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王瑞雪:治理语境下的多元行政法

【摘要】:治理理论给行政法治模式带来了深刻变革,治理机制全方位激励治理主体的普遍参与,尽可能地拓展、开放公共过程,多元行政法由此勃兴。与传统行政法关注行政主体与相对人权利义务关系的视角不同,治理语境下的多元行政法将视野扩展到了跨国治理机构、企业、社会组织等其他治理主体,关注治理网络中不同主体之间的协商与合作。行政法基本原则并未伴随着国家角色的回退而限缩,而是在拘束行政机关的行政行为之外,扩展到了更多承担公共治理任务的主体。治理工具也从过去政府“控制—命令”的传统方式,转向了软硬结合的多元化态势。

【关键词】:治理;多元行政法;治理工具

      一、行政法学研究的危机与进步

       西方行政法学界自20纪60-70年代起,就开始不断以“重构”、“转型”、“新行政法”等语词描述行政法的发展。德国学者沃尔夫、巴霍夫和施托贝尔教授在合著的《行政法》中,一一细数了二十多个行政法的变革议题,从国家职能的重新定位,到行政任务的私有化,林林总总,蔚为大观。[1]姜明安教授亦系统列举了公法变迁的十方面的表现,对传统公法与现代公法进行了详尽对比。[2]行政法理论究竟遭遇了哪些危机,使得如此之多的学术努力均指向了在整体上重塑之呢?

       其一,传统行政法遭遇了“行政国”(Administrative State)带来的“合法性”(legitimacy)危机。正如理查德·斯图尔特教授在其名文《美国行政法的重构》中所指出的,传统行政法就像“传送带”一样发挥作用,通过司法审查确保行政机关对私人的制裁是民选立法机关的意志。“传送带”模式在行政立法大量兴起与行政裁量权广泛应用的背景下日渐式微,于是在讨论了“专家知识”模式后,斯图尔特教授重点阐释了“利益代表”模式,行政法转向一个确保所有受影响利益在行政程序中都获得代表的制度。同时,“形式法治”与“实质法治”之争亦引发了行政法转型的思考,英国伦敦政治经济学院的汤姆斯·珀尔(Thomas Poole)教授在其2011年发表的《英国行政法的重构》一文中,明确指出英国司法审查的重心已经从行政程序转向了对人权等实体价值的关注。[3]

       其二,行政法遭遇了“规制国”(Regulatory State)所带来的分析工具不足难题。在以任务为取向的行政规制(regulation)框架中,在探索行政决策法治化的过程中,公法学者的研究常常借用管制经济学的分析工具,如成本收益分析理论、[4]规制俘获理论[5]等;同时,将“公”与“私”紧密相连的公共契约理论日益成熟,[6]以“规制金字塔”为核心观点的回应型规制理论也拓展了规制行政法的分析范式。[7]

       其三就是本文将重点探讨的“治理”(Governance)理论与行政法研究的变革。治理理论给行政法治模式带来了深刻影响,治理机制全方位激励治理主体的普遍参与,尽可能地拓展、开放公共过程,[8]多元理念给描述行政主体与相对人之间权利义务关系的行政法律关系理论带来了重大冲击;“网络化”而并非科层制的组织形态给行政组织法研究带来了全新挑战;治理工具的多样化更新了人们对行政活动范畴与形式的认知……总之,治理理论深刻影响了公法理论转型,是一个极其复杂又极有意义的问题。

      二、治理理论与行政法学的新发展

      (一)治理理论的基本主张

       治理理论勃兴于20世纪90年代,但其概念开始使用的时间说法不一,有的学者追溯到16世纪,更多的追溯到18世纪。[9]治理理论主要创始人之一罗西瑙(J.N.Rosenau)将治理定义为一系列活动领域的管理机制,它们虽然没有得到正式授权,却能有效发挥作用。与统治不同,治理指的是一种由共同的目标支持的活动,这些管理活动的主体未必是政府,也无须依靠国家的强制力量实现。[10]

       根据政治学学者的研究,治理理论的核心主张有四点:其一,去中心化,国家的主权地位和中央政府在公共行政中的核心地位被动摇,政府不再是唯一的权力与权威核心,分权成为一种趋势。其二,多中心化,其他私人主体、社会组织,包括国际组织,成为政府之外的常态治理主体。治理理论强调,在治理中,国家(政府)和公民双方的角色均要发生改变,国家能力将主要体现在整合、动员、把握进程和管制等方面,公民则不再是消极被动的消费者,而是积极的决策参与者、公共事务的管理者和社会政策的执行者;在公民参与中,第三部门成为主要的组织载体。其三,反对夸大纯粹的市场的作用,但倡导等级、网络和市场的组合及相互渗透。其四,多种层次的治理与多种工具使用的并存,治理可以在跨国家、国家、地方等多个水平上进行,在实践上则可以通过规制、市场签订合约、回应利益的联合、发展忠诚和信任的纽带等不同的工具,并借助于市场、层级和网络的结构使用这些工具。[11]

       尽管治理模式是在市场治理模式和基于科层结构的政府治理模式均被证明不能单独奏效的情况下发展起来的,也尽管治理理论有利于统合多方力量共同完成治理任务,但是获得学者们普遍承认的是,治理也并不是万能的,也面临着责任承担模糊化、成本—效益分析复杂化、统合行动难度增大等困境。

      (二)治理理论的行政法映射

       治理理论强调一种不同于科层制的,网络化的非正式制度架构,强调多主体广泛合作以提供公共服务的制度模式。[12]这为行政法治模式提供了新的思考维度。事实上,“除了政府之外,谁还在行使公权力”这一问题并不是新近才进入行政法学者研究视野的。[13]个人、营利机构、社会组织与公共部门分享治理权力、分担治理任务,无论是将公共服务外包给私人,还是社会组织承担了越来越多的公共职能,都已经进入了行政法的研究疆域。但崭新的是,治理理论提供了一种整体的、宏观的理论框架,不再专注于某一主体的行为和某一活动的性质,而是搭建完成治理任务的整体网络,将每一主体置于相互联系的网络中,不同主体既是一个具有自主性的、相对独立的节点(Node),又是治理网络(Governance Network)中的一环,于是与此同时,协商、沟通、合作,也成为更加重要的决策要素。

       传统行政法有三大研究板块,分别是行政组织法、行政行为法和司法审查,其中司法审查是早期行政法学研究的中心,“行政过程”成为晚近研究的重点。而从治理理论的角度观察,无论是行政立法所涉及的决策权,还是行政活动所涉及的执行权,抑或行政诉讼所涉及的纠纷解决权威,都可以在某些领域、某些条件下转移给其他治理主体,呈现一种多元化的态势。

       其一,“行政决策”的范畴扩展到“公共决策”,网络化治理可以被看作是一种公共政策审议、制定和实施的机制,而不是简单地被描述为行政决策吸收公共参与,更不是分散的治理主体各自努力的简单加总。

       在“公共决策”中,“公共”仅指涉事务性质,是任务指向,或者说目标指向的;而决策主体可以是多元化的,规则制定不再仅为政府的专属权能。

       其二,原先由行政活动统摄的执行行为演变为不同治理主体的合作行动,同时相关政府部门承担引导和协调的职能。不同治理主体根据自己的组织目的和组织能力,在法治框架内投入到治理网络中。其三,在行政复议、司法审查等官方纠纷解决机制和救济机制之外,通过其他权威进入调解、和解的协商过程来促使达成合意,或者将纠纷在共同体内部之内根据符合法律规定和法律原则的裁决得以解决。

       传统的行政主体与相对人的权利义务关系,于是转变为传统意义上的行政主体、实行行政权限或事务的私人、作为相对方的私人三面关系。[14]有学者指出,这样一来,行政法便衍生为三元结构:“国家行政权——相对人权利”、“社会行政权——相对人权利”以及“国家行政权——社会行政权”,在“政府——国家”和“企业——市场”之外出现社会治理的第三场域,即“非政府组织——社会”。[15]

       总之,“多中心”是治理理论中最核心的理念,治理是建立在多中心的网络关系,而不是自上而下的传统官僚制基础之上的。与之对应,“多元化行政法”(Multipolar Administrative Law)的概念应运而生。2012年9月,纽约大学法学院召开了声势浩大的“迈向多元化行政法:一个理论的视角”(Toward a Multipolar Administrative Law-A Theoretical Perspective)研讨会,讨论在跨国治理网络中行政法的新发展。[16]

       多元化行政法的兴起,反映出行政法学者希望将治理理论顺利融入行政法框架中的一种尝试。人们越发意识到,在某种程度上,行政主体与相对人之间两相对应的关系已经渐成例外,不同的行动主体、多渊源的规则和程序之间网络化、多元主体之间的联合,日益成为行政法律关系的常态。[17]

      三、行政法对治理理论的回应——多元化行政法

       多中心治理并不是对科层制(hierarchy)的否定,但却是对科层制的突破。在全球治理和区域治理的层面上,全球行政法(Global Administrative Law)与跨国规制(Transnational Regulation)日益成为显学。各类跨国治理机构既包括作为传统国际法主体的国家和国际组织,也包括较少被传统国际法关注的国内规制机构组成的跨国网络、政府间和私人混合型机构以及私人机构。[18]在国内治理的层面上,外包与分权成为非常重要的发展趋势,公共服务与公共职能越来越多地外包给私人,企业、社会组织、基层组织发挥了更大的作用。甚至有西方学者指出,如今塑成多数人日常生活的治理已经不是政府治理,而是私人治理。[19]为了将这样的治理网络纳入法治框架中,多元化行政法必须回答几个关键性的问题,一则,国家的角色定位为何;二则,分享治理权力的其他主体是否受到公法原则的拘束;三则,能够设计法律机制保障不同主体之间的协商与合作。

      (一)多元视角下的国家角色定位

       意大利著名行政法学者,意大利宪法法院 Sabino Cassese 法官曾经总结道,全球化、宪政化、民营化等这些促成行政法学理论转型的要素,最终指向的是政府正在失去中心地位。[20]但是面对当代社会巨大的治理规模,若政府隐退至完全与其他主体一般,治理网络又难免走向一盘散沙。这里必须谈及的治理理论的一个理论发展——元治理(Mega-governance)理论。它强调国家(政府)在治理中的作用,国家担任着“元治理者”的角色,必须平衡地方、国家、地区、全球各层次的治理,并相应地协调它们的行动。这样的政府角色不同于过去那个至高无上、控制一切治理安排的政府,相反,它担当制度设计、提出远景设想的任务,从而促进不同领域的自组织和自我规制。国家不仅要在治理过程中承担不可或缺的角色,而且在治理失败时,国家是惟一能对结局负责并承担后果的行动者。[21]日裔美籍学者福山指出,对很多国家的改革而言,最好的路径是在缩减国家职能范围的同时,提高国家力量的强度。[22]

       这样的理路与我国近年来的行政法治改革颇为契合,无论是政府向社会购买公共服务,还是行政审批制度改革,都是在限缩政府职能的范围;无论是越发重视环境治理、食品监管,还是整体上的民生建设,都是在提高政府力量的强度。但这并不是说国家居于统摄所有事务的最高地位,国家必须在法治框架下调适与社会、市场的关系。传统上作用于行政机关的法律原则依然在发挥作用,政府获得或者让渡每一项权力,都必须在法律框架下进行。

       首先,大陆法系行政法理论的基本原则法律优先、法律保留以及授权明确性原则[23]是限制政府权力的重要公法原则,在如今的简政放权改革中,建立落实权力清单制度即为确保这些基本公法原则的有益实践。[24]

       其次,旨在保障私人的既得权、维护法律秩序安定性的信赖保护原则,在限缩国家职能范围的背景下更显重要,政府已经削减的审批事项就不能够再度违规新设,以免侵犯利害关系人的信赖利益。

       再次,在国家、社会与市场的功能的调适中,责任政府的理念更应当得以贯彻,行政机关应当是最低标准的设定者、多方协商的召集者与促进者、制度能力的建设者,同时,更是公共事务的最终责任人。[25]

       总之,作用于行政机关的行政法基本原则并未因国家角色的转变而削弱,反而向多元主体扩张。

      (二)行政法原则向多元主体的扩张

       在多元化的结构下,担当治理角色的社会组织,承担公共职能的企业、个人等私方主体越来越多。一方面,国家的任务在增加、职能在扩张,另一方面,政府的规模不断受到限制、旧的管制不断解除,私有化和市场化实践日益增多。然而,行政法学者需要解决的不是解除管制、私有化的做法是不是合理(那是经济学家和政治学家的领域),而是在那些解除管制的领域是否要保留(至少)部分保留原有的行政法规范要求。[26]国家的回退,是否也带来了行政法原则的回退呢?答案可以说是否定的。

       事实上,虽然外包与分权大大提高了公共治理效率,许多程序和原则亦得以简化,但出于对公共事务民主性、责任性的维护,核心的行政法原则亦应当得以遵循。[27]非政府主体的权力可能是“软性的”,权威也可能是不正式的,但一旦承担公共任务,本质却是类似的。[28]笔者认为,其中最为重要的公法原则有两个。

       其一,正当程序原则。多元治理兴起的一个重要原因是福利国家的衰落,仅凭政府一己之力难以完成福利行政的任务,于是越来越多的其他主体承接了政府服务与保障任务。理论上,福利早已被视作一种财产权,未经正当程序不能被剥夺,于是以听证权为核心的正当程序原则应当延伸至其他治理主体。亦即,无论治理主体是否为政府,正当程序和正当化的理由都是权利受损的个人应当获得的。[29]

       其二,信息公开原则。信息公开本是为钳控20世纪崛起的行政国家,公众通过获取政府信息,以达到对科层官僚的监控,促成良好行政与善治的实现。但随着民营化的浪潮,公共治理的模式发生巨变,信息自由法本来意欲确立更稳固的政府责任机制,不料传统意义上的政府却悄然从后门溜走,这对于公民信息权的实现构成巨大挑战。[30]然而信息公开是协商沟通、公众参与、监督的基础,所以将此原则适当扩张至承担治理任务的私方主体,是符合法治原理的发展方向的。

      (三)多中心之间的协商与合作

       应当明确的是,政府机构改革以及治理体系改革的目的并不是片面强调多元化和社会化,而是着眼于整体服务水平和能力的提高。[31]政府掌控大量资源和专业知识,但是并不足以满足公众的所有需求,将社会不同部门的资源和专业知识整合到一起,共同面对公共议题,才是解决公共问题的最佳办法。在治理框架中,许多政府也参与私人部门和非营利部门的活动。欧洲经合组织称其为“分散式公共治理”,这样的治理是“合作生产”,是公共力量和私人力量共同努力的产物。[32]与传统政府管理不同,治理通常只有在被约束者同意的情况下才介入。[33]在这样强调“同意”的治理体系下,协商与合作是沟通多中心治理主体的纽带。

       首先,协商与合作是塑成规则的重要前提。当规则的形成并不仅仅依靠国家强制力时,权威就必须是开放性、参与性的,鼓励协商,说明理由,欢迎批评,将同意当作是对合理性的一种检验。[34]

       第二,协商与合作也是规则执行的重要基础。既然多元治理网络的形成就是源于政府一己之力难以承担日益复杂的治理任务,那么任何的其他私人主体、社会组织也很难以一己之力承担起公共任务,因此以协商与合作为基础的“共担”机制便更显重要。

       第三,协商与合作也是塑成清晰有效的责任机制的重要元素。多中心的治理模式常常陷于多元化的责任网络,造成“多重责任失序”(Multiple Accountability Disorder)的困境;[35]亦常常陷入“三个和尚没水吃”的困境,也就是常谓的“治理赤字”。[36]不同治理主体根据治理能力,在对话的基础上形成“共担的责任”体系(“Shared Responsibility”),形成彼此合作又相互约束的治理责任网络,是避免出现此般困局的可期之路。[37]

      (四)多元治理工具的共同运用

       治理主体多元化极易导致治理工具多样性,治理工具从过去政府“控制——命令”的传统方式,转向了软硬结合的复合方式,其原因主要有两点:一方面,多元化的治理结构使得政府部门、社会组织、市场主体之间不再具有森严的“命令——服从”关系,正如上文所指出的,协商与合作成为连接治理网络的纽带。治理理论强调从科层制的规制体系与直接执行行政任务的单向度规制方式,向综合运用管理的、市场的与契约的治理机制发展。[38]

       另一方面,除政府之外,其他治理主体都不具备制定法律的主体资格,都不具备当然性的权威地位,它们只能在相应的共同体内,通过软法和柔性治理工具来发挥作用。[39]

       多元治理工具可以分为四大类:第一类是规制性工具,包括强制性标准制定、许可、处罚等政府采用的硬法手段,属于传统的管制工具,但在应用中日益融入柔性元素。譬如,为保证产品质量设定底线的强制性标准,政府在制定过程中越来越多地尊重行业协会、企业代表的意见,通过科学论证与公众参与提升标准制定的合法性;能够产生“进入禁止”效应的行政许可,亦是一直以来行政审批制度改革的关注对象,一方面,越来越多的许可职能从政府剥离,发挥社会与市场的自主性;另一方面,为维护市场安全与交易秩序所必须保留的行政许可项目,也在通过信息公开、简化程序、一站式服务等机制越来越便民;行政处罚也不再仅仅强调罚款、吊销营业执照等强制制度,正式处罚前的警告、劝改,以及违法事实公布等声誉罚越发占据重要地位。

       第二类是市场性工具,价格、税收、信贷、补贴与政府采购意向是典型的政府经常采用的市场性工具,污染者付费等环境治理工具亦为特殊的市场性工具,政府可以据此表达自己的经济政策偏好,通过激励抑或紧缩引导市场方向。[40]此外,还存在大量的规则是来自非政府组织的软法治理工具,譬如巴塞尔银行监管委员会、国际证监会组织、国际保险监督官协会、国际会计准则理事会、国际会计师联合会、金融行动特别工作组和金融稳定委员会等,这些规则虽然并不具备法律约束力,却在行业内产生了跨国规制的实际效果。[41]

       第三类是契约性工具,日益获得广泛应用的公私合作、民营化手段,甚至政府不同部门之间的合作,不同区域之间的合作,许多都是通过契约达成的。犹如英国公法学者伊安·哈登(Ian Harden)所描述的那样,现代国家犹如一个“契约化国家”(Contracting State),契约成为勾连个人之间、个人与国家甚至国家机构内部之间日常关系的工具。[42]

       第四类则是自我规制工具,与前三类不同,自我规制源于行业自律或企业自律,其中的典型例证为企业社会责任(Corporate Social Responsibility)的兴起。企业社会责任主要是向外部公众说明企业的社会与环境影响,是一种自愿拘束机制。[43]值得一提的是,这些治理工具往往由多主体混合使用,排列组合出各种不同的样态,进一步形成新的治理工具。

      四、代结语:未竟的思考

       治理理论将多元理念引入行政法,向公法学人提出了一个重要的问题,即如何将不同治理主体的治理行为纳入行政法治框架。

       多元行政法的兴起,既是对传统行政法的承继,亦是对传统行政法的超越。一方面,政府仍是最重要的规制与治理主体,也是诸多治理主体的协调者和最后的责任人,所以对政府行为的深入探究仍是行政法关注的核心问题;另一方面,政府之外的其他主体,在私人标准制定、“私的规制”、私人承担公共任务越发兴起的背景下,亦应纳入行政法研究的疆域之中。

       此外,在全球行政法日渐兴起之当下,一国政府在跨国治理网络中很难获得与国内法相当的权威性,跨国公司、非政府组织等非国家行为体(non-state actor)扮演着更为重要的角色。在治理主体多元成为趋势的背景下,政府角色得以重新定位,政府从很多直接履行的活动中释放出来,专注于监管角色,同时,行政机关所应当遵循的公法原则并未因此松懈,不仅如此,核心的行政法原则还扩展至其他治理主体,担当治理角色的社会组织,承担公共职能的企业、个人等私方主体亦须遵循行政法原则和正当程序。

       在主体多元的情况下,为预防“治理赤字”、提升治理效果和效率,协商与合作成为沟通多中心的纽带,不同主体之间的对话更显重要。多元的治理主体综合选择规制性、市场性和契约性治理工具,使得治理工具呈现出多样而灵活的样态。然而,多元行政法的具体结构与运作机制,还需要放在具体领域、具体情境中加以细化研究,这也是本文未竟的思考。

【注释】

本文为教育部基地重大项目“行政法视野下的公私合作问题”(项目批准号:11JJD820011)的阶段性成果。

[1]众多的行政法变革议题,包括国家职能的重新定位、法律保留向给付行政的扩张、行政法的法典化和宪法化、设计新的行政活动方式、公民主观公权利的具体化和系统化、信赖保护原则的强化、发展具有明显行政法特征的法律部门、法律关系理论的建构、提高公民对行政过程的参与程度、进一步研究私法的活动方式或者组织形式、进一步界定行政规则制度、将行政任务进一步分散给各种独立的行政主体、行政程序改革、促进行政的科技化、行政任务的私有化、市场经济手段的应用和秩序法的退缩、行政法和立法的非管制化改革、行政措施和程序的简化与加速,等等。参见[德]沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》,高家伟译,商务印书馆2007年版,第88页。

[2]姜明安:“全球化时代的‘新行政法’”,载《法学杂志》2009年第10期。

[3] Thomas Poole (2009)。 The Reformation of English Administrative Law. The Cambridge Law Journal,68, pp 142—168.

[4]譬如,可见:Cass R. Sunstein(1999)。 Cognition and Cost-Benefit Analysis. University of Chicago Law School, John M. Olin Law & Economics Working Paper No.85.

[5]譬如,可见 Michael A. Livermore, Richard L. Revesz,'Regulatory Review, Capture, and Agency Inaction‘(2012)101 The Georgeton Law Journal1337,1337.

[6]譬如,可见 Peter Vincent-Jones, The New Public Contracting: Regulation, Responsiveness, Relationality(2006) Oxford University Press.

[7]在该理论框架下,规制者将根据被规制者有效自我规制的程度,进行回应性规制。“规制金字塔”模型从上到下依次是吊销许可、暂停许可、刑事处罚、民事处罚、警告信、劝说。回应型规制要求从金字塔底端向上回溯,扩大底端手段的应用。参见 Ian Ayres and John Braithwaite, Responsive Regulation: Transcending the Deregulation Debate,(1992)Oxford University Press,5,31.

[8]罗豪才、宋功德:“公域之治的转型——对公共治理与公法互动关系的一种透视”,载《中国法学》2005年第5期。

[9]杨雪冬:“论治理的制度基础”,载《天津社会科学》2002年第2期。

[10]俞可平主编:《治理与善治》,社会科学文献出版社2000年版,第2页。

[11]对于治理理论四项核心内容的阐释,参见王诗宗:“治理理论与公共行政学范式进步”,载《中国社会科学》2004年第4期。

[12]刘波、王力立、姚引良:“整体性治理与网络治理的比较研究”,载《经济社会体制比较》2011年第5期。

[13]沈岿教授在其主编的《谁还在行使权力》一书序言中就曾指出:“在经历激烈变革的中国,我们似乎总是在这里那里感受到来自政府之外的组织实体的权力,甚至感受到政府在它们背后的‘老板色彩’,罗豪才教授就曾敏锐地提醒我们社会组织在行政法基本关系中的特殊作用”。参见沈岿主编:《谁还在行使权力——准政府组织个案研究》,清华大学出版社2003年版,第1、5页。

[14][日]米丸恒治:《私人行政——法的统制的比较研究》,洪英、王丹红、凌维慈译,中国人民大学出版社2010年版,第21页。

[15]江必新、邵长茂:“社会治理新模式与行政法的第三形态”,载《法学研究》2010年第6期。

[16]该会议的相关论文合集,可见http://www.irpa.eu/gal-section/a-multipolar-administrative-law/(最后访问时间:2014年3月22日)。

[17] Stephan W. Schill, Towards a Multipolar Administrative Law:A Theoretical Perspective(2013), Jean Monnet Working Paper 05/13.

[18]参阅纽约大学全球行政法项目中文网页,http://www.iilj.org/gal/GAL_Chinese.asp(最后访问时间:2014年3月12日)。

[19] John Braithwaite, Regulatory Capitalism: How it Works, Ideas for Making it Work Better (2008), Edward Elgar, Edward Elgar,4.

[20] Sabino Cassese, New paths for administrative law: A manifesto,10 International Journal of Constitutional Law (2012) p 603.

[21]王诗宗:“治理理论及其中国适用性:基于公共行政学的视角”,浙江大学公共管理学院2009年博士学位论文。

[22]燕继荣:“变化中的中国政府治理”,载《经济社会体制比较》2013年第1期。

[23]授权明确性原则要求授权时应明确规定行政机关行使委任立法权时应遵守的权力边界,否则该授权法因为违宪无效,根据该授权法制定的行政立法也归于无效。参见高秦伟:“美国禁止授权原则的发展及其启示”,载《环球法律评论》2010年第5期。

[24]十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出:“推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度,依法公开权力运行流程。”

[25]参见[美]乔迪·弗里曼:《私人团体、公共职能与新行政法》,毕洪海译,《北大法律评论》第5卷第2辑。

[26][新西]迈克尔·塔格特编:《行政法的范围》,金自宁译,中国人民大学出版社2006年版。

[27] PL Posner,'Accountability Challenges of Third Party Governance’, in L.M. Salamon (ed.), The Tools of Government. New York: Oxford University Press, pp.523–51.

[28][美]丽莎乔丹、[荷兰]彼德·范·丽埃尔主编:《非政府组织问责:政治、原则与创新》,康晓光等译,中国人民大学出版社2008年版。

[29]高秦伟:“美国行政法中正当程序的‘民营化’及其启示”,载《法商研究》2009年第1期。

[30]卢超:“民营化时代下的信息公开义务”,载《行政法学研究》2011年第2期。

[31]樊鹏:“公共服务体系‘非公化’须谨慎——基于德国医院体系改革成效的经验分析”,载《经济社会体制比较》2013年第3期。

[32][美]高和·里兹维:“美国政府创新:观察和经验”,陈雪莲译,载《经济社会体制比较》2009年第6期。

[33] Kevin Kolben , Labor Rights and Environmental Protection: Transnational Labor Regulation and the Limits of Governance,12 Theoretical Inq. L.403,2011.

[34][美]P.诺内特、P.塞尔兹尼克《:转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第111—112页。

[35]龙宁丽:“非政府组织治理中的问责研究”,载《国外理论动态》2013年第4期。

[36] Carol Harlow, Richard Rawlings, Promoting Accountability in Multilevel Governance: A Network Approach, European Law Journal, Vol.13, No.4, July 2007, pp.542—562.

[37] Yossi Dahan, Hanna Lerner and Fain a Milman-Sivan, Mapping the Hard law/Soft Law Terrain: Labor Rights and Environmental Protection: Labor Rights and Environmental Protection: Global Justice, Labor Standards and Responsibility,12 Theoretical Inq. L.439,2011.

[38]卓有建树的青年公法学者 Orly Lobel 教授在其名文《新新政:当代法律思想中规制的衰落与治理的崛起》中,提及了八种新治理手段,分别是政府机构之外的其他主体的参与、公私合作、市场内的差异性和竞争、分权化、政策领域的整合、软法、调适性与不断学习和协调。参见 Orly Lobel, The Renew Deal: The Fall of Regulation and the Rise of Governance in Contemporary Legal Thought,89 Minn. L. Rev.342(2004—2005)。

[39]所谓软法,是指不能运用国家强制力保证实施的法规范,它是相对于硬法而言的,后者是指那些能够依靠国家强制力保证实施的法规范。“法治现代化既要建设法治国家,更要建设法治社会;既要依靠国家来推动法治社会的建设,更要依靠社会依据符合法治精神的软法的来自我规范。这种法治化显然需要国家与社会的珠联璧合,对应于一种软硬并举的混合治理模式,它能够最大限度地整合国家强制与社会自治两种机制,能够发挥硬法与软法两种制度安排的潜力,能够调动公与私两个方面的积极性和能动性,能够全面回应多主体、多样化的利益诉求,能够全方位实现公共性强弱不等的多样化法治目标”。参见罗豪才、宋功德《:软法亦法——公共治理呼唤软法之治》,法律出版社2009年版,第72页。

[40]李沫:“激励性监管的行政法思考”,载《政治与法律》2009年第10期。

[41]漆彤:“国际金融软法的效力与发展趋势”,载《环球法律评论》2012年第2期。

[42]卢超:“经由‘内部契约’的公共治理:英国实践——评戴维斯的‘Accountability: A Public Law Analysis of Government by Contract’”,载《北大法律评论》2009年第10卷第2辑。

[43] Issachar Rosen-Zvi, You Are Too Soft!: What Can Corporate Social Responsibility Do for Climate Change?12 Minn. J.L. Sci.&Tech.527,2011.

 

 

 

稿件来源:《行政法学研究》2014年第4期   作者:王瑞雪

原发布时间:2015年6月25日

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