【中文摘要】互联网安全事涉国家安全，而域名更是互联网的入口，从其注册到使用、失权均蕴涵着极大的法律风险。律师作为企业的法律顾问，完美地管控这些风险，除应具备国际、国内法律专业知识外，还得具备互联网专业知识。本文从律师实务的角度，按照域名从拥有至失权的逻辑顺序，探讨了作为法律风险管理者的企业法律顾问律师，如何管控企业域名的法律风险。

【中文关键字】域名；法律风险

【全文】

       一、问题的提出

       我国原信息产业部《关于因特网中文域名管理的通告》中，对域名进行了定义，即域名是对应于因特网数字地址（IP address）的层次结构式网络字符标识，是进行网络访问的重要基础。于企业而言，域名是企业的互联网身份标识，是企业进军互联网的入口，体现出不可估量的商业价值，其重要性不言而喻。全球最大的域名注册机构GoDaddy.com总裁Warren Adelman甚至称：“域名是21世纪真正的资产。” [1]

       中国顶级域名由中国互联网络信息中心（CNNIC）管理，而大量的国际域名由位于美国加利福尼亚州的国际组织ICANN（The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers）管理，域名又具有排他性和稀缺性，从技术角度上说，每个域名只能被成功注册一次，且其注册服务遵循“先申请先注册”的原则，由此而致域名从注册到使用到失权均蕴涵着极大的法律风险。律师作为企业的法律风险管理者，如何有效地管控域名法律风险，是一个多专业交叉而又异常紧迫的新课题。一份完美的企业法律风险防范方案，也应有详尽的企业域名法律风险管控方案。

       二、域名注册的法律风险管控

      （一）恶意抢注

       恶意抢注是指注册域名，并非为了得到和使用，而是为了牟取不当利益，或者妨碍他人正常使用域名。国内域名的恶意抢注，依据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》认定； 而国际域名的恶意抢注，得依据ICANN《统一域名争议解决办法》（UDRP）、《域名注册协议》、《统一域名争议解决办法程序规则》、《域名争议解决机构的补充规则》予认定。司法实践中，最常见的恶意抢注情形是，域名持有人注册或获得域名的主要目的，是为了向商标或服务标记的所有者或所有者的竞争者出售、出租或其他任何形式转让域名，以期从中获得额外价值。或者是，域名持有人注册或获得域名的目的，是为了阻止商标和服务标记的持有人，通过一定形式的域名在互联网络上反映其商标。

       律师实务中，反制域名恶意抢注，除了依据前述规定予诉讼、仲裁等法律行动之外，最有效的途径当属保护性注册，即在企业名称或商标确定、发布新产品、进入新市场等情形对外公布之前，将与之相同或相似的文字有选择的注册为域名。例如中国农业银行仅仅就“.中国”后缀域名，便注册了“农业银行.中国”、“农行网上银行.中国”、“伴你成长.中国”、“农银股份.中国”等多个“.中国”域名[2]。企业对自身品牌、产品甚至未来可能涉足的领域进行相关的域名保护性注册，能最大限度地规避域名被抢注的风险。

      （二）注册信息不实

       域名注册信息主要包括域名名称、注册时间、到期时间、域名持有者联系信息、技术联系人信息和管理联系人信息等诸多身份信息。根据ICANN的有关规定，域名持有者有义务每年对注册信息的真实、准确与否进行自查，若发现注册信息存不实情形，应及时联系注册商予以更正。域名持有者如提供不实注册信息，注册商有权对其域名予注销。

       司法实践中，域名注册信息不实主要是企业域名以法定代表人或其技术员个人的名义注册。例如，著名的天涯社区，原来使用的域名被其股东个人“劫持”，失去控制，不得不由原国际域名更改为现在的国内域名[3]。据中国国际经济贸易仲裁委员会和香港国际仲裁中心信息，近两年，两大仲裁机构已受理上千起域名争议纠纷，累计有434起案件的结果为“争议域名从原持有者处裁定转移”，其中，有301起案件被投诉人（原域名持有者）注册时提供了不实信息而导致案件缺席审理，域名多被认为恶意注册而被裁定转移。换言之，域名信息不实的仲裁败诉率接近70%[4]。因此，律师应就域名注册信息不实的法律风险向企业作出明确的提示，并通过查询域名WHOIS信息等技术手段予尽职调查。

       三、域名备案的法律风险管控

      （一）规避备案

       按现行法律规定，企业域名完成工信部ICP备案才能解析访问，同时应在网络正式联通后的三十日内办理公安机关国际联网备案，此外，从事网络交易的还应办理工商“网上亮照”备案，未完成前述备案的，将面临相应行政处罚。三项备案中，最基础的当属ICP备案。然其备案手续十分苛严，例如备案须提供照片，但该照片须亲临接入商处拍摄，拍摄的背景须是工信部规定的特定背景，相片应有拍摄时间，甚至连着装都规定应与时节相符，故而部分企业贪图一时之便利，将主机开设于海外，从而规避ICP备案监管。

       工信部《非经营性互联网信息服务备案管理办法》规定，在中华人民共和国境内提供非经营性互联网信息服务，应当依法履行备案手续，未履行备案手续提供非经营性互联网信息服务的，由住所所在地省通信管理局责令限期改正，并处1万元罚款，拒不改正的，关闭网站[5]。于此，律师作应当毫不犹豫而又明确地提出，企业的注册地址位于中国境内，应当按规定办理ICP备案，否则有被课以行政处罚之虞。而且，数据存储于海外，有泄露并被不当利用之虞，从而导致其他法律责任。

      （二）空壳备案

       完整的ICP备案信息中，包含主体信息，即网站主办者；网站信息，即网站名称、网址等；接入信息，即网站的接入商和IP地址等。上述信息有一项或多项缺失，或者不实，即为空壳备案。实践中，最常见的空壳备案情形，是在工业和信息化部备案系统中的备案信息，只存在主体信息，没有任何网站信息和接入信息，或者该条备案信息至少有一个网站没有任何接入信息。就空壳备案的处理，工信部《非经营性互联网信息服务备案管理办法》规定，填报虚假备案信息的，由住所所在地省通信管理局关闭网站并注销备案；未在规定时间履行备案变更手续，或未依法履行备案注销手续的，由住所所在地省通信管理局责令限期改正，并处1万元罚款[6]。

       律师实务中，如何管控空壳备案法律风险，主要是把握三个节点：一是企业信息变更，包括法定代表人、住所、通讯地址、电话号码变更后，应及时联系接入商提交变更备案；二是企业变更主机服务商，包括同一主机商但主机IP地址已变更，及时提交新增接入备案信息；三是工信部每年上半年底和下半年底均会采用电话呼叫的方式，随机抽查核验备案信息的真实性，保持电话畅通并配合，否则，会被注销备案。值得注意的是，省级通管部门，例如重庆市通信管理局也在尝试委托第三方采用电话呼叫的方式随机抽查[7]，而其主叫电话号码往往又被大手机软件用户标注为骚扰电话，应特别设置电话白名单。

      （三）ICP备案用于ICP经营

       《中华人民共和国电信条例》将电信业务实行分类管理，条例规定，经营性增值电信业务应当根据《电信业务经营许可管理办法》办理ICP许可证，非经营性增值电信业务应当根据《非经营性互联网信息服务备案管理办法》办理ICP备案。ICP备案与ICP许可的区别点，就是信息服务是经营性抑或非经营性，而不是主体是否经营，因为企业均是经营性的。对此，企业顾问律师应注意的是，传统企业通过互联网销售自有产品或服务的，视为传统经营行为的互联网延伸，仅需办理ICP备案即可，但企业设立网络平台为第三方提供服务的，即信息本身是有偿的，则应当办理ICP许可证。

       将ICP备案域名用于ICP经营的，在法律上，属于非法经营。轻则依据国务院《无照经营查处取缔办法》将予行政处罚，重则构成非法经营罪，将予刑事追诉。我国《刑法》规定，非法经营行情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产[8]。

       四、域名使用的法律风险管控

      （一）商标冲突

       域名使用他人注册商标是否构成商标侵权，在理论界和实践部门还没有统一的观点，主流观点有三种，即：“不侵权论”、“个案认定论”、“驰名商标特殊保护论”[9]。其中，“不侵权论”认为不宜将域名中使用他人注册商标认定为商标侵权，理由是域名不依附特定商品，商标的自身保护范围亦不能辐射到域名领域，域名既不是商品也不属服务，无同类或类似商品或服务以及使用相同或类似商标等商标法基本问题，所以商标权人无权要求他人停止使用域名；“个案认定论”认为，网络域名与注册商标发生冲突时是否构成商标侵权损害，应当就个案情况而定；“驰名商标特别保护论”认为，在一定情况下，应将对驰名商标的保护延伸到网络域名。

       就域名与商标的冲突，在律师法律风险管控实务中，是分两步进行的。第一步是查验注册商查的国际分类， 如商标注册类别包括420199类或420200类，即替他人创建和维护网站、托管计算机站（网站），则律师应毫不犹豫而又明确地建议自己的当事人放弃该域名；第二步是查验注册商查是否系驰名商标，如系驰名商标须进一步查明系行政认定为驰名商标还是司法认定为驰名商标。即注册商标不包括420199类或420200类，但系行政认定的驰名商标，则律师应毫不犹豫而又明确地建议自己的当事人放弃该域名。系司法认定为驰名商标的，则律师应明确地征询当事人是否进一步调查司法认定驰名商标是否涉嫌虚假诉讼，从而制定不同的方案。

      （二）名称冲突

       域名与企事业单位的名称权相冲突，法律规定甚少，司法实践中多以“迂回”的方式处理。例如重庆龙湖公司案，被告未经原告龙湖公司许可，将“龙湖”文字抢注为域名“www.龙湖地产集团.cn”，并公开进行高价转让。原告认为，被告的行为足以造成公众的混淆和误认，损害了原告的商誉，妨碍了原告利用“龙湖”相关域名对其开发项目进行网络营销宣传。重庆市第五中级人民法院最终以商标侵权为由，依照《中华人民共和国商标法》第十四条作出裁判，并未以名称侵权为由作出判决[10]。

       律师实务中，除了查明名称权冲突企业的注册地址之外，更重要的是精准把握是否构成不正当竞争，从而提出不同的风险管控方案。现行行政法规明确规定“企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似”[11]，由此可见，企业名称权受注册地域限定，如域名所有者与名称权冲突企业并不在同一登记机关辖区，则很难构成名称侵权。而我国现行《反不正当竞争法》立法列举了七种不正当竞争情形，重点是第一种“混淆行为”和第七种“诋毁商誉行为”。混淆行为指的是经营者在市场经营活动中，以种种不实手法对自己的商品或服务作虚假表示、说明或承诺，或不当利用他人的智力劳动成果推销自己的商品或服务，使用户或者消费者产生误解，扰乱市场秩序、损害同业竞争者的利益或者消费者利益的行为。诋毁商誉行为是经营者捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，从而削弱其竞争力的行为。

       五、域名失权的法律风险管控

       司法实践中，域名失权风全主要体现于域名转移。“域名转移”也叫“变更域名注册服务机构”、“域名转移注册商”或“域名转入”，是指将域名从现在的注册商转移到另外一家域名注册商，由其他的域名注册商为您的域名提供相关的服务。依ICANN的规定，只要符合域名处于正常状态本身无任何纠纷或欠费情况等条件的，域名是可以自由转移的，但由于涉及域名注册商的经济利益，原域名注册商往往人为地设定转移障碍。最常见的是，域名注册商要求提供有效身份证件，核对无误之后才发送域名转移码，当他们获得身份证件之后，又以身份证件与域名whois信息任何一项不符为由，拒绝发送域名转移码，甚至威胁以注册不实为由注销域名。

       作为专业的互联网律师，如果通读ICANN的规定，就会发现提供证件并非域名转移的法定条件。相反，提供身份证件反而会限于被动，因为依据《中华人民共国语言文字法》，中文才是大陆的官方语言，除少民族外，企业营业执照、组织代码证所使用的文字均是中文，而国际域名whois信息所使用的文字是英文，而中文和英文之间并无法定的对应翻译。因此，无论如何，域名注册商都可以声称核对有误或注册信息不实。

       最专业的解决方案是向ICANN申诉。依据ICANN的申诉指引，只要域名所有者或授权的管理者无法从域名注册商处获得，包括被拒绝获得域名转移码，均是他们受理的范围。ICANN受理后，会通知域名注册商在一定期限内提供，逾期不提供的，会直接向域名所有者或授权的管理者提供，并会处罚域名注册商。

       六、结论

       互联网安全事涉国家安全，而域名更是互联网的入口，从其注册到使用、失权均蕴涵着极大的法律风险。律师作为企业的法律顾问，完美地管控这些风险，除应具备国际、国内法律专业知识外，还得具备互联网专业知识。同时，企业在制定风险管理战略时，应将域名风险管控纳入其中。当然，获得自身的域名注册后，企业亦应当本着公平竞争、诚实守信的原则努力运营自己的网站，为消费者提供给良好的商品和服务，树立自己的品牌形象，并把域名作为一种宣传手段在网上和网下做积极的宣传，从而使得自己的域名具有强大的防御力和商业价值[12]。

【作者简介】

倪世钧，重庆锦扬（江北）律师事务所律师。

【注释】

[1]赛迪网，《域名转让费高达6位数 个人买卖域名机会来了》，网址：http://www.ccidnet.com/2006/0416/507385.shtml，最后访问时间2015年7月30日。

[2]新华网，《域名投资与恶意抢注有区别 企业应重视保护性注册》，网址：http://news.xinhuanet.com/fortune/2011-11/25/c_111194189.htm，最后访问时间2015年7月30日。

[3]法制网，《天涯域名归属寻求法律定音》，网址：http://www.legaldaily.com.cn/misc/2005-11/14/content_218727.htm，最后 访问时间2015年7月30日。

[4]中国电子商务研究中心，《域名信息不实 仲裁败诉率高达70%》，网址：http://b2b.toocle.com/detail--5053215.html，最后访问时间2015年7月30日。

[5]《非经营性互联网信息服务备案管理办法》，第五条，第二十二条。

[6]《非经营性互联网信息服务备案管理办法》，第二十三条，第二十六条。

[7]重庆市通信管理局管网，《关于开展2014年非经营性网站备案信息真实性核验的通知》，网址：http://www.cqca.gov.cn/xwdt/gggs/2014/4/17/3651.shtml，最后访问时间2015年7月30日。

[8]《中华人民共和国刑法》第二百二十五条。

[9]参见吴登楼《析互联网域名与商标名称冲突之解决》，《知识产权》1999年第3期，第32-33页；蒋志培：《网络域名争议和商标权网上保护》。

[10]见重庆市第五中级人民法院（2007）渝五中民初字第77号判决书。

[11]《企业名称登记管理规定》，第十一条。

[12]《科技创新与知识产权》2012年第6期郑晨《浅析域名的法律地位及其相关保护》。

稿件来源：法学在线

原发布时间：2015年7月31日

网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=91520&lis...