【摘要】：司法裁判是法律适用的核心问题。司法裁判应积极回应立法目的与社会利益，达到规则之治与纠纷解决的衡平。司法裁判的正当性与合理性需要证成，法律推理、法律论证、法律解释等法律方法是司法裁判的理性路径，其中司法裁判的有效性证成标准是核心。法官自由裁量权要给予一定规则，对于裁判的正当性而言，社会通行的价值观则更显重要。裁判评价标准在形式证成和实质证成的基础上，还应与社会价值衡量相结合，保证结论的可接受性，以增强司法裁判的社会公信力。

【关键词】：司法裁判；自由裁量权规制；有效性评价；可接受性

       法律适用是法律的生命。在社会发展中，人们曾经把法律发展的重心完全放置于立法之上，希冀依靠立法机关开动立法机器，出台、制定大量的法律、法规，法官认真依赖和服从法律，实现对人类社会的治理。但这是不现实的，正如拉伦兹所说，“被发现的法命题并非已既存者，它最多只是可能的法，而并非已是当前的法，质言之，随时被适用的法。只有当法院将之明白表达出来，或者至少在一个事件中采之为裁判基础时，它才变为当前的实际上被适用的法（行动中的法）。”[1]人们又开始强调法官的自由裁量权，认为这有利于最大限度地实现个案正义。应该肯定，法官的自由裁量权有其存在的必要性和重要性。但是法律人很快就认识到了自由裁量的弊端，西方法学家们开始研究自由裁量权的规制，这就要求法律人既要遵守法规约定，适用法律，又要发挥司法能动性，行使一定的自由裁量权，似乎陷入了两难境地。但实际上这正是现代法治发展的要求，其核心是遵守法律、执行法律、公正裁决、保证结果的可接受性，最终维护法律权威、增强司法的社会公信力。这样说来，仅仅依靠规则形式理性不能完全理解和把握法律，法官还需要从实践理性和价值理性出发，理解法律，寻找法律的真谛。

      一、司法能动下的法官自由裁量

       现实社会是一个纷繁复杂的混合体，其中充满了各种主体和利益关系，当各主体之间的利益冲突无法自行调和时，进入司法程序是利益主体的最佳选择。而进行司法裁判是法官的天然职责，法官的裁判应以法律为依据，但也不允许以法律规则没有规定为由而拒绝裁判。法官裁判应该有统一的司法裁判方法论的指导，统一的司法裁判方法论是法官司法裁判的根本前提。在人类社会法治发展的历程中，司法裁判中法官的地位与作用，经历了由机械适用的规则主义到司法能动主义的发展。

       近代以来，理性主义与经验主义之争始终伴随着人类的发展。以笛卡尔和卢梭等人为代表的理性主义者认为“人生来就具有智识和道德的禀赋，这使人能够根据审慎思考而形构文明”。[2]17、18世纪盛行于欧洲大陆的唯理主义，对成文法规则采取绝对的信奉，认为法律是一种理性的社会秩序，法律是人在其理性和智识的作用下精心设计的结果，是人类可以驾驭的人为创造的产物，只要把一切社会关系都置于法律的调整之下，构建出健全的法律体系，就能规范和奠定社会秩序。

       在理性主义思想的支配下，探求法律的意义就只能是探求立法者明示或可推知的意思，法官只能被动适用已存在的法律，不能自由心证，不能造法，法官适用法律的过程是通过三段论的逻辑推论获得判决，法官必须严格按照三段论作逻辑推演，忠实或服从于法律，严格依法办案。法官的一切执法活动均应以立法者已有的意思表示为依归，不允许随意变更或增减法律的意思。使法律适应已经变化了的社会需要，这是立法机关的事，只有待立法的不断完善，通过立法途径才能解决。法官所能起到的作用就是担当好一个规范的简单套用者的角色，法院的判决只能是法规的翻版，法官不过是一种“自动适用法律之机械”，法治就是要求法官严格按照立法机关制定的法律来实施治理社会关系的职能。

       概念法学秉持理性主义信念，对人类的理性能力和语言力量深信不疑，他们强调法律的逻辑理性，坚持“成文法至上”和“法典之外无法源”。在这种观念的引导下，构建一个上下之间层次分明，层属关系结构严谨的“法律体系”是完全可能的，这一法律体系可以把世间万物需要法律规范的东西涵盖进去。成文法体系或法典是“被写下来之理性”，它不存在任何漏洞，人类制定的法律具有“逻辑的自足性”或“论理的完结性”。法官们探求法律意思，寻找法律理由，只需依“概念而计算”，或纯粹的逻辑推演，无须也不应当进行目的考量、利益衡量和价值判断，法官完全可从一个“法律体系”中逻辑地推出所有法律规范，从而解决纠纷。但是人们很快发现，在法治进程中，把法律发展的重心压在立法上，完全指靠立法机关开动立法机器，出台、制定或批发大量的法律、法规，希冀法官被动、机械地依赖和服从法律，这是不现实和不可能的，没有一条规则是可以被天衣无缝地用在一个具体案件上的。立法制定出来的仅仅是“纸面上的法”，如果没有得到人们的遵守，也不能由司法机关适用，那就会变成“死的法律”。而法律适用才是法律的生命，运用法律规则是需要法官斟酌的事情，法官的斟酌就是进行法律推理。在这样的背景下，司法能动主义应运而生。

       进入20世纪以后，人们对于立法者和法官职责的看法发生改变，认为立法者只是对社会规则做一般性或者原则性的表述，其必然只是一般地设定规则，而将解释的工作交给法官行使，这样可以使规则不断地适用于新的案件。相应地，法官在解释这些规则时，他们都获得某种操作的余地。法官因而具有了更广泛的权力：他们拥有了一定的解释规则的余地，甚至可能对现行的法律进行续造。这样法官通过行使自由裁量权能弥补法律缺陷，克服成文法的局限，合理行使自由裁量权，能很好地实现个案正义和实质正义的统一。法律的目的之一在于维护秩序，但法律一般性、滞后性和抽象性的特点，导致进人法院的新型案件在立法上可能没有规定，这时法院如果以法律没有规定为由而拒绝审理，就可能导致当事人寻找最后救济的合法途径被堵截。此时的司法能动主义，作为法律规则服从前提的必要补充，在宪法的框架内通过创设新的法律规范、填补法律漏洞并补充立法的不足，来对公民新出现的权利损害进行救济，正是维护社会稳定、和谐、有序而进行的必然性选择。

      二、自由裁量权的规制

       强调自由裁量权的司法能动主义是司法权发展到一定阶段的产物，司法能动主义有利于最大限度地实现个案正义。应该肯定，法官的自由裁量权有其存在的必要性和重要性。尤其是在大陆法系成文法国家，立法者不可能制定出完善无缺的法律，抽象的法律条文与复杂多变的社会关系之间存在着差距，各种社会关系不可能被法律规范完全控制或覆盖，法官自由裁量权实际上就是立法者自觉或不自觉留下的空间，它使法律具有了一定的张力，这种张力使法律的适用具有了更大的包容性和调适性。

       由于社会的复杂与制定法的缺陷，法律上无论何种形态的形式正义因其一般性和抽象性的特点都会存在局限性，即个案中的实质不正义。“寄望形式上的正义，成为人与人之间公平判断的工具，还有一项困难。因为，如同亚里士多德曾经指出，规则的一般性并不是说，每一种个别的情况都能够被预料，或作适当的规定，于是形式上的正义在个别的案例中，就可能丧失”。[3]

       司法能动主义是在司法独立的前提下强调法律与社会、民情发展相统一，法官对宪法和法律“活”的解释是出于法官自身对知识、经验的积累和对法律的无限忠诚，与行政权的附庸自由裁量权的滥用带来了很多负面作用一样，司法自由裁量权的过度滥用可能导致裁判的不稳定性和不均衡性，同类案例，因地域的不同、时间的不同、法官的不同出现了同案不同判的现象，使法律面前人人平等变为不平等。特别是法官在案件中，如果有了自己的私利，或者是出于歧视和偏袒，司法自由裁量权就有可能成为以权谋私、枉法裁判的工具，极有可能被一些别有用心的法官作为实现自己目的和利益的工具和手段，最终偏离了法律的公平正义。

       正是由于司法自由裁量权具有以上这些危害性，所以必须对其进行适度的限制、规范和控制。法官对法律的解释与适用不能与解释者的任意自由划上等号。自由裁量不是随心所欲、恣意妄为和信马由缰，裁量权的行使必须尊重和服从规则，必须受到法律原则的限制，遵循立法的价值取向，不得超越规则。对于一个案件来说，尽管可能存在许多可供选择的裁判方式，但最好的结果原则上只有一个，法官的任务就是要寻求这种最好的方式。那么，如何保证法官解释法律和续造法律具有统一的标准，以符合法治国之基本的理念（法律的确定性、安定性和一致性）就变成一个新的问题。所以关于司法裁判中自由裁量规制的研究—法律论证理论成为显学，法律论证理论试图在此方面提出一套论证的规则和论述的形式，将法官的自由裁量限定在规则、秩序和技术的架构之内。由此凸显出证成在裁判中的重要价值。而在证成某一法律裁决中，论证扮演着非常重要的角色[4]。在这里，关键的问题就是判决如何为人接受，也就是判决的可接受性问题。法律论证理论解决的中心问题，就是判决证立（或称理由）的合理性问题。

       在许多国家的法律制度中，对于法官自由裁量权的规制—要求法官证立法律裁决的义务就规定在成文法中，如《荷兰宪法》第121条、《德国民事诉讼法》都强调了法官判案必须明确给出裁决的理由。另外，在许多法治国家，人们对法官的判决可以公正地评头论足，无论是口头的还是书面的，而人们评论最直接的内容就是判决理由。所以，对判决理由的证立既是说服人的手段、人们评判的对象，又是自由裁量规则的主要内容，同时论证方法又是人们反思裁决标准的方法，因而法律论证是公正程序内最重要的东西。所以，20世纪70年代以来，法学家们对法律论证的兴趣日趋高涨，并且对该问题的研究已成为独立的课题，对法律裁决合理性问题的研究已经成为核心问题。

       法律论证的核心问题是论证的评价标准问题，是论证的合理性，以及什么是有效论证。其中涉及论证要满足什么样的标准、法官是否需要对规则予以解释以及证明过程中法律规则、原则和一般道德规范的关系等问题。法学是否具有科学性，法官的判决是否具有正当性，均取决于理性的法律论证的可能性。法律论证要为法律判决、法律判决所引述的规范性大前提、法律判决中所认定的事实给出理由。法律论证的过程，就是法律正当化的过程，是关于合理性的判决依据的证明问题。应对这一问题，就需要对以下问题进行学理上的探讨分析：如何理性考量司法能动在当下中国司法实践中的运行逻辑？其边界与限度又在哪里？法官的自由裁量如何进入司法程序？如何规范法律人法律思维、法律解释、法律推理、法律论证、法律漏洞补充等法律方法在司法过程中的运用？这些问题不仅是一个制度设计与价值选择的问题，可能还涉及到法律职业共同体法律方法的规范与统一。

       三、司法裁判的理性标准分析

       与立法活动的合法性相比，司法裁判活动的合法性更容易引起质疑，尤其是司法裁判的理性路径如何实现，法官如何依据现有法律体系针对具体案件做出判决。在西方法学研究中，对这一问题的研究大致采取了两种不同的理论路径：一种研究理路是从分析哲学或法社会学的角度，围绕社会正义与法律的一般原则，注重对裁判事实与规范事实的竞合关系以及互动规律的研究；另一种研究理路则从程序原理、证据学和司法技术的角度，相当于裁判事实问题领域里的应用研究，认为通过司法推理，对照整合性及鉴别力的独立标准不断分析和批判社会实践，确保所有案件达致“唯一正解”，以维护司法体系的安定完整、实现司法独立与司法公正。

       德沃金认为，任何法官的意见本身就是法哲学的一个片断，甚至哲学被掩盖，人们只能被引证和一系列事实支配，其情况也是如此。法理学是判决的一般组成部分，亦即任何依法判决的无声开场白。陈述判决理由是公平之精髓。在现代民主社会中，越来越多的人承认，受到判决的人有权知道判决是如何做出的。如果我们承认法律不可能设定一切可能发生的情况，法律总是存在着不周全之处，那么，当一个新的案件出现，而又找不到可援引的法律条文依据时，要处理此案，就必须运用法理学中的法律原则、法律推论、正义观念等进行实际处理，并最终要体现在判词的判决理由之中。任何一个法律判决，总得建立在“理”的基础之上，离开“理”，法律判决将有可能悖离法律的目的和初衷。

       法律论证的核心问题是论证的评价标准问题，是论证的合理性，以及什么是有效论证。其中涉及论证要满足什么样的标准、法官是否需要对规则予以解释以及证明过程中法律规则、原则和一般道德规范的关系等问题。法学是否具有科学性，法官的判决是否具有正当性，均取决于理性的法律论证的可能性。法律论证要为法律判决、法律判决所引述的规范性大前提、法律判决中所认定的事实给出理由。法律论证的过程，就是法律正当化的过程，是关于合理性的判决依据的证明问题。

       对法律人来说，谁论证得充分而有说服力，谁的观点当属正确结论。法院的判决明显地属于创造性运用法律，运用的是司法的能动主义理论。但是司法能动主义理论的应用是有条件的，其条件就是法官创造性地运用法律，必须经过充分而系统的法律论证。如果没有有说服力的法律论证，创造性地运用或解释法律就可能为司法专横留下缺口。

       根据柯恩的观点，法官裁判中要采用一个好的论证，要涉及到许多问题，伦理学、政治学、美学、认识论、心理学、法理学以及其它学科等都与论证好坏有[5]。柯恩认为，语形维度研究的是各种语言表达式在句法上的相互关系；语义维度研究的是表达式的意义及应用；语用维度研究的是语言使用问题。语形学以句法形式为取向，形成逻辑—语形分析，语义学以言说对象为取向，形成本体论—语义分析，语用学以语言使用者为取向，形成认识论—语用分析。它们的整体扩张和应用使得哲学的提问方式发生了改变，求解问题的方式也随之得到了相应的改变，把语用学和哲学的研究有机地结合起来，运用语用学的思维，以及语形、语义和语用整合分析的方法来对传统哲学难题进行新的求解，正是语用学转向带给哲学的真正意义所在。而随着语用学转向的发展、语用思维的整体扩张以及语用分析方法在哲学研究中的应用，在20世纪后半期，语形、语义和语用分析这三大语言哲学分析方法，已经作为一种横断研究的方法论，逐渐地渗透和扩张于社会科学和自然科学诸多研究领域中[6]这种基于语用分析的科学模型，其核心是语境，它根据做出解释的解释者来阐明事实，要求按照适当语境的指导，从而在听者中把理解解释者的意向以及解释行为置于核心位置。这样一种反逻辑主义的思维，反对解释独立于语境，以及所有好的科学解释能满足逻辑条件的单一集合，而认为解释依赖于主体，由于解释语境的差异，不同解释主体形成不同的提问方式，因而形成特定的回答方式，特定的解释形式。这种语用学的分析转换了人们的思维视角，超越了逻辑经验主义“所有解释都是惟一地运用语形和语义分析”的教条，使科学解释范式发生了从静态科学逻辑向动态科学语用学的转变。

       既然法律规范的适用是一个证成过程，那么，从法律证成的角度看，一个法律决定符合哪些条件才属于正当的法律决定，或者说正当的法律决定取决于什么？我们认为法律决定的正当性决定于以下两个方面：一方面，法律决定是按照一定的推论规则从前提中推导出来的。推论规则是逻辑学所研究的对象。因此，我们也可以说，法律决定是逻辑地从前提中推导出来的。另一方面，推导法律决定所依赖的前提是合理的、正当的。这里所谓的“合理、正当”是在法学范围内的正当、合理，而不是无限制的或漫无边际的合理、正当。例如，上述的作为法律决定的大前提的合理性和正当性，取决于它是法律人从他们所属的法律职业共同体所公认的法的渊源中按照该法律职业共同体所公认的法律解释规准所得到的。总之，我们可以说，如果一个法律决定是法律人按照一定的推论规则从一定的前提中推导出来的，而且这些前提本身是合理的，那么这个法律决定就是合理的、正当的。

       所以对于司法裁判的理性标准问题，英国法哲学家苏珊·哈克认为有逻辑标准、实质标准和修辞标准，其中，逻辑标准讨论的是前提与结论之间的恰当关系；实质标准讨论的是前提和结论的真假；修辞标准讨论的是论证对听众是否具有说服力、吸引力和有趣[7]。我们可以依据语用学的理解，将论证评价标准修订为形式有效、实质有效、修辞有效的论证评价标准的结合。形式有效探讨的是法律论证的内部证成问题，即前提和结论之间是否存在一种适当的联系，依据该前提是否能推导出结论；实质有效探讨的是法律论证的外部证成问题，即前提和结论都真吗？当然主要是前提的真的探究，涉及前提的真假、对错，不仅涉及到事实判断，还有价值判断问题；修辞有效是指理性范围内的可接受性问题，是判断一个论证是好、是坏的重要因素，虽然不是理性论证的首要追求，但却是人们日常语言论证力量的保障。并且，上述三个“有效”不是各自分离，而是互为依靠，形成论证评价的三角形框架模型。[8]

       法律论证的核心问题是论证的有效性。人们原先所说的“逻辑的标准”，主要是指经典演绎逻辑意义上的句法有效性标准，这是远远不够的。随着逻辑学理论本身在语用维度上的发展，实质的和修辞的标准广义地也属于逻辑标准的范畴。因此，对于法律论证的分析与评价也应该包括形式的、实质的和修辞的标准三个方面实际上，实质标准和修辞标准都是一种弱意义上的论证评价标准，形式标准是强意义上的评价标准。我们相信，随着逻辑理论本身对形式系统与现实原型“恰当相符性”的不断探索，强意义上的逻辑标准当然可以作为一种理想化的目标来看，但是在日常语言现实原型中，则更多地要求的是弱标准。具体到法律论证来说，它所要求的主要是一种好的、可接受的、吸引人的弱评价标准。法律论证除了在句法上要求无矛盾性之外，在语义上要加强对论证目的性、动态性、主体性（特别是多主体性）的逻辑分析，在语用上要加强对语境敏感性等特征的逻辑分析。[9]

      四、司法裁判的社会公信力考量

       司法并不是有相关的法律规定就必然的具有权威性，司法是因为公众认同而具有权威。在某种意义上可以说，法官与法院就是司法权威的载体和象征，公众对法官的信任则是对司法权威信任的一种前提、基础，也是法治得以实现的前提。很显然，法官是主体。

       事实上，法官在很多时候不仅仅要面对事实和法律问题，有时还必须要面对所谓的民意，而民意在很多时候并不能总是必然地和法官意识中的公正相吻合，此时法官该如何抉择？由于司法判决再现的案件事实都是由相关证据支撑的事实，因此，法官面临着如何分析和认定证据的问题。同时，法官所适用的法律条文都是抽象的，随着社会政治经济的发展，社会环境条件的改变，人们价值观念的变化，不同的人都有可能存在不同的理解，如何正确理解和释明抽象的法律条文的真正意义，尽可能做到让各方当事人均认同，同样需要法官的努力。也即法官必须要做到最终所作的裁判必须是公正的且要能让人们从内心确信这个裁判是公正的。

       实际上，我们对于法官自由裁量权规制的研究并不回避法的实践问题。相反，它将抽象法学理论的视角从法律形而上学的玄思转向对实在法问题、尤其是司法判决问题的研究。首先，理论家们关注的核心问题是：一个法律决定（包括法官的判决）何时可以被看作是合理或理性的。因为任何法律的决定或决策（无论是立法决定还是司法决定）都必然涉及当事者的利益，故此作出决定者必须为自己的决定提出足够的理由，以增强其说服力或可接受性。任何法律决定（或主张）的说服力或可接受性均取决于证成（justification）的质量。譬如，法官在其判决中赋予立足点，其判决必须充分地证成才能使涉案的当事人、其他法官乃至整个法律共同体加以接受。在这里，法官判决的证成应当满足的法律合理性（legalsoundness）标准就变成了一个重要问题。换言之，法官在判决中仅仅罗列案件的事实和法律规则是否就行了呢？他或她还要不要解释为什么一个法律规则可以适用于某个具体的案件？法律规则的解释怎样才能以令人接受的方式加以证成？在法律证成的语境中，如何看待法律规则、法律原则和一般道德规范及价值之间的关系？与其他法律措施的证成相比，法官判决还有没有一些特殊的规范？这些问题都涉及法律判决应当满足的普遍和特殊的法律理性（合理性）标准[10]。正如德国法学家德尔夫·布赫瓦尔德（Delf Buchwald）指出：“法律理性（合理性）的三个领域是关键的：法律的获取，判决的证成，概念和体系的建构。”[11]。对此，某些学者致力于探究法律渊源的有效性问题，另一些学者企图用现代符号逻辑的工具来重构形式论证的模型，还有一此学者追求对论证类型进行分类和排序[12]。

       其次，对于自由裁量权规制的研究表明，司法裁判并不是一种“独白式的证明”，不是单个人对法律认识的自言自语。因为所谓法律的合理性和正确性最终都要通过法律决定（或主张）的“可接受性”体现出来，那么法律的证成过程就变成了由众多的交谈者参与对话、商谈或论辩来相互说服、最终达成对法律的共识过程。对“听众”（audience）的重视，成为法律论证（尤其是佩雷尔曼理论意义上的论证）立论的出发点。司法裁判追求的目标是通过正确或理性的论证手段、程序或规则来达到体现公正、正确性要求并具有说服力的结论。从另一个角度也可以看出，裁判过程不单是一个直线思维的过程，也绝非仅仅借重形式逻辑的推理。在理论范式上，是属于“主体间的理论”，由主体对客体（法律）关系的思辩转换为“主体一主体”的理解和沟通，从法律实践的角度来达成对法律之真理问题的共识。[13]

       司法裁决要成为理性的，不仅必须依据法律的规定，而且必须诉诸法律的目标、目的和基本的理念与政策。法院的功能不仅是解决纠纷，更重要的是通过案件的裁判确立社会的价值导向。若背离立法的目的，背离法的正当性与合理性，即便它实现了形式上的正义，缺失了实质正义，它同样是不妥的。法律的合法性最终必须立足于社会的认可，最终说了算的，必须是社会的认同和接受，它所揭示的应当是法官对法律的价值追求和法律意义的深刻追问，所要彰显的应该是隐于法律规则之后的力量，它所带来的效果应该是法律必须给出一个在当事人看来、在普通人看来合情合理的结局，而不是一个在常人看来都无法解释的一纸裁判。

       卡多佐大法官认为“尽管法院一定要行使自己的判断，但这决不意味着每个法官认定是过分的、不符合明显的立法或者是基于法官不能赞同的某些道德观念之上的立法都是无效的”[14]这表明，法官的自由裁量权并非是就真的很“自由”，它必须尊重规则，他必须以“传统为知识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从社会生活中对秩序的基本需要”，只有在严格的规则不明确时才可以进行漏洞补救，以及只有在含义不明确时才可以进行补充性的抢救。当宪法和法律可以解决实际问题时，必须忠实或服从规则，只有当法官发现现有法律无法适用，或一旦适用，裁决将显失公正时，法官才可以创造新的规则。因而，法官造法的前提是有严格限定的。它绝不能超越制定法，不能超越司法解释。法官“造法”的实质是为了追求正义而实现法律目的或精神不得已而为之的一种特殊的做法，是适用法律的一种特殊形式。法官在适用法律的过程中，公平、正义等价值观念、公众期待、社会习惯、现行政策、人大监督等等都是法官在行使裁量权、在造法过程中必须考虑的因素，而所有这些因素，会在一定程度上保障或限制了法官自由裁量权的胡乱行使。

       亚里十多德在探讨正义问题时，把正义分为分配正义和纠正正义。分配正义是指国家或上级在分配财物、职务和论功行赏时所应坚持的公平，在分配正义中应当坚持比值相等或合比例的原则，根据各人的贡献决定奖赏和安排职务。纠正正义是对私人交往中不正义行为的纠正，纠正正义的目的在于恢复公平，纠正不公行为，从而使失者复得。所以他说：“故在纠正公平，其所谓公平者，乃为特殊被动事项得失之中道，而交涉之两造，较之于前，无得无失。”[15]尽管亚里士多德所说的分配正义和纠正正义的内容在今天未必成立，但他把正义划分为分配正义和纠正正义却有很人的合理性。如果说立法可以称得上是分配正义的话，那么司法就能算得上是纠正正义立法可以对不同的人和事作出区分，例如对成年人和未成年人、正常人和精神病人的权利和义务作出不同的规定，甚至可以使他们承担不同的法律责任。但司法不能这样做，司法只能将法律平等地适用于每一个案件中的每一个人，按照立法所做出的划分将权利和义务给予特定的人。显然，司法活动必须追求公正，在每一个案件中对每一个当事人都必须做到公正，这就是司法公正的本义。“司法公正的主要内容就是，同类情况同样处理，不同情况不同处理，而且何谓相同或相异的情况必须根据法律来确定。显然，司法公正与依法办事的观念的联系非常紧密，司法公正意味着有法必依，执法必严，违法必究。”[16]

       不管是在实践领域，还是在理论的范围，法学涉及的主要是“价值导向的”思考方式。法学研究的日的主要是追求“理解”，即通过解释、论证、论辩等方式合理地解决人们在法律认识上的意见分歧和观点冲突，达成具有主体间性的、可普遍接受的“共识”，直至建构一套公认的、系统化的法律知识体系，并由此而形成法学的“知识共同体”。法学的“知识共同体”代表诉讼各方从角色职责出发，代表自己应该代表的利益，彼此独立，据理力争，避免某一方独白式的论证，法律追求的公平和正义在合力中产生。我国目前正处于社会转型期，司法裁判中的和谐体现在：法官在适用法律裁判时要关注社会价值、公共政策以及公平效率这些社会的、政治的和经济的因素，要协调平衡相互之间的关系，最终实现法律效果和社会效果的统一。

       在构建社会主义和谐社会的大背景下，增强司法的社会认同度是一个无法回避且亟待解决的难题。我国司法裁判制度发展的基本方向应当是构建和谐主义的裁判模式，这是社会主义司法制度发展的现实选择，是完善我国诉讼立法，优化诉讼制度的重要任务。这样才能把司法诉讼作为是一种恢复性司法，实现诉讼程序从对立走向合作、从对抗走向协商的新型纠纷解决机制，并代表一种以人为本的新型的正义观，体现当事人双方诉讼地位的实质性平等和当事人意志表达的真实自由，充分兼顾司法公正和司法效率的平衡。

【注释】

[1][德]卡尔·拉伦兹：《法学方法论》[M]，陈爱娥译，五南图书出版公司1997年版，第311页。

[2][英]哈耶克：《自由秩序原理》[M]，邓正来译，三联书店1997年版，第68页。  

[3][英]劳埃德：《法律的理念》[M]，张茂柏译，台湾联经出版公司1984年版，第113页。

[4]舒国滢：《从方法论看抽象法学理论的发展》[J]《浙江社会科学》2004年第5期。

[5]Cohen，Daniel H. （2001）。Evaluating Arguments and Making Meta-arguments[J]，Informal Logic 21，No. 2，pp73-84.

[6]郭贵春：《语用分析方法的意义》[J]，《析学研究》1999年第5期。

[7][英]苏珊·哈克：《逻辑哲学》[M]，罗毅译、张家龙校，商务印书馆2003年版，第22页。

[8]张玫瑰：《基于语用理论的法律论证评价模式研究》[J]，《政法论丛》2009年第2期。

[9]同前注[8]。

[10]Eveline T. Feteris， Fundamentals of Legal Argumentation， ppl-2.

[11]Delf Buchwald ， Der Begriff der rationalen juridischen Begruendung: Zur Theorie der juridischen Vernunft，Baden-Baden， Nomos Verlags gesellschaft 1990 ， S. 21.，转引自舒国滢：《从方法论看抽象法学理论的发展》[J]，载《浙江社会科学》2004年第5期。

[12]James E. Herget， Contemporary German Legal Philosophy，University of Peesylvania Press 1996，p14.

[13]同前注[4]。

[14][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》[M]，苏力译，商务印书馆1998年，第54页。

[15]参见严存生：《论法与正义》[M]，陕西人民出版社1997年版，第31-32页。

[16]侯健：《司法公正及其标准》[C]，载上海市法学会编：《专家学者谈司法权威》，文汇出版社2004年版，第136页。

稿件来源：《国家检察官学院学报》2011年第6期   作者：张玫瑰

原发布时间：2015年5月21日

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