动所形成的法律关系。杨科雄法官指出行政私法的特征有：一种以实现公务为目的的新私经济行政；一种产生私法关系的非权力公行政；在公共行政活动过程中适用私法，但不排除公法的适用；行为主体既包括公法主体又包括私法主体。杨科雄法官认为，PPP是一个合同群、关系群；PPP是采取私法方式实现公共任务的一种方式；同时受公私法拘束的PPP之诉讼途径主要应该是行政诉讼。

接着，美国PPP理事会主席E·桑德森·豪（E. Sanderson Hoe）以“PPP协议的认定：美国在PPP项目中的合同问题适用哪些法律主体并由哪个法院判决”为发言主题，强调区分PPP协议和采购合同的重要性。桑德森先生着重阐述了这两种合同在分配风险之间的差异以及政府在PPP协议中发挥的作用，并以“旧金山要塞公园”为例对美国政府和社会资本合作实践进行了介绍。桑德森先生指出，美国联邦、州或地方政府必须有立法授权才能参与PPP，联邦政府和50个州都有自己的一套PPP做法；美国联邦目前会借用采购规则中的相关条款，但尚未出台统一的规定以解决PPP协议问题；在美国，政府和社会资本合作协议都是经谈判的，直至今日，在政府和社会资本合作中罕有涉及美国政府和社会资本方的诉讼。

随后，清华大学公共管理学院于安教授以“中国PPP的新制度框架——基于信用风险的政策控制”为题作了专题报告。于安教授梳理了我国关于PPP的中央政策与财政部部属规范发展，并指出我国的PPP协议面临的形势非常严峻，由于制度上缺乏足够的控制，使得系统性区域性风险极易被引发，国务院和最高人民法院在行政法规及司法解释的制定上持十分慎重的态度。于安教授认为应该将问题解决的着眼点放在提高政府合作伙伴的质量上：第一，政府方应该通过公开竞争程序，择优选择一个好的合作伙伴，让专业的人来干专业的事；第二，政府和合作伙伴一定要掏出真金白银，拿自有资本做资本金；第三，资本金之外可以去融资，但资金结构必须合理；第四，项目公司不能是一个纯粹的、只承担融资功能的特殊目的（SPV）公司， 而应该是一个实实在在、能够提供长期运营服务、有效供给公共产品的实体公司，该实体公司通过提供有效的公共产品，获得合理的回报；第五，为保证项目财务可持续性，当收费不足时，政府方可以给予一定的补贴但绝不能通过保底承诺、回购安排、固定回报等方式承担兜底责任。

在与谈环节，浙江财经大学法学院陈无风副教授针对三位报告人的发言分别发表了自己的看法，首先，陈无风副教授对杨科雄法官将行政私法理论模型应用到PPP上的观点表示了认同，并认为目前PPP协议中出现的纠纷并未脱离以往公私合作中可能出现的问题的框架，而在司法审查中要按照引发矛盾的具体原因和区分个案纠纷类型进行解决；其次，结合美方专家桑德森·豪先生的发言，阐述了中美两国在PPP协议纠纷解决上面临的共同问题和存在的差异；最后，认为政府在PPP协议纠纷中通过行政手段规避民事责任的动机值得怀疑和讨论；对于安教授提到的自上而下的问题，提出PPP导致的地方债问题需要再进行解释。在自由讨论环节，中国政法大学比较法学研究院赵宏教授、浙江省高级人民法院行政审判庭危辉星庭长、中国政法大学中欧法学院院长刘飞教授、北京航空航天大学法学院副院长黄卉教授先后提问，各方对PPP协议的性质问题进行了进一步讨论。

第二单元：PPP协议中的行政机关的权力

第二单元议题为“PPP协议中的行政机关的权力”，由最高人民法院行政审判庭法官张雪明和南开大学法学院教授、副院长宋华琳共同主持。

在主题报告环节，首先由北京市第四中级人民法院副院长程琥以“PPP协议中行政优益权及其限度”为主题，讨论了PPP协议的法律属性和行政优益权的性质、具体表现以及应当遵守的原则。报告指出，PPP协议中行政优益权是指政府在PPP协议中享有的超越一般合同权利的特别权力，目的在于保障PPP协议的顺利履行和公共利益的实现。PPP协议中行政优益权有以下方面特征：一是行政优益权设立的基础是公共利益，除非为保护公共利益之目的，则不得享有行政优益权；二是行政优益权由政府单方独有，是一种单方面权利，社会资本方则不享有行政优益权。基于公共利益的需要，行政优益权有其存在的正当性和必要性，当然行政优益权的行使必须遵循必要的法律原则，包括遵循公共利益原则、职权法定原则、正当程序原则、比例原则、信赖保护原则，并在法律允许的限度内行使。

本单元第二位报告人美国司法仲裁调解部争议解决专业中立员卡罗尔·帕克·康罗伊女士（Carol Park-Conroy）以“美国行政机关/政府在PPP协议中的权利和义务：变更和终止”为发言主题，论述了PPP协议的一般原则，分析了PPP协议中政府的变更权并介绍了变更事由。卡罗尔女士指出，政府有权单方面要求更改合同内容以满足其需求和要求；根据合同变更条款，政府对合同内容进行修改；典型变更包括对服务、合同履行时间和地点的描述和对设计方案、图纸、规格、方法、发货日期和交货地点的描述。同时，承包商可要求变更合同以提升工作效率。关于合同变更如有争议，承包商可以选择在合同申诉委员会或美国联邦索赔法院起诉，还可诉诸替代性争议解决机制（ADR）。

随后，中国政法大学法治政府研究院教授张莉以“PPP协议中的行政机关权力”为题，聚焦于对三个问题的思考：一是PPP协议中为什么要有行政机关的权力；二是这一权力行使的边界在哪里；三是争议应该如何解决。张莉教授阐述了PPP协议呈现的组合特征，包括：传统意义上政府采购、公用事业特许经营（风险高）、公产利用、狭义的PPP协议（效仿PFI，延期付款采购合同）、通过资本合作组建经济实体（IPPP），并进一步指出PPP协议因承载公共利益属于行政合同。张莉教授认为，PPP协议承载着多元的公共利益，因此行政机关具有合同履行监督权、单方变更权、单方解除权、制裁权等行政特权。而特权行使应受限制：以公平补偿为代价（风险共担）。关于“合同特权”行使争议解决的问题，张莉教授指出应当整体性解决纠纷，并应具有可仲裁性。

在与谈环节，清华大学公共管理学院助理教授陈天昊结合法国的相关理论实践指出，程琥副院长所介绍的行政优益权及其限制与法国的行政合同非常相似，并提出了自己的疑问：法官在行政协议的诉讼中应当如何判断公共利益？进一步，法官对公共利益的判断权与行政机关之间应该保持怎样的关系？并表示了对张莉教授对PPP的分类和诉讼制度之态度的认同。在自由讨论环节，最高人民法院行政审判庭梁凤云审判长、浙江大学光华法学院副院长郑春燕教授、浙江省高级人民法院行政审判庭江勇副庭长、中国政法大学中欧法学院院长刘飞教授、清华大学公共管理学院于安教授先后提问，各方对报告提及的PPP协议中行政机关权力的具体内容展开了激烈讨论，三位报告人也一一予以回应。

第三单元：PPP协议无效和可撤销的认定

第三单元议题为“PPP协议无效和可撤销的认定”，由浙江省高级人民法院行政审判庭副庭长江勇和浙江省社科院法学所研究员、副所长唐明良共同主持。

在主题报告环节，首先由内蒙古自治区高级人民法院审委会专职委员王旭军以“PPP 协议效力、违约及回购的司法审查——以实证分析为视角”为主题作报告。王旭军专委作为最高法院关于行政协议全国性调研课题的负责人，是实务界对行政合同进行研究最早的法官之一。报告中，王旭军专委自实证分析视角出发，以司法审判中的实际案例为指引，首先就PPP协议的效力进行探讨，并就实践中主体不合法、违反了效力性规定、未经法定程序、前置行为违法等四个常见效力认定问题进行了详细的阐述；进而对PPP协议违约问题中的非缔约方许可的违约认定、排他性经营权的违约认定进行分析，并就违约后的撤销和损失承担问题进行了探讨；最后就PPP协议回购中涉及的范围、价格、时间、所有权归属问题提出了自己的观点，并对司法实践中出现的问题进行了有力的回应。

接着，由美国PPP理事会主席E·桑德森·豪先生以“认定PPP协议无效或可撤销：为何在美国涉及政府的PPP合同，能在法律上视为无效或无法执行”为发言主题，以美国“反缺陷法案”为基础，通过对司法实践中的案例进行分析，指出美国实践中对签署合同或采取合同项下行动的授权限制。桑德森先生探讨了授权限制中合同官“隐含的”权限问题，包括“通常附带于”明确的授权并与其“紧密相关的”行动，例如通过言语、行为、传统、默许和其他情形暗示的权限，这一观点引起了诸多在场代表的共鸣。梁凤云法官在会议的总结陈词中就对此提出了个人观点，“这其实就类似于中国合同法当中的表见代理”。

随后，中国政法大学比较法学研究院赵宏教授以“PPP协议中的行政机关权力”为题，以德国的理论与实践经验为基点，对德国“联邦行政程序法”中所规定的公法合同、德国“民法典”中关于合同的无效规定进行了介绍，探讨我国应如何借鉴德国经验，并就如何规范我国的行政合同无效问题上点明了思考方向：行政合同的整体定位；行政合同的类型差异；无效基准宽松或是严格背后的价值考量和法政策选择。赵宏教授还提到德国“PPP协议的无效”适用“民事合同的无效”，其无效认定甚至比一般的行政行为无效的认定更为严格。

在与谈环节，浙江财经大学法学院张旭勇教授首先将合同的无效和撤销问题，转化为合同双方当事人的约定和法律的规定不一致时，约定内容的约束力与其强制执行力如何的问题。张旭勇教授有感于张莉教授对PPP协议属性和效力的认定，认为民法上与法律规定不一致的合同，在不涉及公共利益的情况下，其合同效力也值得肯定。而PPP协议作为行政协议的一种，普遍涉及公共利益，立足于公私法的不同定位，不能如同民法上留下大量可撤销的合同。张旭勇教授认为赵宏教授报告中关于PPP协议无效适用德国“民法典”五十九条的规定实际上是德国公法原则的体现，即民法上无效的合同在行政法上当然无效。最后，张旭勇教授提出了自己的观点，认为应将PPP协议属性认定为行政协议，对违反法律规定的协议原则上应否定其效力予以撤销，而无需在行政法上区分其属于无效还是可撤销。但同时也要关注例外情况，综合考虑公共服务的连续性、公共服务的质量、相对人的付出以及双方的过错程度等因素再行判定其效力。在自由讨论环节，中国政法大学中欧法学院院长刘飞教授、最高人民法院行政审判庭梁凤云审判长、浙江大学光华法学院金承东副教授、浙江大学光华法学院副院长郑春燕教授、浙江财经大学法学院陈无风副教授、浙江大学光华法学院周许阳博士依次提问，追问三位报告人的报告提及的具体内容，进一步深化讨论PPP协议无效和可撤销的认定。

第四单元：基于PPP协议的纠纷解决机制

第四单元议题为“基于PPP协议的纠纷解决机制”，由浙江省高级人民法院行政审判庭综合组组长马良骥法官和浙江大学光华法学院副教授金承东共同主持。

在主题报告环节，首先由浙江省高级人民法院行政审判庭危辉星庭长以“PPP协议的司法裁判方式之思考”为主题作报告。危辉星庭长结合自身对传统行政协议案件的审理经验，分析PPP协议的裁判方式，就法官如何判案展开报告。危辉星庭长认为PPP协议应当是一种行政协议，具有双重属性，因此法官在司法审查中要基于PPP协议的双重性特点进行双重审查，并且应在裁判主文中进行双重裁判。通过对实际案例的分析，危辉星庭长提出了行政协议司法审查的三原则：双重审查双重裁判原则、行政诉讼的保护不能低于民事诉讼保护的原则、对行政机关全程监督原则，并就首个原则的主要体现进行了阐述。此外，报告提出行政协议的判决书应当具有两个判项，其一是确认该行政协议行为违法，其二是对效力进行表态，即当合法性与效力性一致时，确认无效判决及驳回诉讼请求的单独适用可以解决问题；但当合法性与效力性不一致时，即审查发现行政协议违反行政法律规范，但应当保留其效力时，应当在判项中同时适用确认违法和驳回诉讼请求两项判决方式。

随后，美国司法仲裁调解部争议解决专业中立员卡罗尔·帕克·康罗伊女士以 “基于PPP协议的纠纷解决机制”为发言主题，对美国PPP协议的纠纷解决机制进行了介绍。卡罗尔教授指出，PPP协议纠纷解决机制的目标是为化解政府合同争议，机制的选择主要源于协议双方在协议中约定的争议解决条款。美国的“争议解决法”（CDA）中规定PPP协议中的承包商皆有权起诉政府，其有权选择合同申诉委员会起诉，或者向美国联邦索赔法院起诉。但实践中承包商大多选择向合同申诉委员会起诉。此外，除涉及到合宪性、重大性公共政策问题、影响范围极大以及涉及非当事方等争议外，协议双方可以选择替代性纠纷解决机制（ADR）以节约纠纷解决成本，提高解决效率，其具体形式包括和解、促谈、调解等。但在美国，政府作为合同一方时考虑到上诉问题，避免一裁终局，该类很少诉诸仲裁。

本单元第三位报告人中国政法大学教授、中欧法学院院长刘飞以“基于PPP协议的纠纷解决机制”为题进行发言。刘飞教授认为不存在一种纠纷解决机制可以一次性地或者说以某种固定的模式来解决民事行政交织的争议。刘飞教授指出纠纷解决机制最根本的问题是需对协议纠纷的类型进行区分。报告首先将协议纠纷类型基本区分为行政争议、民事争议、混合争议；紧接着从我国行政诉讼法条文出发，探讨行政协议纠纷纳入行政诉讼的范围；进而认为需要总结当下民事诉讼处理所表现出的不足，反对行政、民事两种途径并行的解决机制；最后借鉴德国法上对协议分类和纠纷解决的规定，结合我国行政协议纠纷和行政诉讼的现状，提出相较于现行司法实践将行政协议分阶段处理的方式，基于PPP协议行政的争议，统一规定由行政诉讼方式或许是更好的选择。

在与谈环节，浙江工商大学法学院讲师韩宁将PPP协议置于行政诉讼的语境下，对PPP协议的属性进行分析，认为其具有契约性和行政性。契约性要解决的是行政协议法律关系存在是否合法有效的问题，行政性即类似于对具体行政行为的合法性审查。将PPP协议纠纷纳入行政诉讼后，不仅显著增加审判难度，而且对法律规范的适用、法院的判决类型也提出了新要求，如法律规定审理PPP协议纠纷案件，适用与行政法与行政诉讼法规定不相冲突的民事法律规范，但如何适用民事法律也将成为司法实践中的难题。韩宁老师提出应关注PPP协议的审判实务对地方立法的反哺作用，从中国实践出发关注PPP协议规则的制定，带着中国视角看待PPP协议，对中国PPP协议发展的现实问题对症下药。在自由讨论环节，北京市第四中级人民法院副院长程琥、浙江大学光华法学院余军教授、浙江大学光华法学院博士后蒋成旭、浙江大学光华法学院副院长郑春燕教授、清华大学公共管理学院于安教授先后提问，三位报告人予以针对性回应。

闭幕式

经过为期一天的深入讨论，会议主体报告单元顺利结束，在浙江大学光华法学院教授、浙江大学公法与比较法研究所所长胡敏洁的主持下，最高人民法院行政审判庭审判长梁凤云、耶鲁大学法学院蔡中曾中国中心资深研究员贺诗礼、浙江大学光华法学院教授余军依次对会议进行了总结发言。

梁凤云审判长对会议内容进行了精彩详实的回顾，针对各个研讨环节中发言嘉宾的报告进行了总结和评议，并在回顾中结合中国司法审判实践提出了许多极具价值的观点。贺诗礼教授从美国PPP协议与中国PPP协议的不同属性与共同特点出发，结合会议报告的内容，认为虽然美国与中国体制不同，实践问题各异，但处理思路和方法上具有诸多共同点，并表达了对研讨会进程的高度赞赏。余军教授聚焦于PPP协议的原生化制度背景，不同于研讨会从PPP协议的法律视角上进行精准而全面的讨论，而从PPP协议的公共治理和宪法视角出发，将PPP协议的纠纷解决问题上升到宪法的高度，特别指出专家学者在研究PPP协议，乃至在对各类行政法问题进行研究时，都不能脱离中国的制度背景，要善于从中国的法治实践中提炼其内生性价值。

尽管会议时光短暂，但报告人言简意赅的发言，报告内容的丰富与深刻，与会嘉宾与旁听师生从中各有所悟，皆收获满满。第七届中美高端论坛——“政府与社会资本合作协议纠纷解决国际研讨会”取得圆满结束，期待来年新主题研讨会上的再相聚。