【摘要】：法律应体现正义，对此应作出法哲学的历史考察。研究表明，对“正义”的追问必触及到其中关于“程序”与“伦理”的内在矛盾。要强调，“程序正义”“伦理正义”的合理性，共同构成“法律合法性”的基础。总之，应当立足实际建设体现“程序正义”“伦理正义”相统一的“正义之法”。

【关键词】：正义；程序正义；伦理正义；法律合法性；法哲学

       一、历史上关于“正义”的讨论

       “正义”，从中文的字面上讲，实际上是一个复合词：正当和道义。有文献这样讲，正义是人类普遍公认的崇高价值。中国古代文献中，《荀子·儒效》云：“不学问，无正义，以富利为隆，是俗人也”。中国古人很早使用的“义”字，本身就孕育着正义概念的若干重要基因。《孟子·尽心》上有所谓“义之所在，不倾于权，不顾其利”。《荀子·荣辱》中则讲“穷不失义，达不离道”。所以在汉语里，“正义”通常带有公正道理的意思，与公平、公道、正直等相联系。正，正当；义，道义。“正义”本身内含着“正当”和“道义”这双重意义。西方通常被翻译成中文“正义”的词，其古希腊文词根“δκ”意为对正直道路的指示。其义延伸为“公道”。西文中源出于拉丁文可译作“正义”的justitia这个词，由拉丁语中“jus”演化而来。“jus”是个多义词，有公正、公平、正直、法、权利等多种含义。在英文中，“justice”一词，具有正义、正当、公平、公正等意思。法文中的“droit”、德文中的“recht”、意大利文中的“diritto”等，都兼有正义、法、权利的含义。可见西方语言中翻译成正义的词，也内在着“正当”和“道义”，还有向法、权利等等含义的延伸。

      （一）古代到近代诸多思想家关于“正义”的讨论

       1.在古希腊，正义理论早先曾作为一种调整自然力对宇宙组成部分而得以平衡与协调的宇宙原则而出现。后来的古代思想家们一般主张一种“道德正义”的理论，正义论处于政治学、道德哲学的中心位置。当希腊人开始摆脱对传统秩序的盲从，反思政治法律的合法基础时，正义范畴被引进了关于政治的哲学。柏拉图在《理想国》中很大程度上是把探讨城邦的正义作为主题，其副标题就是“国家或正义论”。他认为国家如果根据每个人的天赋和教育训练分配给他一种适当的工作，使所有的人各司其职，互不僭越，就实现了社会正义。柏拉图将正义等同于公平。正义，即一切正当之人在物与行为之间达到完全公平。于是进而认为，正义是社会和国家生活中的原则，它与智慧、勇敢和节制一起构成了理想国家中的四种美德。亚里士多德曾详细分析正义的概念，提出了在历史上具有深远影响的正义理论。亚里士多德把正义认作政治学意义上的善，正义以公共利为皈依，存在于某种平等关系之中。他既批评民主派关于自由人具有同等身份、在政治权利上也应该完全平等的观点，也批评寡头派关于人们的财富不可能平等、政治权利也不应该平等的观点。他主张，政治权利的分配应与个人的价值相一致，综合考虑门第声望、自由身份、财富、才德、功绩等因素，在某些方面以数量平等为原则，在另一些方面以比值平等为原则。既然正义寓于“某种平等”之中，那么“正义包含两个因素——事物和应该接受事物的人，大家认为相等的人就该配给到相等的事物”。{1}148可见，亚里士多德把正义分为平等的正义和分配的正义。后来，在古罗马的学者那里形成了合乎正义的三条原则：即正直地生活，不损害别人，各得其所。

       2.中世纪，以A.奥古斯丁为代表的神学家则把上帝的意志讲成为正义的基础，认为正义只在基督教国家里才能实现。在阿奎那看来，服从上帝就是正义。托马斯·阿奎那还把正义定义为“一种习惯”。他在《神学大全》第2卷中讲道，“依照这种习惯，一个人以一种永恒不变的意愿使个人获得其应得的东西”。这影响了后来的西方政治学说，通常把关于评价社会政治制度和人之社会行为的基本道德标准等理论叫正义论，认为正义范畴涉及个人与他人、个人与国家的关系，涉及国家对公民基本权利和义务分配的方式。

       3.近代自然法学派将正义与理性相联系，由抽象的人性引出正义原则，把自然法、自然权利作为法律和社会正义的基础。英国的霍布斯以权力主义的观点对正义进行解释，他在《论公民》中说，“行为是否正义，这决定于主权者，合法的掌权者把一些事情作为正义的，从而指挥人们去做；而把一些事情作为不正义的，从而禁止它”。18世纪末，康德特别对道德伦理正义与政治法律正义作了区分，并阐述了其间的关系。在他看来，正义行为所遵循的原则必须是普遍的道德法则。英国政治思想家J·边沁等等的近代功利主义者把功利作为正义的基础。在边沁的功利正义观中，明显地反对自然法思想，他主张正义的标准应建立在功利上，这要由对人的幸福或痛苦发生什么作用而定。他把是否促进人的最大幸福作为法律和政府行为是否合乎正义的标准。

      （二）现代学者们关于“正义”的争论

       1.20世纪初，美国法学家庞德基于他的社会学法学思想强调，正义并不是指个人的德行，也不是指人们之间的理想关系。正义意味着一种体制，意味着对关系的调整和对行为的安排，以使人们生活得更好。他说：“在经济和政治上，我们可以把社会正义说成是一种与社会理想相符合，足以保证人们的利益与愿望的制度。在法学上，我们所讲的执行正义（执行法）是指在政治上有组织的社会中，通过这一社会的法来调整人与人之间关系及安排人们的行为”。{2}现代实证主义法学派则把国家制定的法律认作正义的标准，认为在国家的法律出现之前，无所谓正义和非正义。实证法律允许的行为就是正义行为，实证法律所禁止的行为就是非正义行为。比利时布鲁塞尔自由大学法哲学中心主任、原国际法哲学协会主席佩雷尔曼（C.Perelman，）强化了他的形式正义理论。他认为，对每个人来说，正义总是意味着某种平等。形式正义，笼统地说，就是抽掉了正义的实质内容，要求不管人们出自何种目的，不管在何种场合，都要以同一方式待人，总是意味着平等。正义就是给予属于同一“基本范畴”的人同样待遇。近年来，还出现某些学者提出的一种“经济正义论”。这种理论强调正义与否的关键在于能否处理好公平和效率的关系。按照传统观念，公平是正义的核心，然而，实现效率和公平都需要社会应有的美德，是法应当促成实现的价值。体现于两种情况中的美德（价值）可以和谐共存，但又经常处于必要的张力之中。当公平与效率出现尖锐冲突时，就必须在二者之间作出恰当选择。

       2.当代政治学及法学的研究者十分关注作为哲学家、政治学家和伦理学家的约翰·罗尔斯（J.Rawls）所提出的关于正义学说。他有一部影响很大的著作，书名就叫《正义论》。他所提出的正义学说往往被归结为“社会正义论”或“体制正义论”。罗尔斯反对功利主义和实证主义，提出“作为公平的正义”加以讨论。罗尔斯在《正义论》一书中指出，“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样”。“正义的主要问题是社会的基本结构，或者准确地说，是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式”。{3}1.5罗尔斯还特别提出了正义的两个基本原则。罗尔斯是通过如下追问方式而与正义问题发生联系的，即何种政治安排是适宜的。

       罗尔斯在其理论中提出的假设是，当追问我们会选择什么时，所关心的应当是在一种关于利益的无知之幕（veii of ignorance）中会选择什么。罗尔斯把这种无知境界（situantion of ignorance）定义或描述为原初状态（originalposition）。罗尔斯写道：“我们假定各方是处在一种无知之幕的背后。他们不知道各种选择对象将如何影响他们自己的特殊情况，他们不得不仅仅在一般考虑（generalconsiderations）的基础上对各种原则进行评价”。“首先，没有人知道他在社会中的地位，他的阶级出身，他也不知道他的天生资质和自然能力的程度，不知道他的理智和力量的情形。其次，也没有人知道他的善的观念，他的合理生活计划的特殊性，甚至不知道他的心理特征：像讨厌冒险、乐观或悲观的气质。再次，我们假定各方不知道这一社会的经济或政治状况，或者它能达到的文明和文化水平。”{3}136由此罗尔斯提出了关于正义的两个原则及其论证：一是作为公平正义的原则，二是关于差异原则。

       后来学者们对此作了许多解释。这里所提出的所谓“无知之幕”，实际上是力图先撇开或“隔开”显意识的复杂层面来加以论证。可作为旁证的是，对于罗尔斯所提出的这一情况，有人提议从“直觉”或“直观”的意义来谈论问题，情况是这样的：人们想知道的是，在各种可能的社会政治安排中，哪种是应该拥有的。人们特别想知道，哪种安排可以被认为是公正的，具体说应当是：既指向何种安排是能有效率且能公平的，更指向何种安排是能实现自由和平等的。于是罗尔斯提出，人们就不得不设想自己是处于上述“无知之幕”背后而面临着一个任务，即从各种可能的安排形式中作出选择。用他的表述，这里强调着的实质问题是，如果能够在“无知之幕”的屏蔽下作出选择，那么，所选择的这种社会政治安排就有充分理由被认为是公正的。

       此处的研究是指向形式的。这是暂时对“原初状态”之外的情况即对一些复杂内容因素暂时撇开、暂不去“考虑”，从而先“公设”形式的正义，然后再一一考虑内容的正义。罗尔斯讲，上述方法意味着在各种可供选择的安排中选定最值得想望的安排。这意味着选定一种，一起考虑自由与平等而实现正义的、真正可行的政治安排。当人们设想自己处于“原初状态”之中时，实际上是假设，对有关人类和社会组织的一般真理是有所意识的。在这种“原初状态”中，要作出明智的选择，那么，就要回答以下的问题：“谁来选择？”“选择什么？”“具有什么样的选择背景知识？”以及“出于什么样的选择动机？”{4}29

       对于这种可作为如此起点的状态，罗尔斯曾就此把他所揭示的“原初状态”与康德的“自律”及“绝对命令”作了一个比较性说明。罗尔斯讲，“我想，在康德的伦理学中无疑包含有无知之幕的概念。”{4}40他说，“对原初状态的描述使我们能够证实这样一种意义：即按照这些原则去行动表现了我们作为自由、平等的理性人的本质”。“于是，原初状态可以被看成是对康德的自律和绝对命令观念的一个程序性解释。”罗尔斯强调，他所提出的“正义原则也是康德意义上的绝对命令”。“我相信康德认为：人是一种自由、平等的理性存在物，当他的行为原则是作为对他的这一本性的可能是最准确的表现而被他选择时，他是在自律地行动的。他所遵循的原则之所以被选择，不是因为他的社会地位或自然禀赋，也不能用他生活在其中的特殊社会以及他恰好需要的特定事物来解释。按照那样的原则行动也就是在他律地行动。现在，无知之幕使原初状态中的人不具有那种使他能够选择他律原则的知识。各方完全作为仅知道有关正义环境的知识的自由和平等的理性人而达到他们的选择。”{4}250—251

       吸取罗尔斯理论中的有意义因素，可借用“原初状态”这个概念和其中的方法论取向，来设定关于政治或政治人的政治学“原初状态”公设。然而，罗尔斯关于“原初状态”所设定的内涵，却是应当进一步讨论的。西方许多学者对罗尔斯的这方面见解提出了大量批评或建议。

       3.罗尔斯关于“正义”的见解，受到了诺齐克的批评。这离不开围绕着“原初状态”理念而展开讨论。诺齐克认为，在罗尔斯讲来“无知之幕”通过信息强制使“原初状态”各方所处于正义的背景下；在这种背景下，各方必定按“两个原则”选择正义。因为就第一个原则即关于权利的原则来讲，强调每个人都是分离的独立个体，其存在总是纠缠于历史的个体差异性。这样，在“原初状态”“无知之幕”背后的人并不能达成关于权利的正义。“因为汇集在一起的人们是在‘无知之幕’之后决定谁得到什么的”，{5}202由此所分配的就不是基于自我的权利，而是由外在条件赋予的“馅饼”，从而使自我与权利相分离。既然各方不根据历史的资格来选择原则，就只能根据一种“目的——结果”来选择，即预先设计好一个原则作为选择对象，从而使条件符合结果。这样，“就现状看，在原初状态中并没有反映出任何形式的对权利的考虑，那么这些原则就绝不可能被选择”。{5}206所以诺齐克指出罗尔斯的选择条件与选择结果并不相符。通常说，这种批评的实质是关于资格的正义论对关于公平起点的正义论的批评。

       诺齐克针对罗尔斯关于正义的第二原则即关于差别的原则，分析说：按罗斯所强调的，关于社会的和经济的平等应这样安排：A.适于受惠最少者的最大利益，B.在机会公平的平等条件下职务和地位向所有人开放。这样。罗尔斯对差别原则的论证就分为两个部分，其中一个是否定的部分，即说明社会和经济的不平等产生于人们在自然天赋和社会文化条件方面的差异；而从道德的观点看，这些差异是偶然的和任意的。也就是说，作为其差异之表现的不平等是应该而且必须加以消除的，消除的办法就是再分配。再分配的理由是：第一，人们都从社会合作中受益；第二，自然天赋是人们的共同财产。诺齐克对这两个理由进行了激烈的批评。诺齐克提出，参与一种社会合作体系实际上就是是从事一种基于市场“看不见的手”调节的自愿交换，每个人在交换中都得到了相应的一份，遵循“个人取其所选择者，分其所被选择者”{5}206的原则。所以，这里不但不涉及再分配的问题，也不存在分配的问题。罗尔斯强调社会合作的互惠性，但“差别原则”只是迎合了受惠较少者的意愿，而很难吸引那些受惠较多者的自愿加入。如果用国家的强制力以受惠较多者的利益去补偿受惠较少者的利益，这是对该部分人权利的剥夺。如果将获益较多者的利益通过强制手段转让给获益较少者，就把获益较多者当成了手段，从而在根本上违反了康德关于人是目的的原则。诺齐克还极力反对将自然天赋（也有人译作“自然资质”）当成人们的共同财富来再分配。他说：“不管人们的自然资质从道德观点看是否任意的，人们对其自然资质是有权利的，对来自其自然资质的东西也是有权利的。”{5}217只要是一种历史的持有或自愿的转让，权利就不应该受到侵犯，将这种权利作为共同财富则是对持有者权利的侵犯。诺齐克举了篮球明星的例子来证明，球星从打球的天赋获取的高额收入是一种权利，任何人不得干涉和侵犯。他认为，罗尔斯把人们的努力依赖于自然天赋因素而有其自主选择权利否认了，这是不恰当的。他说，“这一论证可以通过把人的一切有价值的东西完全归因于某种‘外在’的因素而继续进行下去，直到成功地否认一个人的自主选择和行为（及其结果）。如此贬低一个人的自主性和对他行为的首要责任，对一个本来希望支持自主存在的尊严和自重的理论来说是冒险的事情，特别是对于一个其原则（包括一种善论）如此依赖于人们的选择来建立的理论就更是如此。人们会怀疑这种作为罗尔斯理论前提和依据的相当成功的人类形象，是否能与他试图达到和体现人类尊严的观念相适应。”{5}228这个批评得到了桑德尔的附和，被认为“触及了罗尔斯主体理论的核心”。{5}217

       总起来说，诺齐克对罗尔斯的批评，是站在极端自由主义立场上的批评。诺尔斯指出，在罗尔斯试图论证，“原初状态”尤其是“无知之幕”的设置正是为了获取平等的起点。从取向上看，确实偏向于“受惠最少者，因为在其看来只有这样才能实现普遍的平等”。诺齐克反驳说，人的权利有绝对支配地位，强制的平等是对权利的侵害。这样，（1）平等问题是无法解决的；（2）不平等是不幸的，但不是不公平的；（3）平等的主张缺乏根据，平等的心理基础只是出于一种妒忌，这本身就是不道德的。诺齐克认为这种按照受惠较少人的利益来分配的差别原则，是一种特别强的模式化目的原则。这决定了罗尔斯不考虑人们持有物的来源，甚至是，“罗尔斯原初状态中关于选择原则的整个程序，实际上预先假设了这样的前提：任何历史一权利的正义观都是不正确的”。{6}所以，直接以一种结果来判断制度安排是否正义——是否最大限度地提高最少受惠者的利益。这原则导致的是一部分人的权利得到保障，而另一部分人的权利受到侵害。诺齐克讲，罗尔斯的“权利理论规定了一个产生持有系列的过程，隐含在这一过程中，以这一过程作为其题材的三个正义原则（获取、转让与矫正原则），本身是分配正义的过程原则而非目的原则。它们规定了一个正在进行的过程，而没有规定它要产生何种结果，没有提出它必须满足的外在模式化的标准”。{5}205所以他认为，能够成为正义的，是其权利理论的历史权利原则，而不是罗尔斯的差别原则。

       4.桑德尔、麦金太尔等人的“社群主义”理论主张，其理论旨在努力解决罗尔斯与诺齐克两种正义论之间的争论。他们对罗尔斯、诺齐克等人的理论进行了批评和修补。在其看来，对共同体利益（共同善）的关注和维护成为一种终极目的的考虑；对弱势群体利益和需要的照顾，则体现着对人类自然权利（尤其是生存权）的尊重；而程序正义则是强调财富的取得和被保护应合乎社会法律规范。总之，正义原则应是这些个方面形成一个相互补充的统一体。事实常常是这样，用于判断在什么情况下符合或不符合公共福利的不少决定因素，要根据自然法权利和根据实证法规，来判断什么是正义或非正义。当然，也有一些关于正义的问题，人们无法通过参照自然权利或实证法规解决，但可通过考虑什么对达到公共福利或共同善有利来解答。所以，一个健全且适当的正义观念、正义原则应是合乎自然道德法规和社会实证法规的。在两种法规产生冲突时，自然道德法规优先于社会实证法规，因而较为适当的做法是把正义理论各个方面的内容贯穿在一起。{7}

      （三）对“正义”的追问触及到其内在矛盾

       综上所述，使人们会想起凯尔逊（Ham kelsen，1881~1973）曾讲到的一段话：“自古以来，什么是正义这一问题是永远存在的。为了正义问题，不知有多少人流了宝贵的鲜血与痛苦的眼泪，不知有多少杰出思想家，从柏拉图到康德，绞尽脑汁，可是现在和过去一样，问题依然未获解决。”{8}

       这里很重要的问题在于，我们必须充分注意到，正义是具体的。所以有人特别强调，符合一定社会经济关系及整个社会关系要求的，为这个社会“公认”的，才能成为正义的。{9}而不论在任何情况下讲到正义，都不能不关涉于在特定历史条件下对于自由和平等及其相互关系的看法和选择。因此有的研究者说，如果一种安排在正义的适宜性（eligibility）标准方面胜过了其他种安排，那么，这就应当是各种可行的选择方案中最值得认可的。而且，每个人都要处于某种政治安排之中，处于对正义的选择之中，即处于就政治安排而言自身应当作出什么样的正义选择问题之中。这里涉及的所谓政治的正义“安排”的讨论，实际上涉及到关于“政治的伦理程序”之“法则”或“法”的讨论。可见，有关法的正义问题争论总起来说反映出了在认识正义方面的矛盾。一方面，正义同规则和程序相关：公正地对待公民意味着以正当的方式适用相关的规则。另一方面，它与结果有关，即公民关心他们应正当地获得其需要的东西或应得到的东西，这必定与对待利益的伦理或道义密切相关。一般说来，当正当的程序产生并不平等的结果时，或者当伦理道义及要求又难以在程序中得圆满地地体现时，就出现了一种困境。在这里陷入了一种矛盾，是要始终执行规则中体现的正义，还是在规则的结果不为接受时必须修改或废除这些规则才体现正义。一个圆满的正义理论需要兼顾这困境中的上述两个方面。

       二、体现为“程序正义”“伦理正义”的“正义”与法律

       围绕着“正义”的内在矛盾因素而讨论，起码要体现到政治学及法学家们常讲的“程序的正义”、“伦理的正义”。

      （一）关于伦理正义

       柏拉图《理想国》把正义，与理智、情感（或精神）和欲望这样一些相关于伦理美德的问题联系在一起讨论，论及“完美的国家”。康德的体系力图回答人能知道什么，应该做什么，可以希望什么，总之人是什么。人们讲，其三大批判可认为就是对人的能力即认识能力、实践能力和判断选择能力的考察。所以在其《纯粹理性批判》之后，他在《实践理性批判》中特别论证了实践理性是人的自由的根据。这为其政治哲学奠定了基础。后来他所著的《法的形而上学原理》，就是以其1797年出版的《道德形而上学》的上卷中内容出现的。由于在德文中“Recht”往往同时带有“正义”和“法”的意义，所以《法的形而上学原理》也往往被译成《正义的形而上学原理》。康德曾经“为‘道德形而上学’上卷‘正义的原理’而写”道：“根据计划，写完《实践理性批判》，另写一体系：《道德形而上学》。《道德形而上学》分为两部分：‘正义的哲学原理’和‘善德的哲学原理”。“作为道德理论第一部分的‘正义的理论’，是我们从理性引申出来的一个体系。这个体系也可以称之为‘正义的形而上学’”。“道德理论第一部分的某一恰当的名称是‘正义的哲学原理’”。沈叔平对此注释说：“由于德'Recht（法）一词有权利和公正的含义，所以，‘公正的哲学原理’也可以译成‘法律哲学’或‘法哲学’”。{10}当代罗尔斯的《正义论》，非常明显地注重了“对作为公平的正义的康德式解释”。罗尔斯引述了一些人的见解强调，“康德的主要目标是加深和证明卢梭的观点：即自由就是按照我们给予自己的法律而行动，这并不导致一种严厉命令的道德，而是导向一种互尊和自尊的伦理学”。而同时，罗尔斯又讲道，“原初状态可以被看成是对康德的自律和绝对命令观念的一个程序性解释。调节目的王国的原则也就是将在原初状态中被选择的原则……按照这些原则去行动表现了我们作为自由、平等的理性人的本质……因为原初状态的程序性观念允许我们造就这些联结”。{3}255—256

      （二）关于程序正义

       有学者曾专门著述《程序正义论》，在书中讲道：当今西方法学的争论之一是，法治是否有程序和（或）实体的不同含意，两者的区别就在于是正当程序之治（rule by dueprocess）还是正确理由之治（rule by right reason）。{11}从法学历史上看，可以认为，正当程序之治源于英国1215年的《自由大宪章》第39条，在1689年英国的《权利法案》第10条、第11条中得以重申，于美国宪法修正案第5条、第14条中获得发展，被联合国《世界人权宣言》第10条确认为国际社会人权保障的基本原则，受到主张法治的国家的尊重。尽管英国古代法中的自然正义原则（naturaljustice）和美国近代宪法的正当法律程序条款（due processof law）产生于不同的历史条件，面临不同的时代主题，处理程序性人权的手法也不尽相同，但程序正义的基本原理并没有发生根本变化。《欧洲人权公约》中的程序正义条款是英美法治影响下的产物。由欧洲议会制定、欧洲人权法院负责监督、于1950年12月开始签字、生效予1963年5月6日的《人权与基本自由保障公约》（Conventionfor Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms）以1948年12月10日生效的联合国《公民权利和政治权利国际公约》（InternationalConvention on Civil and PohficM Rights），这成为欧洲议会和欧洲人权法院从事人权保障活动的基本国际法依据。其第6条第1款规定：“在有关自己的民事权利和义务的决定或针对自己的刑事指控中，任何人均有权在合理的时间内、从一个依法建立的、独立和不偏不倚的法庭中获得公正和公开的审理。”[1]这被认为是欧洲议会和欧洲人权法院衡量成员国法律程序对人权的保障程度和基本准则。{12}当代与罗尔斯争论的诺克也更加强调程序正义。

      （三）“程序正义”“伦理正义”，这两个方面构成法律“正义”的两极

       程序正义与伦理正义相辅相成地渗透着“道义”与“正当”。确切地说应认为，内在着“正当程序”与“伦理道义”对立统一的结合，由此延伸构成了解决法律及法学和政治及政治学一系列问题。

       正义中的矛盾因素，是“道义”和“正当”，伸展开来便遇到自由与平等的矛盾，问题在于关于正义的自由平等何以可能。这里面对着的悖论集中起来是，平等与自由的矛盾。平等何以可能、自由何以可能，自由平等何以可能？这里，如同罗尔斯理论暴露出来的：讲公平的正义，更多地考虑社会平等，似乎能够求得平等；但又难以使程序上的合法得到圆满解决。又如同诺齐克理论暴露出来的：讲有效率的正义，似乎更重地强调个人自由；但又难以使伦理上的合理得到圆满解决。而社群主义则力图诉诸国家和社会中的“社群性”机制来解决相互不协调之处；但这里似乎又在回避着自由平等难以解决的深层矛盾。

       可见，正是由于自由和平等的问题不能够割裂开来单独论证，对正义难以脱离具体事件而抽象地论证其实现，这显示了人类社会的政治与法往往总是纠缠于自由和平等之间的关系之中。所以，讨论法律内在着的自由平等何以可能，总是离不开体现“程序正义”和“伦理正义”的“正义”何以可能。这样，当代的法哲学研究越来越特别关注了“法律的合法性”问题。

      三、“程序正义”“伦理正义”的合理性共同构成“正义”的“法律合法性”基础

      （一）何谓“法律合法性”

       近代以后诸多思想家注意到：当人们呼吁法律应该保护人的自由和财产权时，更多关注的是法律如何才能够达到保护自由和财产的目的；而当人们强调不是某人或少数人来决定时，更多关注的是法律能否达到保护自由和财产的目的以及为什么能够实现这一目的。这便形成了关于法律的合法性问题，并且越来越认为这是最需要解决的问题。一些学者指出，合法性主要有两种样态，即政治的合法性与法律的合法性。因此必须解决好政治合法性（political legitimacy）与法律合法性（the legitJmacy of law）二者之间的关系问题。

       在当代，首先对合法性概念进行廓清和系统论述的，可认为是韦伯。他在《经济与社会》一书中认为，合法性就是确定范围内的人们对某种命令服从的动机，任何群体服从统治者命令的可能性主要依据他们对统治系统的合法性是否相信，因此“重要的是这一事实：在特定的情况下，个别对合法性的主张达到明显的程度，按照这一主张行动的类型被认为是‘正当的’这一事实更加确定了主张拥有权威者的地位”。{13}换言之，合法性就是（统治）命令在社会中得以有效服从。为了更加清楚地说明合法性概念，韦伯从类型学的角度对统治的合法性进行了分析。在韦伯那里，统治类型主要分为三类，即传统型的统治，魅力型的统治（charisma）和合法型的统治。这三种统治类型主要是通过合法性的不同要求来加以区分的。传统型统治和魅力型统治都是建立于人治的基础之上的，强调的是对个人权威的信仰和服从，但是二者有所区别：传统型统治中对个人的服从主要是对被神圣化了的传统、习俗的服从，这种统治类型下的统治者与《君主论》中的“老君主”{14}类似。传统型统治的合法性在于其遵循的传统，而往往走向专制。魅力型统治中对个人的崇拜主要是对具有“天赋异禀”甚至是神性人物的崇拜，这种统治者非常像柏拉图《理想国》中描述的“哲学王”。魅力型统治因为缺乏规则约束，所以这一统治类型的合法性持续的长短取决于统治者自身魅力能够维持多长时间，如果统治者魅消退，那么其合法性也不可能长久地持续下去。而合法型的统治则是现代社会治理的主要形式，并以理性的规则作为其统治的合法性基础。通过对统治类型的说明，韦伯特别把合法性与合理性联系在一起。

      哈贝马斯在对现代社会的合法性基础及其弊端进行揭示和批判时，集中论述了合法性概念。在《交往与社会进化》这部著作中，哈贝马斯指出，“对于被认为是正当和公正的政治秩序的权利主张来说，合法性意味着能够为其提供充分的论证：一个合法的秩序应该得到承认（recognition）。合法性意味着某种政治秩序是否值得得到承认。这个定义强调了这样一个事实，即合法性是一种具有可检验的有效性主张：统治秩序的稳定性（也）依赖于它（最起码）的实际被认可的程度”。{15}在哈贝马斯对合法性的定义中，合法性概念具有几个关键要素，即合法性的可论证性、论证根据的合理性、合法性所指向的政治统治和制度的正当性以及它被承认的程度等。

       由以上学者的论述可见，如果法律的合法性得不到论证和实现，那么就不会有民主和法治，就不会有现代法律制度存在的基础。如果法律的合法性受到质疑，便会形成对民主法治国家及其法律制度的最根本性破坏。

      （二）讨论“法律合法性”离不开关于“程序正义”“伦理正义”的法哲学证明

       虽然合法性问题作为政治哲学的核心问题之一贯穿于整个政治思想史，但是对“法律的合法性”这一问题进行系统研究的文献还是很薄弱的。在人们看来，“合法性”必须与“政治（学）”联姻，使涉及到法律合法性问题的证明被“政治的合法性”所吸收。而在当代，从政治合法性向法律合法性的转换，表明了法哲学研究范式的革新。这样，合法性证明的对象也就从统治行为本身及政治秩序，转向法律秩序。

       关于“法律合法性”与“伦理正义”。亚里士多德曾经强调，“希望自己有能力学习高尚（高贵）与公正即学习政治的人，必须有一个良好的道德品质”。{1}10古代伦理学的核心问题是“我应当成为一个什么样的人”，而近现代伦理学的核心问题则已经成了“我应该做什么”。政治秩序的合法性问题对人提出了很高的要求，这样的政治应是一种有道德的政治。如果从义务的角度审视后一个问题，即“我应该做什么”，它就会转化为“我应该如何行动”的问题，也就是说，源自于内部的道德生活已经转换为外在于行为主体的道德责任，进而表现为法律上的规则行为。{16}历史上对“法律与道德”之间的关系进行了持久的争论，后来形成了不少关涉到法律合法性问题的重要论述，但是把它作为一个单独问题很鲜明地进行论证的集中文献却是不多的。20世纪的两次世界大战对政治、经济、文化等诸多领域都产生了极大影响，其中也特别包括着对法学的冲击。二战以后，很多法学家都对纳粹德国的法律进行反思，这直接导致学者们从法律与道德之间关系的角度对法律合法性问题进行深入思考，从而使法律的合法性问题从未如此被重视和明朗化。哈特（H.H.L.A.Hart）的《法律的概念》（The Concept of Law）、富勒（Lon Fuller）的《法律的道德性》（Morality of Law）等著作的出现显然都直接或间接地受到了二战的影响。这一时期关心此问题的法学流派纷呈。既有通过对古典自然法的重构所形成的以富勒、菲尼斯以及罗尔斯和德沃金为代表的新自然法学和价值论法学，也有以哈特和凯尔森等为代表的分析实证主义法学。它们分别与18、19世纪的古典自然法学和分析法学都具有很强的继承性，并且结合新的实际带有了新的开创性。正是伴随着这种融合发展，社会学法学在这一时期成了影响越来越大的学术思想。这些学术思想十分注意从道德、宗教、法律的演化来讨论社会控制问题，由此引发了他们一系列的法哲学思想。

       关于“法律合法性”与“程序正义”。哈贝马斯的《在事实与规范之间》一书被认为是当代“专业哲学家向法哲学回归”而形成的一个重要法哲学成果。在这本著作中，哈贝马斯通过“同以康德、黑格尔为代表的古典法哲学和以实证主义法学派为代表的现代法哲学的深入对话……同哲学解释学、系统论、分析哲学、语言理论、实用主义、社会心理理论等等的广泛交流”{17}，阐述了他的法哲学思想。哈贝马斯作为法兰克福学派批判理论的发扬者，通过与传统哲学方法论对话，在商谈理论的基础上重构了法哲学，对法律的合法性问题进行了程序主义的论证。大家知道，西方各法学派的法哲学具有明显的地域性特征，英美的法哲学研究与欧洲大陆的法哲学研究理路相差甚远，他们对法律合法性的证明也迥然有异。这与英美哲学和欧陆哲学上的差异有关，同时英美和大陆法系之间及法律系统之间的区别对法哲学的影响也至关重要。哈贝马斯的法哲学巨著《在事实与规范之间》则比较成功地弥合了之间的距离，从更加普遍的层面叙述了他的程序主义的法哲学，对法律合法性的证明也显得更具有说服力。{18}

      （三）立足中国现阶段国情建设“正义之法”

       我国现正处于社会主义初级阶段，社会主义市场经济正在逐步完善，这对法律建设提出了新的更高要求。市场经济的程序性运行机制，不可能仅仅依赖于“理性人”的算计来维系，其中还有作为“道德人”的因素。不仅如此，市场经济应该“有两种规则，一种是硬规则，一种是软规则。硬规则包括现代法律体系、国家管理系统、契约关系、产权关系、竞争机制等等；软规则包括意识形态、伦理道德等。……市场经济有自己的内在要求，内在规则”。{19}这样，法律必须能体现以上种种情况，才具有具体的合理性与可行性。国家依此治国，才能够真正做到“政令畅通”。

       20世纪下半叶以后的中国，政治学家和法学家曾展开过有关法制与法治、法治与人治的讨论。焦点曾主要在于在法制社会中法治与人治是否可以结合。一些学者认为，法治与人治是对立的；法治是指以代表全国人民意志的法律为准则，人治则指以个别领导人意志为准则；法治代表民主，人治代表专制、独裁；因此只能强调“法治”，而要摈弃“人治”；作为人治的“人”其道德伦理如何，固然重要，而在“法治”之中不应作为立论根据。另一些学者则认为，法治与人治不可分，二者必须结合；法律是由人制定并由人实行的，没有人的作用就没有法治；法治指依法办事，人治指要由人来制定和实施法律并且是以法律规范人的行为，必须重视人的因素；而涉及到人，就必定要涉及道德伦理。20世纪80年代以来，要法治不要人治的命题在中国广为传播，多数人这样理解：法制代表民主，人治代表专制，现代社会必须坚持法治而不能搞人治；而同时应强调以法治国和以德治国相结合。笔者认为，准确说应当是立足中国实际建设体现“程序正义”“伦理正义”相统一的“正义之法”。

       总之，随着我国现代化进程的加快，社会变迁的趋势也越来越明显，这就愈益需要具有体现正义的合法性法律发挥作用，这要求我们必须在走向法律合法性中实现法律的正义，人们要求履行的是“合法的正义之法”。只有实现一种符合现阶段中国国情的法律，即实现立足中国国情的“法律合法性”，这才能保证法律的正义。

【注释】

基金项目：本文是作者承担的山东省社会科学规划基金项目《法律的正义性问题研究》（04BMZ32）的部分成果。

[1]In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him Everyone is entitid to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law.

【参考文献】

{1}（古希腊）亚里士多德.政治学（M）.吴寿彭译.北京：商务印务馆，1981.

{2}（美）庞德.通过法的社会控制·法的任务（M）.沈宗灵，等译.北京：商务印书馆，1984:55.

{3}（美）罗尔斯.正义论（M）.何怀宏，何包钢，廖申白译.北京：中国社会科学出版社，1988.

{4}（澳）乔德兰·库卡塔斯，菲利普·佩迪特.罗尔斯（M）.姚建宗，等译.黑龙江人民出版社，1999.

{5}（美）诺齐克.无政府、国家与乌托邦（M）.何怀宏，等译.北京：中国社会科学出版社，1991.

{6}（美）桑德尔.自由主义与正义的局限（M）.万俊人，等译.译林出版社，2001:81.

{7}舒年春.论正义原则（J）.荆州师范学院学报，2004，（4）.

{8}（美）凯尔逊.什么是正义（J）.现代外国哲学社会科学文献，1961，（1）.

{9}赵震江，付子堂.现代法理学（M）.北京：北京大学出版社.1989:109—112.

{10}（德）康德.法的形而上学原理——权利的科学（M）.沈叔平译.北京：商务印收馆，1991:2—3.

{11}Rodger Bedler，Wmfing for the Rule of Law.Universty of Toronto Law journal，vol.X X X1 Ⅶ，1988.298.

{12}徐亚文.程序正义论（M）.济南：山东人民出版社，2001:2—3.

{13}Weber M1958.The Protestant Ethic anc the Spirit of Capitalism.trans.by TMalcott Parsons；With a foreword by R.H.Tawneey.New York:Sefibner.

{14}（意）马基雅维里.君主论（M）.潘汉典译.北京：商务印书馆，1985:1.

{15}Habermas J.1979.Communication and the Evolution of Society.trans and with an introd.by T.Mcarthy.Boron:Beacon Press:178—179.

{16}徐向东.道德哲学与实践理性（M）.北京：商务印书馆，2006:1—2.

{17}艾四林.法哲学与商谈理论——评哈贝马斯的< 事实与有效性>（J）.国外社会科学，1995，（4）.

{18}王贵显.法律合法性问题引论（N）.清华大学博士论文，2007.

{19}万俊人.现代性的伦理话语（M）.哈尔滨：黑龙江人民出版社，2002:411—412 

稿件来源：《法学论坛》2008年第6期    作者：张涵

原发布时间：2015年4月17日

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