【摘要】：现代行政权能随着经济与社会的发展而呈现不断扩大的趋势，但各类行政机关之间围绕行政权限发生的争议也随之日益增多。这不仅会导致行政效率的下降，而且会严重影响行政机关的威信并损害行政相对人的利益。“魔兽争霸”网游监管权之争即是其中典型。当然，目前已经存在一些解决权限争议的行政惯例，但行政惯例的作用有限，且有悖行政法治的基本理念。从行政法治的视角来看，有关部门应当进一步树立正确的行政执法理念，拓展行政权限争议解决渠道，完善相关争议解决制度，以促进行政权限争议解决过程的规范、效率和公正。

【关键词】：行政法；魔兽争霸；部门斗法；行政权限争议；解决

       按照行政法治原则的要求，行政活动必须遵守法律，即任何行政行为都必须根据法律、符合法律和践行法律{1}。但是，根据“瓦格纳法则”的经验判断，行政权能随着经济与社会的发展不断扩张，而担负赋权与制约双重功能的行政职权（职责）立法却可能相对滞后，二者之间有时会发生尖锐的矛盾。[1]为此，政府通常会借助行政实践中形成的习惯性做法（行政惯例）来规划、配置和协调某些行政职权（责）并行使之。[2]但在此过程中又可能因这种行政实践经验的模糊性、不确定性以及部门利益化等因素，对行政法治原则构成挑战。目前，随着我国经济与社会的蓬勃发展，政府担负的公共管理职能越来越多，行政职权（责）扩张与立法滞后之间的矛盾日渐突出，行政执法过程中的行政权限争议也进入多发期。下文将基于行政法治的立场，通过对广受关注的“魔兽争霸”案以及其他相关事例的分析，探讨新时期我国行政权限争议解决制度以及机制建设与完善问题。

       一、由“魔兽争霸”案引发的法理思考

       自2009年下半年以来，文化部和新闻出版总署两大政府部门围绕“魔兽争霸”网游监管权的归属问题发生了一系列的明争暗斗。从相关情况来看，这一部门斗法事件对于我们探讨行政法治以及法律与经济社会的协调发展具有典型意义。

       案例：2009年11月2日，新闻出版总署发出通知，终止《魔兽世界—燃烧的远征》审批，退回关于引进出版《魔兽世界》申请。通知要求网之易公司立即停止违规行为，纠正错误，停止收费和新账号注册，并将视情况依法对其作出相应的行政处罚，包括停止其互联网接入服务。有趣的是，新闻出版总署给上海网之易网络科技发展有限公司（以下简称“网之易”）下发处罚单的第二天，文化部市场司司长李雄就对外宣称，网之易《魔兽世界》早已于7月21日通过文化部审批，网上运营完全合法，并指出处罚通知越权，违反了国务院的《三定》方案规定。新闻出版总署和文化部为了一款网络游戏较上了劲。有苦说不出的则是该网游的500万个玩家。时至2010年2月12日，新闻出版总署发布了通过《魔兽世界—燃烧的远征》公告称，鉴于网之易公司已经按照要求采取了必要的纠正措施，同意引进互联网游戏出版物《魔兽世界—燃烧的远征》并由网之易公司运营。

       从行政法的视角来看，事件的核心和关键无疑是行政权限争议。所谓行政权限争议，又称为行政管辖权争议，是指两个或两个以上的行政机关，对于同一事件都认为有管辖权或都认为无管辖权而不行使管辖权时产生的权限争议{3}。在该事件中，文化部和新闻出版总署之间就网游产业监管权产生了同级不同部门间的积极权限争议，即双方均主张自己而非对方具有该项权限。仅此而论，这可能并不是什么新鲜事，正如有学者所指出的，“无论我们在法理上如何表述行政管辖权的内容，其背后总是以现实的利益分配为基础的。多年来，我国行政法制建设陈债堆积，行政管辖权制度也不完善。虽然我们通过更高一级的行政权来解决行政管辖权的冲突，但行政管辖权的冲突是行政领域中经常发生的现象。”{4}特别是，在经济与社会飞速发展的今天，行政职权设置经常会出现共同管辖权现象，权限争议事件几乎不可避免。近年来，在我国行政生活中各种大大小小的部门斗法现象多有发生。[3]然而，与以往事例相比，“魔兽争霸”案具有一定的特殊性，例如，该案涉及行政机关层次高（国务院两个重要部委），涉及行政相对人范围广（涉及500多万付费网游玩家），影响利益数额大（影射市值高达数百亿并仍在迅速发展的中国网游产业）。另外，由于网络时代带来的“金鱼缸效应”，两部门围绕网游监管权的明争暗斗如同其他一些网络事件一样被充分暴露在透明的网络舆论之下，因而引起了广泛的社会关注。[4]

       在这起事件中，社会公众热议的主要话题是，如何保证行政权力在法律的范围内正确行使，防止行政机关滥用权力，以保护企业和消费者的合法权益。在“魔兽争霸”案中，最令人诟病的情况有二：一是两部门对网游监管权发生权限争议时缺乏一种确定而有效率的冲突解决机制，一切涉案事务均在依行政惯性自发而缓慢地运行；二是实际发挥作用的冲突解决进程始终“犹抱琵琶半遮面”，未对众多关心此事的公众公开。这显然并不能让企业以及众多网游消费者满意，而且也不符合行政法治的要求。尽管迫于舆论压力，时隔数月后各方以妥协告终，具体问题已经相对妥善地得到解决，但该事件所涉及的法律分歧并没有因此消失。这应当引起我们的深刻反思，这起行政权限争议为什么会发生？目前行政权限争议机制是否存在缺陷？究竟采取那些措施才能有效地解决行政权限争议问题？等等。

      二、我国目前行政权限争议多发的原因分析

       在纷繁芜杂的行政活动中，行政权限争议是一种非常态的表现形式。但从经济社会发展与法律发展不同步的永恒矛盾来看，这又是一种必然现象。我们有必要从社会背景和一些具体原因的角度去考察我国目前行政权限争议多发的原因，才能有针对性地采取措施有效地预防和解决行政权限争议问题。

      （一）行政权限争议产生的经济社会根源

       自20世纪以来，行政权扩张已经成为世界范围内一股无法遏制的发展趋势潮流。主要原因是经济发展带来了许多无法通过市场机制加以解决的“外部性”问题，从而影响了社会正常发展的秩序，解决这些问题成为政府义不容辞的职责，这一职责反过来又成为行政权扩张的正当理由。政府不能恪守原有“守夜人”的职责，它应当积极介入社会生活，履行为人民提供“生存照顾”的行政任务{5}。由此，行政机关的（经济）行政权获得了空前的扩张，我们已经进入和生活在一个以行政为中心的时代。但即使如此，行政法治的一个根本任务和主要问题仍然是遏制“利维坦”的专制行为。有效率但必须有限制的行政权是现代行政法关注的最基本的问题，它是构建现代行政法基本原则和逻辑起点{4}23。

       应该说，“魔兽争霸”案的发生具有这种时代大背景的因素，其所指向的一个根本性问题即当代经济与社会发展中行政权扩张与制约的问题。早期网络游戏市场被传统观点视为边缘和不务正业，并且其市场规模较为狭小，因而一直游离于政府各部门视线之外，一度缺乏有力地监管。然而，目前中国网络游戏的迅猛发展却已经成为全球互联网世界的独特风景。根据《中国新闻周刊》记者调查，自2006年开始，中国网游产业的市场规模已经连续3年以每年超过60%高速在迅猛扩张，至2008年已达到183. 8亿元的庞大规模{6}。2009年中国网络游戏市场规模为258亿元人民币，同比2008年增长39.5%，居世界前列{7}。网游产业从无到有、突飞猛进式的发展，与相关市场监管法律法规滞后形成鲜明的对比，也与相关政府部门的市场监管乏力形成鲜明对比。按部就班的市场监管“突然遭遇”网游产业“井喷”式增长，猝不及防之下就产生“魔兽争霸”案中的乱局。因此，从经济社会背景来讲，导致所谓“‘魔兽’之困”的根本原因是近年来我国经济与社会发展对政府职权（责）带来的新任务和新挑战。这种新任务和新挑战在行政执法领域则表现为，对行政职权（职责）合理延伸及其限制的必要性与可能性问题。这实际上是一个世界范围普遍存在行政法问题，但由于我国目前经济与社会快速发展的客观情况，此问题表现得更为突出，影响也更为广泛。

      （二）行政权限争议发生的一些具体原因

       就多数行政权限争议来看，不仅仅涉及行政系统内部职权设置的行政问题，而且涉及对具体争议事务的管辖权问题，即法律法规以及法律解释中对各行政机关职权（职责）的规定。权限争议诉焦点问题往往表现为特定行政机关有无法定职权的问题，解决争议诉过程实质上也主要是依法解决法定权限归属问题。从这起行政权限争议事件来看，其具体原因可能包括以下几种：

       一是行政立法层面的原因。在历次政府机构改革过程中，国务院依据全国人大审批的方案进行机构设置时，一般先由本部门起草“三定方案”，然后报请中央编办和国务院法制办进行协调，最后再由国务院批准为正式文件。在此过程中，许多部门往往扩大自己的职能和权力，弱化自己的责任和义务，从而这种包含自定职权因素的“三定方案”成为行政权限争议的诱因。另一方面，全国人大常委会、国务院等主体在具体履行法律解释职责时，往往把解释权授予政府或相关部门，这样各级政府或相关部门往往为了各自的利益对行政法规和行政规章做出有利于自己的解释。法律解释的冲突，不仅破坏了法律的统一性和权威性，而且导致行政权限争议更难解决。例如，在“魔兽争霸”案中，对于两部门所争执的网络游戏更新是否为“电子出版物”问题，国务院“三定”方案以及中央编办制定的解释均不能有效解决问题。根据国务院《出版管理条例》第2条，出版物是指“报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等”。根据新闻出版总署《电子出版物出版管理规定》第2条，“电子出版物，是指以……以及新闻出版总署认定的其他媒体形态。”虽然以上规定并未明确认定网络游戏更新为出版物，但新闻出版总署认定网络游戏更新就是一种“其他媒体形态”的出版物。[5]而文化部则认为根据《出版管理条例》，“出版物”必须是有形载体。例如，游戏光盘属于游戏出版物，以光盘的形式让用户安装客户端的网游产品就必须按照出版物的程序进行审批，但通过网络下载安装游戏客户端的网游产品则不属于网游出版物范围之内，无需履行出版物管理的相关程序，而是由文化部按照网络游戏行业管理相关规定执行{8}。

       二是行政执法层面的原因。权力是一种利益，“在权力实现过程中，行政主体往往倾向于通过各种渠道扩大自身权力影响，侵蚀其他主体权力领域或公民权利领域范围，权力异化、权力寻租等现象屡见不鲜，因权力范围非法拓展或收缩所引发的行政权限争议便是其中之一。”{9}对于主管部门来说，行政职权（职责）不仅仅意味着权力以及利益，而且可能意味着其自身存在的合法性和重要性。[6]这大概是积极行政权限争议发生的一种内在驱动力。在“魔兽争霸案”中，作为监管部门之一的文化部和新闻出版总署都想成为网络游戏的真正主管部门，并主导网络游戏的发展。然而，“神仙打架，凡人遭殃”，也许网游企业和广大游戏玩家才是此次部门斗法事件的最大受害者。[7]这说明有关部门执法为民的行政理念仍有待提高。

       三是行政体制层面的原因。改革开放以来，我国先后进行了5次行政管理体制改革，但仍存在很多弊端：政府机构设置不合理，权限划分不清，权限争议时有发生，交叉重叠的体制导致行政机关之间互相推诿扯皮，对行政权的制衡监督机制不完善，充分暴露了政府职能配置和公共权力运行等领域的深层次问题。虽然这起“魔兽争霸”案涉及广泛的社会公众利益，并且关乎公共部门的权威与效率，但在一段期内部门斗法依然呈现表面化、公开化和扩大化的趋势，政府内外部监督机制以及协调机制均未及时有效地发挥作用。这一切都表明我国行政管理体制改革仍然任重而道远。

       四是行政事务层面的原因。在现代社会生活中，公民从摇篮到坟墓几乎都涉及到行政权的行使。对行政权的配置，人们只能在可预知的范围内划分，规定这一行政事务由这一行政部门主管，另一行政事务由另一行政部门主管。而且某项行政事务由于其复杂性，可能会涉及到几个行政部门的职责、权限，这就需要实施共同管辖的各行政部门之间相互协调配合，否则极易导致行政权限争议。同时，行政事务又是多变的，即使是立法者也不可能预见到所有的情况。这起“魔兽争霸”案表明，行政管辖事务本身的复杂多变性，再加上人们可预知范围相对有限性决定了行政权限争议的易于发生，我们对此应有清醒的认识并采取正确的态度应对之。

       三、目前解决行政权限争议的主要途径及其缺陷

       目前解决行政权限争议的主要途径有三种，即立法途径、行政途径和司法途径，但这三种途径均存在一定的缺陷，导致行政权限争议解决出现重重阻碍，实际运行效果不尽如人意。

      （一）行政权限争议解决的立法途径

       对于经济与社会发展中出现的新领域、新矛盾和新问题，最终还是要回归立法途径来解决。行政权限争议也往往意味着实践中出现了新情况，而不同的行政机关在对法律法规的理解和适用上发生了分歧。通过立法途径解决才是治本之策。[8]因此，解决行政权限争议，首先应诉诸相关法律以及其他具有法律效力的规范性文件。建立健全行政组织法律法规，形成清晰明确的行政职权分界，无疑会大大减少行政权限争议发生的机率。

       但从目前情况来看，遵循立法途径解决行政权限争议还存在一些困难和障碍。首先，从我国法律法规中关于行政机关权限的各类规定来看，其数量虽然比较多，但其内容往往比较粗疏和模糊，实际上在很大程度上授权政府及其部门自己决定管什么、不管什么。[9]政府机构改革中的“三定方案”即是其中的典型。这种近乎于放任式的立法规定具有很大的随意性和可变性，很难具有行政组织法的严肃性和权威性，同时也为行政权限争议的发生埋下了伏笔。

       其次，我国《宪法》以及各类体制法、组织法只是粗线条地规定了各级政府的职责权限，对部门之间、部门与下级政府之间权限争议的解决途径、机构、程序等很少涉及。例如，《立法法》第86条规定，部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时由国务院裁决。至于如何申请裁决、裁决程序如何、有无时限规定等却没有明确规定。又如，《国务院法制办公室职能配置内设机构和人员编制规定的通知》规定，国务院法制办的职责之一是“协调各部门之间在有关法律、行政法规实施中的矛盾和争议”，至于如何受理此种协调、如何协调、协调不服怎么办等，均不明确。[10]这些法律法规通常会规定先由争议双方协商解决，协商不成的再由其共同的上级行政机关指定管辖。但这种以协商为核心的制度大多比较粗疏和空洞，并没有详细规定行政权限争议解决的启动程序、受理机关、具体裁决程序等内容。再如，我国《行政处罚法》第21条规定，对管辖权有争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖。然而，上一级行政机关根据什么原则、标准和程序行使指定管辖权，外人却不得而知。

       另外，作为立法途径的延伸，经由法律解释亦可解决行政权限争议问题。“凡法律均须解释，盖法律用语多取诸日常生活，须加阐释；不确定之法律概念，须加具体化；法规之音容，更须加以调和。因此，法律解释乃成为法律适用之基本问题。法律经同由解释，始能适用。”{10}但目前通过解释解决行政权限争议也存在一些问题，如解释主体多元化、解释形式不规范、解释效力不明确、时间期限没有规定等，这些都使之难以奏效。事实上，某些行政权限争议的发生恰恰起因于有解释权的行政机关对法律法规的不同解释。

       综合以上各种情况来看，至少在短期内我们无法将立法途径设定为有效解决行政权限争议问题的主渠道。

      （二）行政权限争议解决的行政途径

       在行政实践中，彼此间无隶属关系的行政机关之间发生权限争议主要有两种解决方式：一是由争议机关的共同上级行政机关解决，以前一般由国务院以及各级政府办公厅（室）或监察机关等协调解决，必要时由行政首长出面解决，现在主要由各级政府的法制办（局）具体承办或协调解决；二是由部门之间自行协调解决。我国各级政府尤其是国务院，成立了大量的部际协调组织，这种组织主要是协商处理“齐抓共管事项”，同时也协商解决部门之间的权限争议。

       但从目前情况来看，这两种解决方式由于制度化、规范化严重不足，既缺乏具体的法律法规依据，又没有相关的程序保障，对权限争议的解决往往不及时，处理结果也缺乏权威性。另外，行政实践也可能会形成一些作为行政惯例存在的争议处理规则，从而为正式制度的匮乏提供了有益的“替代品”，但这些非正式规则仅仅是一种缺乏约束力的“柔性规则”，并不符合行政法治的要求，也没有多少行政效率可言。

       现实生活中许多权限争议机关往往并不主动寻求解决权限争议。除上述解决方式制度化、规范化严重不足的因素外，还有两个因素：其一，权限争议机关谋求解决争议的利益驱动力不足，这是因为在行政权限争议当中直接的受害者往往是行政相对人，而不是权限争议机关本身。其二，权限争议机关缺乏谋求解决争议的制度驱动力。我国法律并没有规定：在行政机关之间发生权限争议影响行政相对人权益时，争议机关必须先寻求权限争议的解决，不得使行政相对人成为行政权限争议的无辜受害者，否则要承担相应的法律责任同{11}。

      （三）行政权限争议解决的司法途径

       除上述解决方式外，目前还有一种间接地解决行政权限争议的方式—行政诉讼中的第三人制度，即在行政诉讼过程中，认为他方越权的行政机关可以作为第三人参加到诉讼中来，由法院对其权限争议进行裁决。在法律对行政机关的权限有明确规定的情形下，无权行政机关对行政相对人依有权行政机关的行政决定（如许可或确认）所为的行为进行处罚或否定，或者有权行政机关对行政相对人依无权行政机关的行政决定所为的行为进行处罚或否定，就可能引发权限争议；通过行政相对人提起撤销之诉，法院经审理判决撤销无权行政机关的行政决定或维持有权行政机关的行政决定，这种权限争议就间接地解决了。对于消极的权限争议，由行政相对人提起行政不作为诉讼，也可以在一定程度上得到解决。

       不过，由于我国并不是判例法国家，法院对特定案件的判决不具有推及的效力，这种类型的行政诉讼难以成为常规的、有效的权限争议解决方式。而且，一旦发生相关行政机关主动介入引发权限争议的情形，按现行规定，法院就不能直接判决行政机关之间的权限争议，只能逐级上报至相关上级行政机关解决权限争议，然后才能就讼案作出判决。[11]这样将会使案件久拖不决，影响司法效率和相关权益的维护。因此，必须构建类似于国外“机关诉讼”的新型诉讼种类才能更好地解决问题。

      四、解决行政权限争议的域外经验及其启示

       在行政权限争议解决方面，其他一些国家和地区的制度以及实践经验具有重要借鉴价值。有关国家和地区行政权限争议解决途径大致包括：以宪法法院为裁决主体的行政权限争议解决途径、以司法机关为裁决主体的行政权限争议解决途径、以共同上级行政机关为裁决主体的行政权限争议解决途径。

      （一）以宪法法院为裁决主体的行政权限争议解决途径

       对于设有宪法法院的国家来说，宪法法院是解决某些涉及国家权力配置问题的行政权限争议的裁决主体。德国、意大利、西班牙、波兰等国均设立宪法法院，作为以司法方式解决适当范围内政治问题或权力问题的途径。根据2001年《德国基本法》第93条规定，联邦宪法法院有权审判“关于联邦与各邦间、邦与邦间或一邦内之其它公法上争议，而无其它法律途径可循之案件。”{12}根据1947年《意大利宪法》第134条规定，宪法法院有权审理“国家各权力机关之间、国家与区之间以及各区之间的权限冲突案”{13}。而《西班牙宪法典》第161条规定，国家与自治区或自治区之间的职权纠纷可以由宪法法院解决，部门会议达成的协议和协作协议在解释和履行中发生的争议如果超出行政纠纷法庭管辖范围，则由宪法法院解决{14}。1997年的《波兰宪法》和《宪法裁所法》规定的宪法裁判所职权包括解决中央机关间的权限争议等{13}419。尽管宪法路径被有关学者视为宪政法治维度下行政权限纠纷解决的最终选择{9}20，但基于我国现行的政治法律体制和现实状况，这种解决途径尚缺乏基本实现条件。从目前出现的多数行政权限争议来看，也并未达到须在宪法层面解决的程度。因此，宪法路径难以担负起目前行政权限争议解决的主渠道功能。

      （二）以司法机关为裁决主体的行政权限争议解决途径

       在一些大陆法系国家，行政权限争议解决的司法途径主要体现为所谓的“机关诉讼”。机关诉讼通常是指行政机关之间因权限的存在或行使发生争议，由法院通过诉讼程序解决的诉讼类型。例如，日本《行政案件诉讼法》第6条规定机关诉讼是诉讼类型之一，并明确规定可以通过机关诉讼处理行政权限争议。机关诉讼所适用的行政权限争议“必须是法律明文规定的前提下，目的是为了维持客观的法秩序或者保护公共的利益”{14}。法院可以受理的机关诉讼主要有两种情形：其一是职务执行命令诉讼，这是普通地方公共团体的长官不执行国家机关委任事务等情况下，由主务大臣向高等法院提起的诉讼，在该诉讼中法院对主务大臣的指挥命令拥有合法性审查权；其二是自治机关诉讼，这是因地方议会和地方公共团体首长的纠纷而提起的行政诉讼{15}。另外，日本法也明文规定了机关诉讼的排除范围，如，下级行政厅由于上级行政厅权限的行使，下级行政厅的权限被侵害，不允许提起诉讼。还有，原处分机关的处分被上级行政机关或第三者机关撤销时，这一撤销的裁决优于原处分机关的决定，原处分机关不得为维护自己的原处分而向法院起诉{16}。

       与日本略有不同，德国未在行政法中明文规定机关诉讼，但其行政法实践却已经发展出机关诉讼。该国《行政法院法》第4条第1项规定：凡属宪法性质之公法争论，均得为行政法院提起之。战后通过“法之续造”，行政诉讼事项已扩展到一切公法上的争议，包括机关诉讼。德国的机关诉讼集中于地方自治的争议中，旨在解决组织法上有关地方自治团体或国家机关上下间，或同机关内的权利争议。但提起机关诉讼的前提条件是：没有更为便捷的权利维护途径可供采用并且被明示应通过行政司法途径获得法律保护{17}。可见，尽管法无明文规定，但德国仍然发展出一一套较完善的行政权限争议解决制度。

       另外，英美法系国家主要通过普通法院解决行政权限争议。美国联邦政府与州政府之间发生权限争议，通常可以通过可以通过司法途径加以解决。在英国主要通过司法审查制度实现对行政机关越权行为的禁止{16}98。总体而言，大陆法系国家或地区的机关诉讼制度是一种值得我们学习和借鉴的解决之道。而英美法系国家通过司法途径解决行政权限争议的技术也具有一定的借鉴价值。

      （三）以共同上级行政机关为裁决主体的行政权限争议解决途径

       这是各国行政实践中普遍存在的行政权限争议解决途径，许多国家通过立法的形式确立行政权限争议的行政裁决制度{18}。但与我国目前相对粗放的行政裁决制度不同，其他一些国家或地区详细规定了行政职权配置、权限冲突以及权力协调等内容，特别是对权限争议行政裁决的范围、条件、程序、期限和责任等都有较为明确的规定。例如，西班牙将行政权限争议分为两类：隶属同一个部的行政主体之间的权限争议；两个部之间或隶属于不同部的行政主体之间发生的权限争议。在第一种情况下，由其共同上级机关依据以下程序处理：如果两个机关对同一事务都主张有管辖权，则主张有管辖权的机关应向正在处理该事务的机关提出中止的要求。被要求的机关应停止程序，立即将全部记录送交共同直接上级机关。共同上级机关在10天内处理并作出处理决定，行政主体必须服从。如果是第二种情况则依《权限制裁法》的规定审判{8}206-210。葡萄牙1996年《行政程序法》专门对行政权限争议作了详细规定。其把行政权限争议分为事务权限争议和地域权限争议两种，并规定均可采用行政方式和司法方式处理。采用行政方式处理时，首先要明确受理机关及其权限，一般是由对争议的各行政机关行使监督权的上级机关中的最低一级处理，如果涉及到职责冲突的则区分不同情况处理：不同法人机关之间的权限争议，由行政法院通过行政诉讼处理；隶属于不同部的机关之间的权限争议，由总理处理；隶属于同一部的各机关之间或都在部长监督下的自治法人之间的权限争议，由部长处理。其次是遵循一定的受理程序，例如，权限争议是不同部之间因职责产生，则争议的行政机关应依职权请求处理，并且任何利害关系人都可以向有权限作出处理决定的机关提出附理由说明的申请，请求处理。如果争议的行政机关没有主动表明立场，则处理机关应要求听取争议行政机关的意见，并在30日内作出决定。{18}337-340

       基于我国现行政治法律框架，较有参考价值和借鉴意义的主要是后两者。总体而言，行政裁决方式是包括我国在内的世界各国解决行政权限争议的首选途径。根据有关国家的经验，我们应当完善行政体制法、行政组织法以及权限冲突程序法，从而减少行政权限冲突发生的机率，并促进行政权限争议及时有效地得以解决。

      五、解决行政权限争议的基本思路

       对于我国应当采取何思路解决行政权限争议，学者们已经有了很多探讨，例如从健全体制、机制、法制以及强化协作等方面入手的思路；通过构建宪法诉讼的思路；加强行政机关协作、健全协调制度以及裁决机制的思路；引入国外机关诉讼制度的思路，等等。[12]这些思路已经从不同角度为我们提供了解决问题的方案。综合来看，我们可以从以下几个方面入手采取措施，促进行政权限争议解决的的规范化、制度化和效率化，以提高行政法治的层次和水平。

       第一，尽快转变政府职能，完善行政职权立法。在一定时期内相对固定部门设置，划定政府及其部门的权限，明确行政职权行使的界限。我国正处于社会转型时期，政府职能也在进行调整和转换，政府的部门设置及其权限经常处于变动状态，我们必须适应经济社会发展的需要，尽快实现政府职能转变，同时通过完善相关法律法规，明确规定各级政府及其部门的权限，以尽可能地减少权限不明确的状态和权限争议的发生。在机构改革、部门设置以及职权划分过程中，要逐步实现由部门“三定”方案模式向行政立法模式的转变，减少政府及其部门在行政权限设置问题上的自我授权现象，破除部门利益化对公共行政的异化，以保证行政权限划分的权威性、严肃性和稳定性{19}。

       第二，明确规定行政权限争议解决的启动和驱动机制。首先，应当规定权限争议机关未主动寻求争议解决的法律责任。如果行政机关在执法过程中发现存在行政争议，除特殊情况外（如不及时处理就可能放纵不法行为而造成严重后果），应当及时通过法定渠道寻求行政权限争议的解决。而如果行政机关在未解决权限争议的情况下对行政相对人采取制裁措施，它应当对此承担相应的法律责任。其次，还应当对行政相对人和其他利害关系人提供相应的监督和救济渠道，使之能够规范有序地对行政权限争议解决过程进行监督，并有能力和条件从外部推动行政权限争议以及相关问题的解决。

       第三，完善行政系统内部的权限争议解决机制。现实生活中发生的行政权限争议大多属于行政内部问题，而且争议往往带有很强的政策性，因此，行政系统内部的权限争议解决机制将是我国相当长时期内解决行政权限争议的主要方式。我们应深入调研目前行政实践中行政权限争议解决的具体情况，在此基础上更加明确地规定各级政府法制办（局）协调解决政府下属各行政机关之间权限争议的法律地位，对各级政府法制办（局）受理、审理、裁决权限争议诉程序、时效、方式、效力和责任等作出比较细致的规定。

       第四，完善行政机关第三人诉讼制度。对于行政机关作为第三人参加行政诉讼，最高人民法院的司法解释作出了肯定性规定，但限于“应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼”，对于涉及被告是否越权的诉讼中，相关行政机关能否应法院通知或主动申请作为第三人参加诉讼，尚存在疑义。我们认为，有些案件中，相关行政机关主动申请或由法院通知其以第三人身份参加诉讼，向法院提供该项职权由自己行使的法律依据，有利于法院及时查清案情，作出公正裁判。同时，也有利于化解行政机关的权限争议。我们应对《行政诉讼法》第27条中的“利害关系”作出从宽解释，允许上述涉及被告是否越权的诉讼中相关行政机关成为第三人。

       第五，构建机关诉讼制度。机关诉讼有成功的国外经验可以借鉴，另外机关诉讼有利于促进行政机关合法正确地行使行政职权，充分保障行政相对人的权益和公共利益。同时，“基于司法最终解决纠纷的原则以及现行行政处理方式的低效，特别是顾及到此类纠纷的解决往往成为其他类型的行政案件的前提性问题，因而确有设立（机关诉讼）的必要。”{20}当然，在目前我国国家权力配置模式下，法院的独立性司法能力有限，并非所有行政权限争议都适合纳入机关诉讼，具备以下条件的才有必要纳入：（1）法律法规对两造行政机关的权力界限有明确的规定或根据法律法规的立法宗旨、条文等可以确定；（2）通过行政系统内部的权限争议解决机制无法及时有效地解决，如不同省份的低层级行政机关之间发生的权限争议；（3）行政机关之间权限争议直接影响行政相对人的利益或公共利益{21}。

       当然，“徒法不足以自行，徒善不足以为政”，在构建和完善行政权限争议解决机制以及相关立法的同时，各级政府及其职能部门亦应秉持执法为民的根本宗旨，树立行政法治的理念，不断提高行政执法的能力和水平，积极解决经济与社会发展过程中出现的各类行政权限争议问题，从而有力地维护行政执法的权威性和公众的合法权益。希望在不久的将来，一切行政权限争议均能够遵循合法途径有序、高效和公平地得以解决，从而使类似“魔兽争霸”案这样的部门斗法现象不再发生！

【注释】

[1]1880年代德国著名经济学家瓦格纳在对许多国家公共支出资料进行实证分析基础上得出一条著名的“瓦格纳法则”，即：着经济的进步和增长，公共开支的份额会随之增大，而且公共开支增长的幅度要大于经济增长幅度。公共开支增长的深层原因则是政府各种职能（增加治安和法律设施、应对市场失灵和外部性、政府性生产活动、城市化带来的公共服务要求等）随着经济的工业化而不断扩张。

[2]现代公共生活领域中的这些习惯性做法，在行政法研究中常被称为行政惯例，它属于广义上的习惯法。笔者认为，对待行政习惯法应殊异于民间习惯法，即必须尽最大可能地去满足公共生活中的严格法治要求，而非民间自治。同时，如同对待民间习惯法，我们也要正视它的存在并采取正确的态度对待它。

[3]枚举几例如下：2000年4月，湖北省黄冈市交通管理部门与城建部门关于九江长江大桥公交线路经营管理权限之争（参见：沈小平。部门利益公众利益谁大[M].法制日报，2000-11 -20）；2001年3月，四川省广安市交警部门与农机部门在执法过程中因拖拉机牌照发放权限问题之争；2003年1月，河北省辛集市城建局与晋州市运管站关于道路运输证发放之争；1995年7月，四川省技术监督局与工商行政管理局围绕包装盒产品监管权之争（以上3例参见：黄先雄。论我国行政权限争议的法律规制—从几例“部门之争”说开去[J].国家行政学院学报，2006（2）；2003年12月，云南省质量技术监督局与出入境检验检疫局关于假冒伪劣汽车配件处罚权之争（参见：宋华琳。部门行政职权冲突要理顺[N].新京报，2004-01-13）；2003年，公安部门与交管部门关于道路交通管理权之争（参见：匿名。《道路交通安全法》久争未出三部委道路交通管理权悬疑[J].广西农业机械化，2003，（5）） ；2006年人民银行与银监会围绕小额贷款公司改革主导权之争（参见：杜艳。银行业两监管部门斗法，小额贷款公司处境尴尬[N].经济观察报，2008-01-14） ；2010年1月，陕西省西安市交警部门与城管部门为停车场收费权问题发生争执（陕西电视台2009年12月29日《都市快报一第一现场》节目报道）；2009年7月，河南省桐柏县交通局与湖北省随州市公路管理局关于淮河大桥修缮的纠葛（参见2010年6月9日央视“焦点言谈”栏目：“管不了的危桥”）。

[4]2009年7月16日，在百度“魔兽贴吧”中一名为“贾君鹏你妈妈喊你回家吃饭”的空帖引发大量跟帖，这句话成为年度热门的网络流行语，它反映出玩家对“魔兽世界”停止服务和迟迟拿不下审批的一种无奈。该事件的关注度之高可见一斑。（参见：散人。回家吃饭的迷茫[J].南方都市报，2009-07-19.）

[5]2009年9月28日，新闻出版总署联合国家版权局及“扫黄打非”办公室发布《关于贯彻落实国务院< “三定”规定>和中央编办有关解释，进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》，再次明确指出，网络游戏一经与互联网相联提供交互使用和下载时，即构成出版行为。应当说，这样的认定行为是否符合法治原则是存在疑义的。行政机关“不得越权原则”是行政法治的应有之义，开放性的自我授权只会导致无限制的权力扩张与滥用。（参见：威廉·韦德。行政法[M].北京：中国大百科全书出版社，1997:43.）

[6]近年来，各类利益主体及其游说者对掌握经济权利部门的渗透和影响从未间断。这场争议背后是否隐藏着网游企业及其代理商之间的激烈竞争，其内幕我们不得而知，但至少我们可以根据已经公开的资讯进行有意义的反思。

[7]在一则名为“别打了，让魔兽看笑话”的漫画中，两部门被刻画为“魔兽世界擂台赛”的两位拳击手，其“利维坦”含义不言自明。

[8]例如，2008年国务院发布《关于交通部门在道路上设置检查站及高速公路管理问题的通知》，即是通过行政立法途径解决多年来交管部门与公安部门关于道路管理权争议。（参见：叶必丰。行政法学[M].武汉：武汉大学出版社，2003:149.）

[9]这些规定主要包括：《宪法》第89条、108条，《立法法》第85条、第86条，《国务院组织法》第10条，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第55条，《国务院行政机构设置和编制管理条例》第6条，《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第10条，《规章制定程序条例》第24条，《行政诉讼法》第53条，《行政处罚法》第21条，等等。

[10]查阅各类涉及行政机关之间协调事务的规范性文件可以发现，一般只谈及加强协调、如何协调，至于协调不成发生争议时通过什么程序解决则并未涉及。

[11]我国《行政诉讼法》第53条第2款规定：“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”

[12]相关论述可参见下列文献：参见张忠军。“行政机关间的权限冲突及其解决途径”，载《中国党政干部论坛》2007年第3期；胡肖华、徐婧：“论行政权限争议的宪法解决”，载《行政法学研究》2006年第4期；金国坤：“行政执法权限争议协调机制研究”，载《公共管理科学》2007年第3期；马怀德，吴华：“对我国行政诉讼类型的反思与重构”，载《政法论坛》2001年第5期；邓可祝：“机关诉讼研究”，载《行政与法》2007年第4期，等等。

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{21]黄先雄.论我国行政权限争议的法律规制—从几例“部门之争”说开去[J].国家行政学院学报，2006，（2） :83. 

稿件来源：《南政法大学学报》2010年第6期    作者：厉尽国

原发布时间：2015年4月24日

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