【摘要】：欧洲国家在适用不强迫自证其罪原则方面有着比较成熟的做法，为了保障被追诉人此项特权的有效性，具体从如下三点着手：其一，将此特权的适用领域拓展至行政法领域。其二，对秘侦措施中的隐秘探话进行必要的限制。其三，对刑事扣押对象进行必要的限制。我国新刑事诉讼法也确立了此项特权，但与之相关的立法存在冲突，有关的配套制度付之阙如，严重影响了被追诉人此项特权的有效性，需要借鉴欧洲人权法院的做法予以完善。
【关键词】：反对强迫自证其罪；刑事扣押；沉默权
前言
经过多年的酝酿与准备，2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过新刑事诉讼法，首次确立了反对强迫自证其罪原则，学界给予肯定。但笔者认为与之有关的规定存在诸多缺陷，如果不理性而深入地进行检讨，并在此基础上进行制度完善，导致该特权在司法实践中可能流于形式。笔者在本文中以欧洲若干国家在执行保障该特权方面的一些比较成熟做法进行评介，希望引起关注并对我国新刑事诉讼制度的改革完善有所裨益。
一、反对强迫自证其罪原则基本范畴考察
反对强迫自证其罪原则在对人的效力上针对的是“任何人”，鉴于在刑事诉讼中被追诉者既是被追惩的对象，也时常成为公权力机关获取证据的来源，因此，该原则更多时针对的是上述主体。该原则是指公权力机关不得采取强迫手段有违被追诉人意愿而获取对其不利的证据，“任何人皆无义务以积极作为来协助对己的刑事追诉；反面言之，国家机关不得强制任何人积极自证己罪。……不过，不自证己罪原则的射程距离，仅止于被追诉人‘积极’自证己罪义务的禁止，并未免除其‘消极’的忍受义务”{1}。其本质就在于“禁止国家机关课予刑事被追诉人主动积极配合对其追诉之义务”{2}。反对强迫自证其罪原则在现代社会具有十分重要的价值，已成为联合国刑事司法准则的有机组成部分，亦为现代法治文明国家所普遍认可，属于刑事程序法的基本原则。具体来讲其价值主要为以下几点：
1.维系人性尊严的需要。所谓人性尊严，有学者指出就是指“国家不能把人民只是当成其作用之一种工具、手段或物品，人民要遂行其目的时，有其自治的自由空间，尊严由此产生”{3}。笔者认同此观点，同时认为人性尊严的核心要素为公民享有高度的自治权与自决权，国家在力所能及的范围内应积极创设各种条件予以有效保护，使人性尊严的实现有其可能性。公民的人性尊严在刑事诉讼中受到侵犯的风险最大。如果没有该项原则，被追诉人通常成为公权力机关获取证据的来源工具，刑讯逼供可能在所难免，自治与自决权将严重受损，尊严也毫无保障。为此，在刑事诉讼制度上创设反对强迫自证其罪原则就成为保障公民人性尊严的不二法门。
2.使被追诉人摆脱道德与法律上的艰难选择。当被追诉人出庭作证时，如果没有此项特权原则不可避免地会面临如下困境：倘若出庭作不利于己的陈述将有违人的意愿与本性，如果选择作证又不吐实则构成伪证罪，而倘若选择了作证却又拒绝出庭作证则面临被定以蔑视法庭罪的危险。为了帮助被追诉人摆脱上述困境就给予反对强迫自证其罪特权，被追诉人可以自始至终三缄其口，一旦选择开口就要如实陈述，否则就承担相应的消极后果。
3.平衡控辩力量，维系现代社会控辩式诉讼。反对强迫自证其罪原则要求被追诉人是否进行有罪供述取决于其意愿，而这属于公民私人高度自治自决领域，国家公权力不得恣意干预，这既是公权力机关取证中不可逾越的界限，也是提升被追诉人防御能力的一道利器，使得二者之间的实力保持适度的平衡，现代刑事诉讼的基本架构得以维系。
反对强迫自证己罪原则与沉默权具有十分密切的联系，那么二者的关系到底如何？笔者认为无论是拉丁文中的“meno tenetur se ipsum accusare”、英文中的“privilege against self-incrimination”亦或德文中的“Verbot der Selbstbelastung od. selbstbezichtigung”，其意涵与旨趣重点均在于任何人都没有积极自我入罪的义务，而并非指特定的证据形态，供述、非供述只是证据的形态有别而已，非供述同样可以将被追诉人定罪，若允许国家课予被追诉人主动提出非供述证据的积极义务，同样还是可以达到强迫被追诉人以积极方式自我人罪的效果，这同样也是反对强迫自证己罪原则所欲防范的结果。可见，二者的关系如下：（1）反对强迫自证己罪原则内含—超越沉默权。（2）沉默权是反对强迫自证己罪原则的核心所在。
二、反对强迫自证其罪原则在欧洲若干国家的实践
一如前述，反对强迫自证其罪原则具有丰富的价值，欧洲诸多国家为了保障公民的此项特权，防止流于形式，从以下三个方面大做文章，进行周密的制度设置。
（一）反对强迫自证其罪原则之适应领域
刑事诉讼向来是反对强迫自证其罪原则适用的核心领域，那么其他领域，比如行政法领域有无该原则的适用空间呢？笔者在此将以非刑事诉讼领域中的三个案例予以说明[1]，其中两个为欧洲人权法院的裁决，另一为德国宪法法院的裁决。
1.法国的海关案（Funke）。法国海关官员搜索申诉人Funke的住宅并扣押一些文件以便了解其在海外资产的情况。海关官员要求申诉人交出银行账簿，申请人拒绝提交。司法机关以申诉人非法隐匿文件为由起诉并判处其应支付罚款。因此，申诉人在欧洲人权法院对法国政府提起诉讼。欧洲人权法院经过审理认为，法国海关对申诉人进行罚款的目的在于取得特定文件以进行刑事追诉。最后裁定，海关官员的做法已经违反了欧洲人权公约第6条，尽管实际上自始至终法国海关官员都没有告发申诉人任何的刑事犯罪，启动任何的刑事追诉行为，但欧洲人权法院却认为本案已经存有刑事追诉，因此有欧洲人权公约第6条适用的必要性。欧洲人权法院清晰地指出不能以海关法的特殊性为由来正当化对于受刑事追诉者所享有的保持沉默及不自证己罪特权的侵犯。可见，“纵使海关法可以基于其特殊行政目的而课予相对人提交文件的义务，但也不能因此侵犯刑事被追诉人所享有的不自证己罪特权。因此，只要课予文件提出义务的意图在于发现刑事不法并进而发动刑事追诉，就会落入不自证己罪特权的射程距离”{4}。总之，非刑事法领域中的积极配合义务在与刑事法产生关联性时，应当受反对强迫自证其罪原则的拘束，这种关联性并不以实际上已经进行刑事追诉活动为限，也包含以未来的刑事追诉为目的导向的取证行为。
2.英国的Saunders一案。该案涉及英国1985年的公司法，根据该法规定，为了对抗法人欺诈等不当行为，课予公司负责人对于依法指定的调查员有答询义务，违者将予以罚款及拘禁的处罚。在Saun-ders一案中，实际包含了两段程序，即前置的非刑事调查程序及之后的刑事程序。英国政府的主张是，申诉人在（非刑事）调查员前为答询时根本还不具有公约第6条所称的刑事被追诉人身份，因此，根本不存在对不自证己罪特权的违反问题，可以采纳前置的非刑事调查程序中的答询作为对其有罪判决的依据。而欧洲人权法院则认为本案具备了刑事要素，并主张刑事追诉机关不能以前置或分离程序的方式或事由来规避公约所要求的程序保障。欧洲人权法院继续指出该答询内容尽管是在发动刑事追诉之前所为，但一旦在之后的刑事程序中法院使用先前依法强制获得的证据，就会构成对不自证己罪特权的侵犯。因此，欧洲人权法院驳斥了英国政府的主张与做法。
3.德国的破产人案。早在1981年，德国联邦宪法法院针对反对强迫自证其罪原则在非刑事领域中的运用问题作出了著名的破产人裁判。根据当时德国的破产法规定，破产法院可以讯问破产人，而破产人对于破产管理人、债权人委员会、债权人会议就程序相关状况所进行的询问有答询的义务，违反此项法定义务的人将施加一定的强制手段。在此案中，德国联邦宪法法院认为破产法课以破产人答询义务的规定本身并不违宪，因为破产程序不同于两造当事人的程序，要考虑债权人的利益。破产人对于因其而财产受到损失的债权人有着特别的义务关系。破产人是破产程序中资讯最为重要的提供者，通过他的答复，债权人或程序机构才能依法进人破产程序。因此，仅就破产程序而言，对债权人利益的保护具有优先性，优于破产人免受强制自我人罪的保护。但是，德国联邦宪法法院同时也指出，破产人于破产程序中的答复或陈述不得作为刑事追诉证据来使用，破产程序的特殊性，尽管可以证明上述答复或陈述义务的正当性与必要性，但不能作为侵犯刑事被追诉人不自证己罪或沉默权的容许例外。强制任何人自己去成就刑事处罚的条件，不仅欠缺期待可能性，也有违人性尊严，这种违反并不能用破产法的特殊性来正当化，任何刑事被追诉人都应享有陈述与否的自由，就算是同时作为破产人的刑事被追诉人也不例外。倘若在刑事程序以外通过违反被追诉人的意愿而强制取得其自我指控入罪的证据来供刑事追诉程序使用的话，那么赋予沉默权将毫无意义。
可见，德国的破产人案、法国的Funke案或英国的Saunders案均主张非刑事法领域的特殊性并不能构成侵犯刑事被追诉人所享有的不自证己罪特权的正当化理由。一旦非刑事法领域所课予的积极配合义务产生或即将与刑事追诉产生关联性时，就落入了反对强迫自证其罪原则的有效射程距离。作出上述规定主要基于以下三个方面的考虑：（1）为了防止国家公权力机关“明修栈道，暗渡陈仓”，从而将反对强迫自证其罪原则架空。（2）防止公权力机关绕开严格的刑事诉讼程序而通过行政程序获取证据以达到刑事治罪的目的，从而使得令状主义或法官保留原则以及程序法定原则被规避而流于形式。（3）为了侦查人员侦查技能的提升。侦查人员倘若知悉非刑事诉讼程序中获取的证据可以为刑事追诉程序使用，那么他们将养成一种制度依赖的惰性与不良癖性，从而疏于侦查技能的提升与完善。
（二）反对强迫自证其罪原则与隐密探话
随着犯罪的隐秘化、复杂化以及智能化，各式各样的秘侦措施应运而生，比如乔装侦查、警察卧底侦查以及利用线民侦查等。隐密探话也是其中重要的一种，所谓隐密探话就是利用相对人（特别是被追诉人）不知情的情况下而套取相关犯罪资讯或不利陈述，其最大的特色在于“隐密探话的侦查方式使被锁定者陷于国家积极铺设的圈套，在国家精心布局下，被锁定者向隐密探话之取证者自为不利于己（或他人）之陈述，日后，取证者再以证人地位出庭作证被锁定者的陈述”{5}。欧洲国家关于隐密探话问题最为典型的是Allan v. the United Kingdom一案。Allan因涉嫌多起盗窃案件而被羁押。英国警察为了进一步查清案情在警局以及看守所内秘密安装了录音录像的设备，监视其一举一动。在之后的十多天里，警方虽多次对Allan进行讯问，但被追诉人均行使沉默权而三缄其口。于是，一筹莫展的英国警方精心安排了一个前科累累且常担任警方线民的H入住被追诉人所拘禁的看守所，与其朝夕相处。本身涉及其他刑事案件的H受警方委托去引诱被追诉人说出其参与盗窃谋杀案的线索，警察指示H应竭尽全力去找出任何不利被追诉人的证据再转而告知警方。三个月后，被追诉人仍保持沉默，一言不发。最后，警方又令H安装了录音设备以便把与被追诉人的谈话记录下来。大约一个月后，警方在警询时针对其与被追诉人的谈话内容作出长达数十页的供述笔录，并宣称被追诉人亲口向他承认案发时在现场，但是，H安装的录音并没有记录下这一相关内容。也就是说关于被追诉人案发时在场的关键证据除了线人的说法之外并没有其他任何的证据予以佐证。H本身所犯罪行也被延迟到被追诉人审理作证后才处理。审理Allan时，辩护律师主张排除录音录像证据以及线人的证词，可是本案法官认可了上述证据的证据能力，被追诉人被定谋杀罪并被判处终身监禁。
之后，被追诉人提出上诉，上诉法院审理后认为应排除上述证据，但驳回其上诉。被追诉人在穷尽国内所有救济方式后向欧洲人权法院提出申诉。经过审理，欧洲人权法院指出，此案中被追诉人是涉嫌谋杀罪的被羁押之人，处于受警察讯问谋杀案情的直接压力之下，同时面对一个接受警方委派身兼重任与其数周朝夕相处的同房牢友劝说与影响而极其容易产生信任，上述种种因素使得被追诉人的陈述自愿性受到极大的侵犯，审判中使用上述证据将侵犯被追诉人的沉默权以及反对强迫自证其罪原则特权。因此，欧洲人权法院裁决英国政府败诉，并给予被追诉人必要的赔偿。欧洲人权法院在其裁决中还进一步指出沉默权以及反对强迫自证其罪原则特权在于保障被追诉人免于受国家不当强制或违反被追诉人意愿而获取证据，但并不局限于直接以强制的情形，此项保障的核心在于确保被追诉人于警察讯问时有选择陈述或保持沉默的自由选择权。倘若被追诉人在警察讯问时已经选择了保持沉默，而警察却利用各种机巧方法来诱使其说出不利于自身的陈述，并在之后的审理中加以引用，那么被追诉人所享有的陈述自由权将受到严重侵蚀。“不自证己罪原则要求国家不得课予被追诉人主动协助义务，也不得为了取得唯有被追诉人积极作为始能获得的证据资料而主动设局诱捕被追诉人落入陷阱，再诱发被追诉人主动配合，否则，所谓被追诉人无主动协助义务就等于空中楼阁，只要国家用欺骗手法设下圈套，被追诉人不知不觉中主动配合，其虽无被迫主动协助，而未违反反对强迫自证其罪原则的主动基准，但设计陷阱的目的就在于规避主动基准，亦即规避不自证己罪原则，一样不应允许。”{6}
此外，需要指出的是，如果在刑事诉讼中一律禁止隐密探话此项秘侦措施的运用将不利于对犯罪的打击与控制，反之，如果对于此种侦查方法不加以必要的控制将架空沉默权及反对强迫自证其罪原则。那么如何解决上述两难困境？我国台湾地区学者王士帆提出比较好的策略，即将侦查方法与证据能力分别考察，将隐密探话仅定位为一种收集证据资讯的侦查方法，将由此直接获取的被追诉人自白剥夺其证据能力，不得在庭审中作为对被追诉人指控的证据使用。笔者认同上述观点，此举能较好地在打击犯罪与保障人权之间实现一种均衡。
（三）反对强迫自证其罪原则与刑事扣押
英国在《1984年警察与刑事证据法》第10条就一些受法律特权保护的事项作出了规定，主要为以下三点：1，在职业法律顾问与他的委托人或代表其委托人的任何人之间进行的有关为委托人提供法律建议的交流内容；2.在职业法律顾问与他的委托人或代表其委托人的任何人之间，或者在职业法律顾问或其委托人或其委托人的代表人与任何其他人之间，就有关诉讼问题或者在诉讼进行之际为诉讼目的而进行的交流内容；3.在上述这种交流中包含或者提及的事项，而且（a）涉及提供法律建议；（b）涉及诉讼问题或者在法律诉讼进行之际为这一诉讼目的而产生，并且这些事项正被有权占有人占有。上述规定主要是法律建议者和他的当事人之间的任何沟通，法律建议者或当事人与第三方之间在考虑法律程序时所做的沟通。英国政府对于上述沟通交流的内容受法律特权保护，原则上不得扣押。《德国刑事诉讼法》第97条第1款指出下列物品不得扣押：1.被指控人与第52条、第53条第1款第1至3项b的允许拒绝作证人员之间的书面通讯。2.第53第1款第1至3项b中所列举人员对被指控人向他们信赖告知的事项所作的记录，或者他们对此有权拒绝作证的其他事项所作的记录。同时《德国刑事诉讼法》第97条第2款规定：……当有权拒绝作证人具有共犯或者庇护、藏匿犯人、赃物罪嫌疑，或者物品是以犯罪行为获得的、实施犯罪行为时使用的、计划用来实施犯罪行为的或者来自某犯罪行为的时候，不适用限制规定。法国刑事诉讼法也就预审法官刑事扣押对象作出特殊规定，在法国凡是预审法官认为有利于查明案件事实真相的物件或文件、材料均可由其决定扣押。如果律师与其顾客之间交换的信件足以构成该律师参与犯罪的证据，或者与其行使辩护权无关，预审法官也可以扣押这些信件{7}。可见，欧洲上述国家均在刑事诉讼法中规定辩护律师与委托人之间基于正常业务往来而形成的一些文件原则上不得扣押，辩护人既无积极义务将文件提交给追诉机关，同时对于追诉机关提交文件的要求有消极不合作的权利，除非法律有明确的规定。之所以作出如此规定，主要出于以下两点考虑：（1）维系被追诉人反对强迫自证其罪特权的需要。众所周知，辩护律师与委托人之间基于业务往来所形成的文件通常内含大量的被追诉人涉案资讯，如果法律不对刑事扣押对象作出特殊的限制性规定，那么公权力机构大可在被追诉人向辩护律师如实吐实后径行扣押有关文件，此举可谓方便快捷，但会间接侵犯被追诉人的上述特权，“此文书含有律师拒绝证言权所保护之核心，不容扣押，否则执法人员大可守株待兔，等待所有的刑事被追诉人聘请律师后，再声请搜索票搜索律师事务所，则所有的刑事案件即刻侦破。或者，当律师行使拒绝证言权时，警察或检察官再持搜索票搜索该律师事务所之文件，自然可突破证言权之限制。凡此，皆与拒绝证言权立法之意旨有违，使得‘被追诉人得随时选任辩护人’之良法美意荡然无存，甚至违反被追诉人宪法之基本人权”{8}。有鉴于此，实有必要作出上述限制性规定以保障被追诉人所享有反对强迫自证其罪特权不受侵犯与规避。（2）提升辩护人与委托人之间信赖关系的需要。“保护客户与律师之间信任关系以及维持律师之荣誉与尊严。盖强制律师透露此等基于信任关系之机密沟通信息，无异于强迫律师背叛客户并违反职业道德，影响所及，攸关整个法律服务制度之功能。”{9}
三、我国相关问题之检讨
我国新刑事诉讼法确立了反对强迫自证其罪原则，学界给予肯定，普遍认为确立该项原则是此次刑事诉讼修法最大的亮点之一。但笔者对此心存隐忧，相关立法与之存在冲突，有关的配套措施阙如有可能使得立法者确立该项原则以遏制刑讯逼供及保障人权的良好愿望付诸东流，需要检讨，具体如下：
1.新刑事诉讼法第五十二条第二款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”学界对于此项规定持肯定态度，比如有学者认为，“此举有效地解决了将行政执法机关收集的证据材料转化为司法机关使用的问题，有助于发挥行政机关在采集证据材料上的积极作用，增加了办理刑事案件可用的证据范围，有助于增强控制犯罪的能力”{10}。笔者认同此看法，但认为这仅是问题的一个积极方面，而对于此项规定的负面效应认识尚不足，笔者认为此项规定是对反对强迫自证其罪原则最大的威胁，将导致该特权面临着被几乎规避的风险。比如根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定以及《中华人民共和国海关法》第十二条规定[2]，无论是我国的治安管理处罚法亦或海关法均课以行政相对人对行政机关人员的询问如实回答的义务，有积极配合的义务，倘若再加上新刑事诉讼法第五十二条第二款的规定，尽管此处用的是“可以”，但笔者认为在我国一贯重打击轻保护历史惯性的影响下，“可以”难免最终沦为“必定”，结果可想而知，刑事诉讼中的公权力机关完全可以借助上述行政机关之手获取相应证据，在随后的刑事程序中作为对被追诉人进行追诉的证据使用，从而使得被追诉人所享有的反对强迫自证其罪原则完全被规避，危害极大。但鉴于某些行政执法中的特殊性，一概禁止反对强迫自证其罪原则非明智之举。那么如何协调好二者的关系呢？笔者认为可以借鉴德国的做法，即在行政执法中不适用反对强迫自证其罪特权，行政相对人有积极配合的义务，但据此获取的证据禁止在之后的刑事程序中作为对被追诉人进行追诉的证据使用。总之，笔者认为新刑事诉讼法第五十一条第二款的规定弊大于利，应予以取消，绝不能以便捷办案为名而恣意蚕食公民所享有的基本权利。
2.新刑事诉讼法第一百一十八条第一款规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”笔者认为此款规定与反对强迫自证其罪原则相冲突。一如前述，反对强迫自证其罪原则核心要义在于被追诉人在面对侦讯人员讯问时享有沉默权，即是否回答享有自主决定选择权，既然这样，又何来如实回答的义务呢？如果该特权原则与如实回答义务并存的话将导致司法实践中公权力人员无所适从，被讯问者也不知所措，最后各执一词，陷入“公说公有理，婆说婆有理”的两难困境。笔者认为解决问题之道在于取消如实回答义务不合理的规定，同时为了消解反对强迫自证其罪原则对于案件侦查所带来的难度，可采取措施鼓励被追诉人自愿放弃特权而选择如实回答以获取相应的实惠，在控制犯罪与保障人权之间实现一定程度的调和。
3.新刑事诉讼法第一百三十九条规定：“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。”可见，在我国，刑事扣押的对象基本上没有任何限制，只要与案件有关所有文件均可以扣押，包括辩护律师与委托人基于业务往来而形成的文件材料。这种一切以查明案件真相，控制犯罪为中心的做法会导致一系列负面后果，不利于维系被追诉人所享有的反对强迫自证其罪特权，影响律师与委托人之间信赖关系的养成进而影响被追诉人获取辩护的质量，不利于社会多元价值的均衡与调和。有鉴于此，笔者认为既然我国在新刑事诉讼法中确立了反对强迫自证其罪特权，为了防止流于形式，就很有必要在辩护律师与委托人之间构建特权制度，二者基于正常业务往来而形成的文件资料不应成为刑事扣押的对象，除非法律有明确规定。
4.新刑事诉讼法第一百五十一条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁物品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”此条款首次明确地就秘密侦查问题作出了规定，学界认为此举使得秘密侦查名正言顺地从幕后走向幕前，解决了秘密侦查游离于刑事诉讼法有效规制的局面。此外，学界普遍认为此举也有效地解决了侦查机关通过秘侦措施所获取证据的资格转化问题，有助于提升案件证据的信息量及打击犯罪的有效性。笔者认可学界上述见解，但认为学界对于秘侦措施中的隐密探话对首次确立的反对强迫自证其罪原则所造成的冲击缺乏应有的认识。一如前述，欧洲人权法院在Allan案的裁决中已认识到该项秘侦措施对反对强迫自证其罪原则所造成的负面影响，为了保障此项特权原则的有效性，欧洲人权法院在此案中剥夺了英国政府以隐密探话而获取对被追诉人不利自白证据的证据资格。笔者认为我们应从中有所启发，也应对秘密侦查中类似于隐密探话的侦查方法保持必要的警惕并进行有效的规制以保障被追诉人所享有的上述特权，防止被规避而流于形式。对于隐密探话此等秘侦措施一概禁止，不利于打击控制犯罪，不可取。而如果不加以任何约束与限制则会对反对强迫自证其罪原则带来负面效应，这里就存在一个如何扬长避短的问题。笔者认为解决此问题可以考虑对于类似于隐密探话的侦查方法可用于案件的侦查，作为获取案件线索的措施，但由此获取的不利于被追诉人的自白证据不得在正式庭审中作为对被追诉人指控的证据使用，以达致打击犯罪与保障人权的适度调和，通过此举也保障反对强迫自证其罪原则的有效性，防止流于形式。
此外，值得一提的是，新刑事诉讼法中虽确立了被追诉人的反对强迫自证其罪特权，但没有课予相应国家公权力机关践行此项权利的告知义务，影响了该项特权运行的有效性，“因为对于不知法律的被追诉人而言，很有可能因为讯问者是‘国家机关’而误认为自己负有陈述义务，告知义务的践行，正是为了避免被追诉人陷入此种错误”{11}。按照域外国家或地区的普遍经验做法，侦讯机关在对被追诉人初次侦讯前应对其告知此项义务，同时规定不践行此项权利告知义务的法律后果，从而使被追诉人有所为而又有所不为。
结束语
“刑事诉讼法之目的，在于发现实体之真实、寻求事实之真相，使刑法得以正确适用，以维护社会之安全。然为达成此目的，仍应采取合理之手段，确保裁判之公正，借以保障个人基本人权，当前证据法则之发展，系朝基本人权保障与社会安全保障两个理念相调和之方向进行，期能保障个人基本人权，又能兼顾真实之发现，而达社会安全之维护。”{12}我国在新刑事诉讼法中首次确立了不强迫自证其罪原则，学界普遍寄予厚望，认为此举可实现刑事诉讼法上述目的。笔者无意否认与抹杀我国初次确立该项特权的积极意义，只是心存隐忧，认为新刑事诉讼法中与之相关的制度规定没有实现与其有效对接，一些配套制度没有及时跟进，均会严重影响该特权原则积极应然功能的发挥，需要进行全面而深刻的检讨并在此基础上进行制度重塑。
【注释】
[1]如下三个案例均取自林钰雄著《刑事程序与国际人权》，元照出版社2007年版，第277—314页。
[2]《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”《中华人民共和国海关法》第十二条规定：“海关依法执行职务，有关单位和个人应当如实回答询问，并予以配合，任何单位和个人不得阻挠。”
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稿件来源：《河南财经政法大学学报》2013年第1期 作者：刘国庆
原发布时间：2015年5月6日
网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=90454&lis...
