【摘要】：司法消极主义是法院在宪法诉讼中对立法或行政实施宪法审查时采取的一种传统价值立场。消极主义一般可以通过两种方法体现出来，即程序方法和实体方法。程序方法包含拒发调卷令等多种方法，实体方法则主要有司法节俭和政治问题两种。
【关键词】：司法消极主义；宪法审查；程序方法；实体方法
司法消极主义（judicial passivism）是法院在宪法诉讼中对立法或行政实施宪法审查（constitutionalreview）—我国法学界通常称之为司法审查（judicial review）—时采取的一种传统价值立场[1]。它意指“法院于行使宪法审查之际，尽可能尊重政治部门的判断，采取回避做成违宪判断或宪法判断之立场”。[2]法官在宪法诉讼过程中其消极主义价值立场一般可以通过两种方法体现出来，即程序方法和实体方法。所谓程序方法就是借助种种宪法审查的程序性要件避免真正启动宪法审查，而实体方法则是通过法律解释等方法判决案件但回避宪法审查或运用实体判断方法裁决待审查的问题在性质上不具备司法裁判性而拒绝对其进行宪法裁判[3]。这两种消极主义的实践方法在其实际运用过程中均有其独特的具体操作方法。有鉴于司法消极主义方法研究在汉语法学界几近空白之现状，笔者就不揣谫陋，试作此文，以抛砖引玉。
一、程序方法
在美国两百余年的宪法审查历史中，消极主义价值立场多半是借助程序方法实现对宪法裁判的消极回避，以充分尊重立法机构或行政部门对相关事务所作出的判断。对于联邦最高法院而言，一种重要的程序方法就是拒发调卷令（order of certiorari）。美国1925年的《司法法》赋予了联邦最高法院几乎全部的业务控制权，而联邦最高法院第38条规则更是将是否签发调卷令的权力完全授予法院自身。对于许多提起宪法审查的案件而言，没有联邦最高法院签发的调卷令即意味着其挑战有关的立法或行政根本无门。由于最高法院的审判业务数量一直呈明显的攀升趋势、待审案件日复一日地增多，亦由于消极主义价值立场是宪法审查中传统的价值立场，除非违宪异常明显否则最高法院一般不会启动宪法审查，所以，在实践中对宪法诉讼案件签发调卷令的诉请理由要求较高。而以申请调卷令的理由并不充分为由拒发调卷令就事实上成为最高法院实践消极主义价值立场、避免对有关立法或行政进行合宪性审查的重要程序方法。对于此种方法，堪称是消极主义价值立场代言人的法兰克福特（Felix Frankfurter）大法官曾在1950年的马里兰州诉巴尔的摩电台时尚秀节目案（Maryland v. Baltimore Radio Show）的判决意见中有非常坦诚的说明。法兰克福特认为，仅仅只需要技术性理由（technical reasons）就可以导致对申请调卷令的否决。他说：“某一案件可能会提出一个重要的问题，然而案卷记录（the record）或许会是模糊不清（cloudy）。由下级法院对问题的不同方面给予解释也许可欲可行。明智的判决对（案件）成熟性（ripening）有自己的时间要求。”[4]现实中，类似马里兰案这种以申请调卷令理由并不充分为由，否决申诉人的宪法审查要求的案例为数甚多[5]。
其实，法兰克福特大法官在马里兰案判决意见书中所言的“成熟性（ripening）”本身亦是消极主义程序方法之一种。此种程序方法和“原告适格（standing）”、“诉因消失（mootness）”等属于同类性质的控制包括宪法审查在内的司法裁判的程序方法[6]。除了以上所介绍的签发调卷令这种程序方法外，宪法审查中消极主义价值立场还可以借助原告适格、案件成熟性以及诉因消失等程序方法得到维护。
在宪法审查中，原告适格可谓是第一个“关键问题”[7]，是案件具有可裁判性的最基本要求。这个要求是如此的基本以至于弗勒切（William A. Fletcher）教授分析认为，在个案中原告适格原理的普遍性常常使得我们放弃对未言明的重要问题的思考即原告适格问题是理所当然的（granted）还是应该被否定[8]。实践中，原告适格要件当然不可能被否定。那么，原告适格的具体涵义是什么呢？布伦南（Wil-Liam J. Brennan Jr.）大法官曾在著名的贝克诉卡尔案（Baker v. Carr）中做了经典概括，权威的《布莱克法律辞典》中的“standing”词条就引用了布伦南大法官的概括[9]。布伦南指出：“上诉人是否证明在案件争议的结果中存在这样一种个人利害关系（personal stake），是原告适格问题的要旨所在。这种个人利害关系所确证的具体的不利情况（adverseness）将使问题的现状进一步尖锐化，法院最主要是依据问题现状是否会尖锐化来解释复杂的宪法问题。”[10]在具体的个案中，当事人对个人利害关系的证明程度、法院对这种利害关系本身的判断以及对当事人所证明程度的可接受度等等事实上受法院所认同的司法哲学影响较大。当法院采取消极主义司法哲学时其对当事人所证明的个人利害关系就要求较高，即对原告适格采取严格审查。通过这种严格审查的程序方法以避免对案件所涉及的宪法问题真正启动宪法审查。如1984年的艾伦诉赖特案（Allen，.Wright）中，法院的多数意见就正是以原告适格原理否决原告所主张的宪法权利被剥夺[11]。当然，美国宪法审查历史上类似这种以原告不适格为由驳回上诉或起诉，从而避免对有关立法或行政实施宪法审查的案例不胜枚举[12]。
除原告适格外，案件的成熟性亦为一种重要的启动宪法审查要件，这就是宪法审查中“成熟原则”。该原则要求案件争议的事实必须发展到适合由法院给予裁判处理的阶段，对于抽象的或尚未发展成熟的争议事由，司法拒绝受理[13]，如1967年的艾博特制约厂诉加德纳案（Abbott Laboratoriesv.Gardner）。哈伦（John Marshall Harlan II）大法官在其代表法院撰写的判决意见书中以较长的篇幅对成熟原则进行了分析探讨。哈伦指出：“禁止性和宣告性（injunctive and declaratory）判决救济属于自由裁量的范围，传统上法院一直不愿意对行政决定给予此种救济，除非在这种背景下的争议已经‘成熟（ripe）’到可以由司法决定的程度……成熟问题应从两个方面来看，即问题是否适合于司法裁判，以及推迟法院审查对当事人造成的困难。”[14]根据这种实际上造成困难或损害的成熟原则标准，法院认为食品和药物管理局的行为尚处于抽象阶段，还没有发展到提起宪法诉讼所必需的成熟程度，因此法院一致（按：布伦南大法官未参与本案的讨论与判决）否决了上诉方的签发调卷令的诉请，避免了对食品和药物管理局的行政规制行为进行宪法审查。哈伦大法官在当时的沃伦法院（the Warren Court）以消极主义价值立场的维护者著称，他代表法院发表的这份消极主义司法哲学主导下的拓展成熟原则、将其发展成两项更具有操作性的程序性审查标准的司法意见，如今业已成为阐述宪法审查成熟原则的经典文献之一。
在宪法审查中，与成熟原则相对应的则是“过熟原则（mootness）”。过熟原则一般又称之为“诉因消失”。所谓诉因消失是指案件争议之原因已经由于一方主动弥补或出现其他情况而不复存在，从而使得“迟来”的借助宪法审查的司法救济显得没有必要。如1986年的财政部诉盖里奥托案（United States Dept. of the Treasury v. Galioto）。本案中被上诉人向联邦最高法院挑战有关枪支管制立法的合宪性。然而，1986年5月19日-此时本案正在审理当中-美国总统签署了国会针对此法的修正案，原来的枪支管制立法所谓的违反宪法平等保护情形因此而消失湮灭。一直持积极主义价值立场的伯格法院（the Burger Court）立即利用这种诉因消失的情形驳回了被上诉人提起的宪法审查请求[15]。借助于诉因消失而宣布驳回宪法审查诉求，成为贯彻消极主义价值立场的常用程序方法之一。
法院坚持消极主义价值立场避免对立法或行政实施宪法审查的程序方法除了以上评介的拒发调卷令、原告适格、成熟原则和诉因消失外，还有迟延（delay）方法[16]。由于此种方法事实上极少运用，所以在此就不详论。
二、实体方法
实体方法，意指通过法律解释等方法判决案件但回避宪法审查或运用实体判断方法裁决待审查的问题在性质上不具备司法裁判性从而拒绝针对当事人提出的宪法审查诉求作出任何裁判。在宪法审查实践中消极主义价值立场一般通过两种实体方法即司法节俭（judicial parsimony）和政治问题（politicalquestion）得以体现。司法节俭可以看作是哲学史上的“奥卡姆剃刀（Ockham's Razor）”在宪法审查中的运用[17]。它指法院不会运用比“绝对地必要”更多的原则和方法去解决案件，亦即如果通过法律解释能够解决当下的案件，那法院就不会讨论系争的立法或行政合宪与否。更有甚者，即便一种行为被发现是建立在错误的法律解释之基础上，法院的审查亦会停止于此：法院不会继续去审查此项法律经过适当的解释（properly construed）后是否合宪[18]。在美国，对司法节俭的经典阐述当属布兰代斯（Louis D. Bran-deis）大法官在1936年的艾西万德案（Ashwander v. Tennessee Valley Authority）中提出的回避宪法审查的“艾西万德规则（Ashwander Rule）”，它又被称之为“布兰代斯规则（Brandeis Rule）”[19]。
主张司法节俭的布兰代斯规则主要有如下7项标准：
（1）在友好的、不存在对立（a friendly， non-adversary）的司法诉讼中，法院不会讨论立法的合宪性，因为只有把它作为最后的手段，并且是对个人之间真实、急切且关键的争议的解决非常必要，判决合宪性问题才是正当的；
（2）法院不会在决定合宪性这一必要性出现之前就去预见法律的合宪性问题；
（3）法院不会去建立一项涵义比由案件中的精确事实所要求的更为宽泛的宪法规则；
（4）法院不会去探讨宪法问题，尽管案卷记录业已清楚地提出了这一问题，如果基于其他的理由案件也能得到解决的话；
（5）法院不会因一方的诉请而去判断一项法律的有效性，如果这一方不能证明其因此项法律的执行而受到伤害（injured）；
（6）法院不会应已经利用这部法律给自己带来利益之人的请求而将这一法律的合宪性列人议程；
（7）当国会一个法案的有效性受到质疑，而且即使其合宪性受到极大的怀疑时，法院首先考虑的是是否存在这样一种对这项法律的解释方法—通过这种解释这种质疑或怀疑能够避免，这是一项最基本的原则（cardinal principle）[20]。
毫无疑问，以上7项布兰代斯规则在一定程度上可以视为司法节俭方法的最好概括。在美国最高法院历史上，对司法节俭方法最典型最集中的运用当属二战期间在日裔美国人提起的公民权利诉讼系列案中。当这些诉讼上达至联邦最高法院时，最高法院均坚持司法节俭方法，仅仅判决有关的宵禁法令和强制迁移法令并不违宪，对日裔美国公民所提出的种族歧视、平等保护等宪法审查诉求避而不谈[21]。如在1943年的平林诉美国案（Hirabayashi v. United States）中，最高法院在其判决书中对国会和总统在战时发布宵禁令作出种种合宪解释，但对被告提出的种族歧视问题和平等保护问题则拒不作出实质性判决。首席大法官斯通（Harlan F. Stone）在其判决意见书中指出：“因为在大多数情况下种族歧视都是不相关因而被禁止，并不意味着（follows）在处理战争危险时，国会和政府总体上不能自由地考量这些事实与背景—它们与我国的国防政策（measures）和成功地从事战争直接相关，它们可以事实上允许（place）对某一种族与其他种族做不同的分类。”[22]正是在种族歧视问题上通过这种轻描谈写的司法节俭，法院避免了对诸如宵禁令等战时法案部分条款是否违宪作出判决，亦正是通过对司法节俭方法的娴熟运用，消极主义价值立场在这些案件中占据了主导地位。
在实体方法中，还有一种比司法节俭方法更为人熟知、更广为采用的方法即“政治问题（politicalquestion）”回避方法。在宪法审查理论研究中政治问题回避方法通常称作为“政治问题理论（political-question doctrine）”。政治问题理论几乎在各国的宪法审查实践中都得到一定程度的运用。
在美国，所谓政治问题是指因它涉及到政府的立法或行政部门的自由裁量权力之行使而导致法院不予裁判的问题，所以政治问题又可称之为不具有裁判性的问题（non-justiciable question）。而政治问题理论是指这样一种司法原则即法院不应该判决涉及政府立法机构或行政部门自由裁量权力之行使这种问题（an issue）[23]。在日本宪法学界，通常以“统治行为”指代政治问题。根据日本佐藤功教授的定义，统治行为乃指作为政治部门的国会、内阁等国家机关的行为因具有高度的政治性而不应受到司法机关的宪法审查[24]。在德国的宪法审查实践过程中，其宪法法院亦业已确立了这样一项原则，“在宪法案件的裁判中尽可能不干涉立法机关的政治意思。诸如此类见解均表现联邦宪法法院系从法律观点作是否合法的裁判，而非从政治立场作是否好坏的判决……宪法裁判虽常涉及政治性的争议，但‘纯粹的政治争议（rein politische streitigkeiten）”即非宪法法院所审理。[25]由此可以看出，德国宪法法院事实上亦承认存在着不适合其审查的政治问题。由于各国在宪法审查机构、宪法审查范围、宪法审查原则及宪法审查方法等方面各不相同，因而政治问题理论在各国的宪法审查实践中亦存在较大差异[26]。
众所周知，美国宪法政制渊源于英国。据芬克尔斯坦（Maurice Finkelstein）教授的研究，在英国法院不介入、不裁判政治问题的惯例（formula）早在18世纪就已完全形成[27]。所以，政治问题理论在继承英国法律文化传统的美国一直扮演着重要角色，其在美国宪法审查实践中具有相当程度上的公理性委实是传统使然。当然亦有不少美国学者开始批评乃至否定传统的政治问题理论[28]。那么，政治问题理论的具体涵义有哪些呢？亨金（Louis Henkin）教授曾在一篇批判政治问题理论的著名文章中将其归纳如下：
（1）对于政治部门在其宪法权限（constitutional authoriry）范围内的决定，法院应接纳并受其约束；
（2）在宪法没有作出任何规定的地方，法院不对政治部门的权力判决限制或禁止；
（3）不是所有的宪法限制或禁止都意味着支持私人当事人的权利和诉讼资格；
（4）法院可能拒绝为公平起见而给予部分（或全部）救济；
（5）最后，原则上，存在着这样一些宪法条款，它们能正当地解释为整体上或部分上的“自我控制（self-monitoring）”而不受司法审查[29]。
而早在亨金教授以上归纳发表之前的1962年，布伦南大法官就在贝克案（Baker v. Carr）中提出了著名的判断“政治问题”的六项标准。它们是（1）宪法文本已明确地将对该问题的处理交给了与法院居于同等地位的政治部门；（2）法院缺少解决该问题的司法裁判标准；（3）非先做成显然不属于司法裁量性质的初步政策决定，法院就无从进行审查；（4）如法院独立行动解决此问题则势必构成对其他平等政府部门的不尊重；（5）无异议地尊重业已作出的政治决定，这已是非常有必要；（6）或就同一问题可能形成政府不同部门发表不同意见的尴尬局面[30]。
为便于更直观地认知政治问题这种实体方法在体现消极主义价值立场过程中的问题意识和理性根基，我们在此还是以两则案例为例进行检省。
一般而言，有关选举区划分的问题属于不受宪法审查的政治问题[31]。美国宪法审查历史上拒绝对选举区划分问题实施宪法审查的著名案例有1946年的科里格劳弗诉格林案（Colegrove v. Green）。本案中上诉人挑战伊利诺伊州有关国会选区划分的1901年法案的合宪性，联邦最高法院的多数意见驳回了上诉人的宪法审查诉求。法兰克福特大法官在判决意见书中认为对美国政府有效运作的正当关注揭示本案具有特殊的政治性质因而不适宜于司法裁判。本诉讼的根基不在于一项私人性质的不公正（private wrong），而是伊利诺伊州作为一个政治体（a polity）所遭受的不公正。没有任何法院能够正确地重绘（re-map）伊利诺伊州的政治选区地图，以使它们更加符合代议制的公平正义标准[32]。法兰克福特分析认为：“最明显不过的是，本案的争议将使法院与党派竞争（party contests）形成一种直接且活跃的关系。对于此类事务的决定本院传统上一直敬而远之。对民主体制而言，让司法部门卷入人民政治是极为错误的（hostile）。而且，如果司法对本质上属于政治竞争范围的介入被变相转化至（be dressedup in）一种抽象的立法（the law）阶段将更加有害。”[33]为什么呢？因为宪法已经授予国会排他性的权威以确保各州在众议院获得公平代表，而各州是否完成其职责宪法留给众议院本身去决定。如果国会未能行使好其权力，从而使公平的准则被违犯，那救济之道最终落在人民的头上。国会是否忠实地履行了其职责，这个问题一直被置于国会自己的绝对控制之下。是故，法兰克福特得出的结论是：“法院不应该介入这种政治棘丛（political thicket）。”[34]此等结论堪称是法兰克福特大法官本案判决意见的灵魂所在。此后“政治棘丛”就成为批评法院在宪法审查中抛弃传统的消极主义价值立场、积极裁判政治问题的著名用语。
与选举区域划分案件相类似，有关国会职权之行使的案件同样属于不受宪法审查的政治问题。对于此类案件法院亦常常采取消极主义的价值立场拒绝对之实施宪法审查。在最高法院历史上这类案件甚多[35]，下面我们就来检讨1993年的尼克松诉美国案（Nixon v. United States）。本案因前联邦地方法院法官尼克松（Walter L. Nixon）遭到参议院弹劾后，尼克松以参议院未经全体参议员宣誓且未保障充分的听证程序即提出弹劾，违反宪法规定的参议院应行使“审判（try）”程序义务为由，向法院提起宪法审查诉求。联邦最高法院直接运用布伦南大法官在1962年贝克案中创立的判断政治问题标准判决本案系争的乃是不受司法部门审查的政治问题。首席大法官伦奎斯特（William H. Rehnquist）在判决意见书中首先指出本案系争的乃是宪法第1条第3款第6项规定的“参议院有审判所有弹劾案件的专属权（The Senate shall have the sole Power to try all Impeachments）”。既然宪法将弹劾权力单独授予了参议院，且根据布伦南准则本案之争议缺乏必要的司法裁判标准，所以，本案属于政治问题，司法无权裁判。伦奎斯特还进一步分析了司法部门尤其是最高法院不应介入弹劾案件的两个另外原因（additional rea-sons）；（1）制宪者认识到对行使弹劾权力的人而言极有可能存在着两套程序—弹劾审判和单独的刑事审判。事实上，宪法清楚地规定了这两种程序；（2）司法审查将可能与制宪者的主张即我们的体制是制衡之制不相协调。在我们的宪法制度下，由立法机构行使的弹劾本是被设计为对司法部门的单独的（only）制衡。据此，首席大法官总结指出：“司法介入弹劾程序—即便仅仅是为司法审查故—是违逆情理的（counterintuitive），因为这将除去制宪者施与司法部门的’重要的宪法制衡（important constitu-tional check）‘制度之精华。”[36]
诚如伦奎斯特首席大法官所言，司法部门避免对政治问题实施宪法审查的重要原因在于司法部门本身要受到“重要的宪法制衡”。亦又诚如布伦南大法官在贝克案中所说，政治问题本质上是权力分立的一项功能[37]。美国宪政的基本架构在于权力的分立与制衡。司法部门如果恣意踏入“政治棘丛”，在缺乏裁判标准的情况下任意裁判“政治问题”，将既打破了权力分立又失控了权力制衡。
当然，政治问题具体涉及的领域除了“选区划分”和“国会职权”外还有国家的外交及国际问题、条约之效力及解释问题、军事及战争问题等等。总之，在涉及与司法部门平等的其他政府部门自由裁量权限范围内的事务时，司法部门应尽可能尊重平等政府部门自己的价值判断，排除对它们带有高度政治性质的行为实施宪法审查，这就是政治问题理论的实质，亦是政治问题作为一种在宪法审查中坚持消极主义价值立场的实体方法的要旨所在。
【注释】
[1]参见刘练军。论司法自制—以美国的案例为材料[J].中国矿业大学学报（社会科学版），2007，（1）。
[2][日]阿部照哉等。宪法（上册）[M]，周宗宪译。北京：中国政法大学出版社，2006.402.
[3]See John P. Roche， Judicial Self-Restraint， The American Political Science Review， Vol. 49， No. 3（1955）。
[4]Maryland v. Baltimore Radio Show， 338 U. S. 912， 918 （1950）。
[5]See， e. g.， Dunne v. United States， 320 U. S. 790 （1943）；Lapides v. Clark， 338 U. S. 861 （1949） ；Taylor v. Birmingham， 340 U. S.832 （1950）。
[6]有关对原告适格、成熟性和诉因消失等程序方法的更深人的研究可参见郑磊：《宪法审查的启动要件》第三章“具体审查的启动要件”，浙江大学光华法学院2007届博士学位论文。
[7]如我国著名行政法学家王名扬教授就指出：“不是任何人对行政决定有争议都可成为原告，法院只对具备一定条件的人对行政决定提出的申诉才受理。这个受理的条件称为原告的起诉资格，这是司法审查（按：即本文所说的宪法审查）中的关键性问题。”参见王名扬。美国行政法[M].北京：中国法制出版社，2005.611。
[8]See Fletcher， The Structure of Standing， 98 Yale L. J. 221，223 （1988）。
[9]See Bryan A. Garner ed.，Black's Law Dictionary （Seventh Edition）， West Group，1999'p. 1413.
[10]Bakerv. Carr， 369 U. S. 186. 204 （1962）。
[11]Allen v. Wright，468 U. S. 737 （1984）。
[12]See， e. g.， Chicago&Grand Trunk R. Co. v. Wellman， 143 U. S. 339 （1892）；Flast V. Cohen， 392 U. S. 83 （1968）；O'Shea v. Little-ton， 414 U. S. 488 （1974）；Warth v. Seldin， 422 U. S. 490 （1975）；Gladstone， Realtors v. Village of Bellwood， 441 U. S. 91 （1979）；Los Angelesv.Lyons， 461 U. S. 95 （1983）。
[13]See Kenneth F. Ripple， Constitutional Litigation， the Michie Co. ，1984，p.89.
[14]Abbott Laboratories v. Gardner， 387 U. S. 136， 148-149 （1967）。
[15]United States Dept. of the Treasury v. Galioto， 477 U. S. 556 （1986）。
[16]See John P. Roche， Judicial Self-Restraint， The American Political Science Review， Vol. 49， No. 3（1955）。
[17]所谓“奥卡姆剃刀”，是对欧洲新唯名论哲学家奥卡姆（William de Ockham，约1285-1349年）所创立的经济思维原则的简称。其意指“切勿浪费较多东西去做用较少的东西同样可以做好的事情”，简言之即是“如无必要，切勿增加实质”。参见赵敦华：《西方哲学简史》，北京大学出版社2000年版，第244页以下；又参见全增嘏主编：《西方哲学史》，上海人民出版社1983年版，第341页以下。
[18]See John P. Roche， Judicial Self-Restraint， The American Political Science Review， Vol. 49， No. 3（1955）。
[19]See Dan T. Coenen， A Constitution of Collaboration:Protecting Fundamental Values With Second-look Rules of Inter-branch Dialogue， 42Wm and Mary L. Rev. 1575 （2001）。
[20]Ashwanderv.Tennessee Valley Authority， 297 U. S. 288，346-348 （1936）。
[21]See， e. g. ， Hirabayashiv.United States， 320 U. S. 81 （1943）；Korematsu v. United States， 323 U. S. 214 （1944）；Ex parte Endo， 323 U. S. 28 （1944）。
[22]Hirabayashi v. United States， 320 U. S. 81，100 （1943）。
[23]See Bryan A. Garner ed.，Black's Law Dictionary （Seventh Edition） ， West Group ，1999，p. 1179.
[24]莫纪宏。违宪审查的理论与实践[M].北京：法律出版社，2006.78.
[25]施启扬。西德联邦宪法法院论[M].台北：台湾商务印书馆，1971.8.
[26]对这方面的比较研究可参见齐光裕：《违宪审查与政治问题》第二章“司法违宪审查制度的建构”，（台湾）扬智文化事业股份有限公司2003年版，第17页以下。
[27]See Maurice Finkelstein， Judcial Self-Limitation， 3 HARV. L. REV. 338（1924）。
[28]如身为法官的波斯纳（R. A. Posner）就在其两本著作—《国家事务：对克林顿总统的调查、弹劾与审判》和《打破僵局：2000年大选、宪法与法院》—中对宪法审查中的政治问题理论提出了大胆的批评。波斯纳认为法官应该有高度的政治敏感性，法院应该解决政治问题。他甚至建议最高法院今后选择大法官时应多考虑一些有政治经验的法官，以应对一些政治事件。有关波斯纳这种观点的评介可参见张芝梅。法律如何解决政治性问题—波斯纳的视角[J].国家检察官学院学报，2005，（5）。
[29]Louis Henkin， Is There a “Political Question” Doctrine?， 85 YALE L. J. 597，622-623 （1976）。
[30]Baker v. Carr， 369 U. S. 186， 217 （1962）。
[31]如台湾李建良教授就在研究美国宪法判例的基础上归纳出包括“选举区划分”在内的七类属于政治问题的事项。其余六类分别为（1）共和政体保障条款的适用问题亦即美国国内州政府承认问题；（2）修宪程序问题；（3）国会议事自律与立法程序问题；（4）军事与战争问（战争、交战状态或中立问题）；（5）外交或国际问题（条约、外国政府行为、对外关系）；（6）国会行使弹劾问题等。参见李建良。宪法理论与实践（一）[M].台北：台湾学林文化公司， 1999.296页以下。
[32]Colegrove v. Green， 328 U. S. 549， 552-553 （1946）。
[33]Colegrove v. Green， 328 U. S. 549， 554 （1946）。
[34]Colegrovev.Green， 328 U. S. 549，556 （1946].
[35]See，e. g. ，Dillon v. Gloss， 256 U. S. 368（1921）；Power v. McCormack， 395 U. S. 486（1969）；Gilliganv.Morgan， 413 U. S. 10（1973）；United Statesv.Nixon， 418 U. S. 683 （1974）。
[36]Nixon v. United States， 506 U. S. 224. 235 （1993）。
[37]Baker v. Carr， 369 U. S. 186， 217 （1962）。
稿件来源：《时代法学》2009年第2期 作者：刘练军
原发布时间：2015年5月20日
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