【摘要】：分析和解决社会问题有多种进路。法经济学仰仗其强大的解释力和不断自我升级的活力，为分析社会问题提供了一种新颖实用的视角。我们可以运用法经济学的分析范式研究禁止儿童乞讨的问题。儿童乞讨问题受到社会各界广泛关注。有人建议立法干预，甚至全面禁止儿童乞讨。通过法经济学的视角可以剖析儿童乞讨问题的社会根源，并就制度设计过程中需要界清的有关概念以及各种社会成本与收益进行分析，进而按照法经济学的评价体系对各种主张进行考察，从技术层面与国际比较的层面上对禁止儿童乞讨作出制度设计或改进方面的具体分析与建议。
【关键词】：法经济学；乞讨儿童；同情品市场；社会成本；制度设计
一、引言
社会问题多指客观存在某些使社会结构和社会环境失调的障碍因素，对社会正常秩序甚至社会运行安全构成一定威胁。{1} [P358]所有的社会问题产生的背景都与经济发展水平相关，而且具有一定的社会原因。分析解决社会问题有多种进路。[1]理论创新是法学的第一要务，{2}法经济学基于功利主义和法律现实主义的铺垫，吸收了法社会学的研究成果，仰仗其强大的解释力和不断自我升级的活力，为分析社会问题提供了一种新颖实用的视角，为理论创新创造契机。[2]本文旨在以运用法经济学的分析范式研究禁止儿童乞讨的问题。
儿童乞讨是一类社会问题，其根源在于社会资源的分配不平等，收入差距的客观存在。以经济学视角观之，之所以会出现乞讨儿童现象是因为存在一个同情品的供给与需求市场。事实上，世界各国都有不同程度的乞童现象。媒体曝光的乞讨儿童的遭遇令人唏嘘感慨。乞讨儿童的背后总有成人的身影，本应生活在父母的宠爱之中，如今却成为生财的工具；本应天真灿烂的脸庞，却覆盖着对世界的麻木与沧桑；本应看到他们快乐活泼的身影，我们眼中却是成人强加在他们身上的无辜残疾和瑟缩乞讨的身躯。于建嵘教授发起的微博“随手拍解救乞讨儿童”的活动将禁止儿童乞讨立法拉入聚光灯下。{3}正如著名学者们对于《三毛流浪记》的评价，乞讨儿童的遭遇“刺激着每个善良人类的同情心”，并“向世界呼唤和平，呼唤公正，呼唤仁慈，呼唤同情，呼唤人道，呼唤文明”![3]然而，对儿童乞讨问题进行治理需要的不仅仅是善良和激情，而是理智的分析。究竟何为儿童乞讨问题的根源？各级政府对儿童乞讨问题重视不够、相关法律制度的缺失、缺少问责机制、缺乏有效寻找失踪儿童的系统、救助机制的阙如抑或其他缘由？而相应的“处方”又应包含哪几味“药”?对于这些问题的缜密思考、深入分析与准确判断已迫在眉睫。
关于治理儿童乞讨问题的法学研究视角是多重的：比如宪法视角中以对于生存权及自由的讨论为核心，刑法侧重考察将利用儿童乞讨行为犯罪化的价值与实际效果，法理学着重研究乞讨作为权利和自由在法律意义上的界定以及与公共利益保护之间的平衡。事实上，对于儿童乞讨问题的治理已经形成初步法律制度框架。在国际层面，国际儿童公约规定了儿童最基本的权利。[4]我国政府已正式签署联合国《儿童权利公约》，且经全国人民代表大会批准后，该公约正式对中国生效。中国政府承担并应认真履行公约规定的保障儿童基本人权的各项义务。在国内法层面，我国既有原则性规定，亦有具体措施。比如：《宪法》、[5]《未成年人保护法》、[6]《刑法》、[7]《义务教育法》、[8]《治安管理处罚法》、[9]《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》[10]中皆有涉及儿童乞讨的相关规定。
然而，不仅现行制度设计中尚有不少漏洞，且徒法不足以自行，我们更应当认识到法律制度的限度。{4}要刻画出在解决乞讨儿童问题上法律制度能够发挥多大作用，能够发挥何种作用以及尚有多大的完善空间，通过法经济学分析可以提供某些灵感与思路。
二、对于全面禁止儿童乞讨的法经济学分析
传统意义上的乞讨是丧失生活来源者向社会寻求救助的最后途径。然而，有些地方产生了异化的“乞丐经济”。有部分人利用心理未成熟、易博取同情的未成年人实施乞讨。更有甚者，一些犯罪分子通过拐骗未成年人，然后丧心病狂将其伤害致残，逼迫或者引诱其进行乞讨。{5}
（一）乞讨儿童出现的社会根源
从经济学角度来看，之所以会出现前述乞讨儿童的现象，乃是因为存在一个同情品的供给与需求的市场。经济学的奠基人亚当·斯密在《道德情操论》中向我们揭示出人类具有天然的同情共感能力。在《道德情操论》的开篇，亚当·斯密指出：“人，不管被认为是多么的自私，在他人性中显然还有一些原理，促使他关心他人的命运，使他人的幸福成为他的幸福必备的条件，尽管除了看到他人幸福他自己也觉得快乐之外，他从他人的幸福中得不到任何其他好处。属于这一类的原理，是怜悯或同情，是当我们看到他人的不幸，或当我们深刻怀想他人的不幸时，我们所感觉到的那种情绪。我们时常因为看到他人悲伤而·自己也觉得悲伤，这是一个显而易见的事实，根本不需要举出任何实例予以证明。”{6}所以，当乞讨儿童出现在人们面前时，隐藏在人性中的这种为他人的悲惨境遇而感到悲伤，并意图救助的天然倾向使得乞讨儿童可以出卖一种引发人们同情的行为，这种行为我们可称之为“同情品”。
法经济学最常使用的工具是价格理论。在法经济分析的语境下，价格是一个隐喻，它表示社会规则和法律制度激励的程度。同情品作为一种隐喻式的产品，同样可以使用法经济学的这种思考方式，对这一产品的供给和需求亦可通过价格理论切人。当社会的贫富差距相对较小，或者普遍贫穷时，这类同情品的价格也就不会很高。同情品的价格指的是我们对同情品的支付意愿。在数九寒天，我们看到乞丐衣衫褴褛，往往就更为同情，我们就愿意为他们付出更多以期改善他们的处境，而使我们内心得到安慰。正如亚当·斯密所举的例子，当我们看到别人身上的脓肿时，我们自己也会感同身受的易地而处、换位思考，从而使得我们的同情心更为炽烈，这样对改善他们生活的愿望就往往更为强烈。[11]然而，如果社会的贫富差距相对较小，则供给这类同情品的人群会减少；而在普遍贫穷的条件下，人们对这种同情品又司空见惯，也就是说在保持其他条件不变的情况下，社会物质生活状况可能会影响到这类同情品的供给和需求，从而使得同情品价格保持在较低水平。如果人们的生活水平普遍比较高，那么乞讨的生活水准低于正常生活的水平，则一个正常体魄的人就不会选择进行乞讨，因为乞讨的机会成本[12]就是作为一个社会中的人获得一份体面生活的得益，如果这个得益大于乞讨所带来的收益，那么就不值得进行乞讨出卖这类同情品。从这个角度上看，人的尊严是有一定的社会价格的，只有当除了出卖尊严之外，以其他方式进行生活的价值显著低于出卖尊严的收益时，尊严才值得出卖，乞讨才有了除个人自由选择之外的经济上的基础。如果价格较低，那么就说明出卖这种同情品的市场利润相对较低，则乞讨经济的出现与存续相对就比较困难。经济社会学的文献已经表明了我们的这一分析结果。[13]社会收入差距越大，则出现乞讨现象的情况就越普遍，使得乞讨市场不断扩大，这种市场背后隐含的逻辑正是同情品的供给和需求。前述利用儿童乞讨的现象正是某些人提高同情品价格的营销手段。
事实上，儿童乞讨总体可分为两种情况：一种是拐卖、胁迫、引诱、欺骗、麻醉儿童进行乞讨的（“第一种情形”）。这些可以通过刑法等方式进行惩罚，从而将其外部性[14]内在化。刑法的作用在于给这类行为增加成本。从另一个角度来说，刑罚可降低犯罪分子的净收益，通过惩罚，使得犯罪分子在选择犯罪与否时将惩罚所带来的负效用考虑进自己的选择函数中去，从而使其减少对犯罪的选择。这种拐卖等非法情况的出现往往是乞讨经济的产物，也就是说，是人们同情泛滥所导致的同情品市场上利润可观，而使得某些不法之徒利用人们的这种同情心赚取昧心的利润。正如一位印度记者所呼吁的那样，如果我们不去给那些乞讨儿童金钱，假装不去怜悯他们，或许反而有助于抑制同情品市场上的利润进而缓解这些儿童的生存状况。{7}当然，长远之计应在于为人们释放同情心提供更好的渠道与机制。[15]这和中国古代大禹以“疏导”方式治水的思路类似。虽然这类法律的执行增加了拐卖儿童胁迫其乞讨者的成本，根据贝克尔的刑罚威慑理论，{8}增加执法投入的力度，将会使得这类犯罪被发现的概率提高，从而降低了犯罪分子的期望收益。因此，若在法律层面严厉打击第一类拐卖、胁迫、引诱、麻醉儿童进行乞讨的犯罪行为，这会令犯罪者的犯罪成本大幅上升，进而最终会降低犯罪的概率。当然，我们作出这一政策建议或执法请求时，也必须考虑这些政策执行的成本和甄别的成本，因为并非所有的乞讨儿童都是被拐卖、胁迫、引诱、欺骗而来的。另外一种乞讨儿童的情形，则是亲生父母指示自己的子女或者亲自带着自己的子女去进行乞讨（“第二种情形”）。针对这种情形，有人提出适时取消家长的抚养权的思路。然而，剥夺父母之爱的成本是很高的。[16]
根据我们对乞讨行为的同情品市场分析可以看出，乞讨儿童若能成为一种经济，其社会根源是来自于社会的贫富差距，在很多情形下并不是一种生活方式的选择。此外，不可否认的确存在这样一类父母，他们把带领子女或者利用子女进行乞讨作为谋生手段，因为出卖这类同情品的收入要大于他们去工作获得的收入水平。换言之，他们利用子女进行乞讨的机会成本比较低。我们仍然假设父母都是关心孩子和自身福利的，但是如果父母对孩子未来收益普遍并不看好，或者缺乏这种人力投资的理念，那么对当前利益的关注就会使得他们更为在意自己子女行乞所带来的收益。这就是说，如果孩子的父母认为，这些孩子进行乞讨所带来的收益，比让孩子接受正常教育，从而实现未来的人力资本价值所带来的收益更高的时候，这些父母就有动力让他们的孩子进行乞讨，而不是像我们所期待的那样，让孩子去过正常的社会生活。从这个意义上来说，父母让子女乞讨，反映了社会救助和社会保障体系的不健全。因此，这个问题不再仅仅是个别父母的不负责任问题，更多地牵涉到社会力量在保障个人的就业与儿童的正当权益方面的缺失。
（二）禁止儿童乞讨可能出现的各种后果
在明确了乞讨儿童出现的制度成因与社会根源之后，我们现在需要研究的问题是，全面禁止儿童乞讨是否是解决这一问题的合理有效方案，以及是否存在其他更优的治理方案。我们姑且这样假定，如果出台禁止儿童乞讨的相关法律，可以最大程度上限制乞讨儿童的同情品市场。但是，如果我们不能消除人们对这类儿童的天然的同情之心（事实上也消除不了同情心，尽管同情心是很容易受到挫折的），那么，禁止儿童乞讨的潜在诱因就依然存在。因为根据我们上文的分析可以知道，儿童乞讨是一类社会问题，其根源在于社会资源的分配不平等，收入差距的客观存在，以及社会成员各类发展机会的不平等。
此外，执行这类法律并非是无成本的，有时候甚至代价高昂，我们必须审慎地作出判定，对这类执法的收益和成本进行权衡。换言之，我们必须仔细考量全面禁止儿童乞讨的收益是什么，而制度设计与执行的成本又将如何。一般来说，全面禁止儿童乞讨如果真的得到完全的实施，可以降低第一种情形下乞讨儿童的数量，甚至使之绝迹，这对于整个社会而言，可以算作是一项收益。然而对于第二种情形下的乞讨儿童，全面禁止儿童乞讨的法律就不一定会使得他们的境况得到改善。毕竟，如果放弃乞讨的生活，他们只能去选择那些比乞讨带给他们的价值更低的生活方式。甚至其中的一些孩子将被迫铤而走险，从事其他更甚的犯罪行为，沦为少年犯群体中的一员。这将会给社会带来更大的负外部性，[17]也就是带来更多的社会成本，而非社会收益。人们如果不能经济地甄别出哪些属于第一种情形下的乞讨儿童，哪些属于第二种情形下的乞讨儿童，或者此类甄别成本高到进行甄别的行为是一项极不经济的工作的话，那么可以想见这类禁止乞讨儿童的立法将会在现实中遭遇困境：因为这会带来后一类儿童的福利下降，即这类儿童因为丧失掉了相对较好的生存条件，从而忍受更大的饥馑甚或遭受遗弃。更进一步的分析来说，这类执法行为也同样增加了国家有关部门，如法院和公安部门政策执行的运行成本。同时，由于国家执法部门同样面临着甄别两类儿童的困境，因此这一执法成本有时更是花费不菲。我们必须对这类执行成本的高昂社会支出有所意识。尽管全面禁止儿童乞讨的立法建议从出发点上来看是善意的，甚至充满诗意，然而历史证明作为自古以来广泛存在的社会问题，其救助机制可能并非出台一项严厉禁止的政策就可以完成。法律的运行需要制度平台，正如科斯提醒我们，{9}隐藏在社会生产背后的制度结构的运行绝非免费午餐，我们必须对制度设计的背后的经济逻辑进行认真计算。
由是观之，我们的初步思路是应该对儿童行乞中的不同情形作不同处理：针对拐卖、雇佣、租借儿童进行乞讨的情形，建议刑法加大打击力度；父母指使子女或携带子女进行乞讨的，对于有能力抚养的家庭建议给其改正补救的机会，而对于无能力抚养的家庭须加强救助。
对禁止乞讨儿童的立法若作深入分析，需要我们进一步挖掘乞讨儿童问题所涉及的一系列“隐性成本”。首先，从法经济学的角度来看，儿童乞讨对于整个社会而言具有负外部性。根据儿童行乞的不同情况，这种收益与成本的分析要有所差异。在第一种情形下儿童乞讨的负外部性非常大。这类行为对被拐卖来行乞的儿童的家庭伤害极大，这种精神上的损失虽然至今仍难以在量刑时进行精确计算，但是骨肉分离所造成的痛苦是我们每一个人都能通过同情共感体会到的，因此这类行为必须严厉予以禁止。
其次，前述两类行乞儿童都存在另一类成本：由于行乞儿童处在心智正在发育以及应当接受教育的年龄阶段，没有接受应有的教育水平，一来损失掉的是这些儿童未来长大之后的人力资本，也就是说减损了为这个社会提供更高生产力的可能性，或者降低了这种可能性；二来这些儿童由于未曾接受严格的社会守则教育，长大之后会增加社会犯罪的可能性。调查发现，许多流浪乞讨儿童因为特殊的成长经历，基本价值观破碎，心理上不够健康：比如不够诚实、缺乏爱心和同情心、法制观念淡薄等。如果不及早对流浪乞讨儿童进行社会干预，这些问题儿童长大后，很有可能走上违法犯罪之路。{10}著名经济学家斯蒂芬·莱维特研究了美国上世纪90年代中期犯罪率突然下降的原因，{11}他给出的答案是美国70年代的堕胎法案。正是因为允许妇女堕胎的法案出台，方使得很多原本父母无法很好抚养的孩子没有出生，从而使得二十余年之后犯罪率的大幅下降。因为这些孩子如果出生又得不到良好的教育，他们犯罪的比率很高，这将造成昂贵的社会成本。从这个社会成本的意义上来计算，对这类社会成本的节省就是社会福利的增加。如果这一社会成本的节省空间足够大，大过实施禁止乞讨儿童法律的成本，那么这一社会政策就是可取的。然而，这仅是一项社会政策的一个方面。事实上诚如前文所述，全面禁止儿童乞讨还会带来第二种情形下乞讨儿童的福利损失，这一损失应被计入该项社会政策的成本。全面禁止儿童乞讨，必然面临着这样一类问题：即有些的确因为家庭或其他原因陷入贫困境地的儿童将无法通过乞讨而生活下去。对于这些孩子来说，乞讨几乎是他们唯一的生存方式。在社会保障机制和社会救护体系尚不够发达的情况下，确实会有不少这样的孩子只能以乞讨为生。古今中外，这类现象在人类社会总是屡见不鲜。如果全面禁止儿童乞讨，而没有配套的救济措施，这些真正陷入贫困的儿童就将丧失生活下去的可能性。
此外，另外一类潜在社会成本亦值得警惕。如果这些儿童被禁止乞讨，那么其中年龄相对大一些的孩子会不会去从事其他具有社会危害性的行为，比如偷窃、抢劫或是其他社会危害性较大的行为？如果乞讨被禁止，这些儿童的其他选择是能够正常的接受教育，还是终日无所事事，成为社会的一个不稳定因素，甚至成为犯罪的后备大军？这就要求政府在全面禁止儿童乞讨的同时应该采取其他的配套救助措施，这就又可能造成很高的成本。我国在儿童的收容与救助方面，目前的投入相对不足。就儿童福利而言，民政部门应当是主要的责任单位，同时儿童福利制度也需要公安机关、法院、教育部门等很多单位的配合。因此需要更多的保障儿童权益的制度配套，同时要加大社会各方面的投入。如果政府全面禁止儿童乞讨，根据我们对外部性的分析，将使得一部分真正通过乞讨来实现社会生存的儿童丧失掉其生活下去的相对良好的途径，使得他们的福利大幅度降低。然而要进行两种情形的甄别，其成本很高。乞讨儿童自己并非具有完全判断力的个体，所以一旦受到胁迫，他们一般会声称自己属于第二种情形下的乞讨儿童。对每一个乞讨儿童都进行这类甄别，虽然最终可以查个水落石出，但是究其所耗费的巨大人力与物力，对公共执行部门而言绝不轻松。因此，引入社会民众及媒体的力量有助于成本的分担。
政府在治理儿童乞讨问题当中无疑是主导力量。然而，在前述分析中，还有一个隐含的关于政府的假设，那就是政府是由一群大公无私的人构成，并为全体国民福利而不懈努力。此假设有一定的合理性，但是就经济学所理解的人性而言，人总是优先考虑自我的福利，这种自利的人性假设常常会显得我们上述的分析多少有些过于理想化。公共选择经济学家们认为，政府也是由一群理性自利的个体构成，他们在法律的规约下，尽力争取自我利益，而非社会利益的最大化。{12}{13}由于社会中对应每个主体的利益函数都有所不同，因而其对同一制度的激励反应也可能不尽相同。如果行动主体对于制度的激励反应与目标不兼容，则其过程必然表征为某种不顺畅；即便能够推行，也将耗费巨大成本。因此，从公共选择的角度来看这类禁止儿童乞讨制度的执行情况时，我们必须考虑公共执行部门以及立法部门存在的激励动机。如果占多数的政府部门在执行该法的过程中，能够从这类执法过程中获得一定的激励，他们可能会更愿意执行这类法律，否则执行部门经过成本收益的权衡之后的选择将仍然是一个未知数。比如将儿童行乞现象严重程度纳入相关政府部门的政绩考核体系中即为一种激励执法的思路。
如若我们将政府与组织乞讨的丐头（香主）或父母之间的博弈进行刻画，就可以比较清楚的看到，同样作为理性人的丐头或父母，会追求个人利益最大化，从而操纵儿童进行乞讨。那么，影响带领儿童进行乞讨的丐头或者父母的行为因素，将取决于至少以下三个方面的因素：
其一是政府执法成本的高低。因为政府的资源有限，而且政府有自己的政策执行偏好，政府必然会使用自己稀缺的公共管理资源从事最能给他们带来收益的执法，因此禁止儿童乞讨的执法问题将取决于该执法带给政府有关部门的收益如何。而这个收益需要我们认识清楚这些执行部门的偏好结构，如果考虑到公共选择学派经济学的洞见，那么我们对于无视公共管理资源稀缺性下的立法请求就要特别慎重。
其二，组织或者带领儿童乞讨带给组织者和乞讨者的收益如何。这一问题需要我们从社会层面进行分析。换言之，同情品市场的存在往往会给这类乞讨行为带来收益，这一收益如果明显大于乞讨者或组织乞讨者的机会成本，那么禁止儿童乞讨就不仅仅是一个立法或者执法问题，我们需要消除该问题产生的社会根源。
其三，其他社会力量对政府执行力的补充程度。如前所述，政府执行的成本不菲，而且往往面临着来自社会各方的压力，在实际操作过程中也有很大难度。正如有的学者所指出的，{14}减少政府的执法成本，需要鼓励社会广泛参与，优化公益慈善环境。公民、社会团体和非政府组织拥有的社会公共事务治理的功能也是非常巨大的。[18]从于建嵘教授发起的这场通过微博拍照解救被拐儿童的运动就可以认识到这一点。从这个意义上来说，我们一方面应当积极鼓励执法部门在执行有关乞讨儿童的法律方面认真负责的态度，制定一系列有效的规章进行内部激励，另一方面，还应广泛培育民间组织和各类非政府的专业救助组织。这些组织可以与政府执法部门在职能上相辅相成，同时又可以起到r监督政府部门执法公正性的功能。此外，非政府组织和国家有关执法部门，在某些职能上又可以形成互相竞争的局面，可以提高制度实施的效率。
三、技术层面制度设计的初步构想
（一）父爱式的立法或政策制定
儿童应当是被保护的对象，而儿童无论是身体还是心智都不成熟，并没有完全的判断能力，其放弃人身自由、“自愿”乞讨在很多情况下其实并非“自愿”。对于此类缺乏判断力的弱势群体，如果完全尊重其自决权，反而会对其不利，故而需要主动的“父爱式”{15}法律保护。“父爱式”的保护是对于家长主义的正面诠释。家长主义的核心特征在于为了保护行为人的利益而限制行为人的自由。同时也必须对家长主义法律干预的设立加以严格控制，以防止政府以“家长主义”之名恣意限制公民的自由。{16}{17}
父爱式的制度设计有多种路径。笔者认为相应地出台一部行政法规全面禁止儿童乞讨并配备相应的问责机制，同时辅以相应政策的配套是一种可行的方案。因为，行政法规的立法成本较法律的立法成本而言较低，而其效用较高。具体而言，该行政法规的效用将体现在如下三个方面：
其一是强调作用。尽管我国在保护未成年人方面的法律框架已初具规模，但是该新法的出台能够起到强调的作用。这部新法的性质和刑法中的“注意规定”有类似之处。刑法中的“注意规定”是指在刑法已作相关规定或以相关的、已为刑法理论所认可的刑法基本原理为支撑的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员混淆或忽略的规定。[19]禁止儿童乞讨的新法也可以起到类似的提示执法、司法人员注意和重视的功用。
其二是震慑作用。该震慑作用和美国公司法中的勤勉义务规定产生的震慑作用有异曲同工之妙。尽管在美国公司法历史上鲜有公司董事被诉违反勤勉义务而需承责的情形，但是董事违反勤勉义务可能导致的侵权责任对于董事而言，是一种客观上的威慑，而且该威慑有望及时遏阻董事的疏忽、懈怠等不当行为；也有利于及时阻却董事从事信息不足或粗心大意的决策及监督行为。{18}暂且不论该禁止儿童乞讨的新法出台后的执行贯彻情况如何，仅该新法的出台本身就应该能够起到类似的震慑的作用。当然如果该法能够被彻底深入地贯彻执行，震慑功用将会更明显。
其三是宣示作用。新法的出台将旗帜鲜明地表明政府的立场与决心。从信息经济学的角度来看，政府释放的信息亦能够在一定程度上起到震慑作用。
此外，我国应当认真审视与儿童乞讨相关的现行法律制度的缺陷并予以完善，具体包含以下四个方面：
其一，我国《刑法修正案（六）》规定：“以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”由是观之，行为人只有在以暴力和胁迫这两种手段方式去组织残疾人、儿童乞讨时，方构成“组织残疾人、未成年人乞讨罪”，而使用其他的手段组织，例如欺骗、引诱，都不成立此罪。和其他国家或地区的立法相比较，[20]我国刑法将“组织残疾人、未成年人乞讨罪”的手段行为限定在暴力与胁迫上，似乎过于狭隘。这会导致如果没有使用暴力、胁迫手段的证据，组织未成年人乞讨就很难定罪量刑。现实中，引诱或欺骗儿童乞讨的现象时有出现，而且由于儿童识别判断能力弱，也很容易受到引诱或欺骗，而且无法主动寻求救助。现行法将表面上欠缺暴力、胁迫等乞讨关联行为排除在犯罪圈之外，这对未成年人权利保护极为不利。而且，暴力、胁迫或引诱单个儿童乞讨的行为亦缺乏足够的刑法规制。{19}
其二，在现实的打拐行动中，若收买被拐儿童的买主不妨碍司法机关执法并对被拐儿童没有虐待行为，则很可能免于追究其刑事责任。这无疑向潜在的买方传递一个信息：只要注意方式，收买被拐儿童的风险便有可能降低。这会导致需求增加而且价格上升，进而刺激人贩子铤而走险以牟取暴利。故而政府应当相应地加大对买方市场的打击力度。事实上，国际公约中对于买卖儿童的打击面更广。比如联合国《儿童权利公约关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》当中对于“买卖儿童”行为的涵盖已不再要求“以出卖为目的”，而是包含“出于其他考虑”将儿童转让给另一个人的任何行为或交易。建议我国的刑法也应适时适当地扩大打击范围。
其三，对于父母出卖自己的子女去进行乞讨，视情况可以通过“遗弃罪”和“拐卖儿童罪”的共犯进行惩罚。如果父母是为生活所迫而出卖自己的子女的，一般不予定罪。[21]此处，对于何种情形构成“为生活所迫”，在具体审理过程中必须严格界定和证明。
其四，现行的法律规定中对于“租用”儿童进行乞讨的行为的管制捉襟见肘。由于罪行法定原则，租用儿童进行乞讨的做法较容易摆脱“拐卖儿童罪”、“收买被拐卖的儿童罪”、“组织残疾人、儿童乞讨罪”等罪名规制，然而租用儿童进行乞讨显然对于儿童身心的损害很大。因此建议进一步完善《中华人民共和国治安管理处罚法》，加重对于“出租”和“租用”儿童人的惩罚，进而遏制“租借儿童”的市场。
此外，考虑到政策的灵活性，[22]制定相关政策以辅助法律不失为一种可行思路。采用立法全面禁止儿童乞讨的成本很高，因为这会造成对于儿童自由的剥夺。而且，如果全面禁止乞讨的仅仅是儿童，而不包括其他弱势群体比如老人、妇女，这样的法律是否合宪也存在问题。从这个角度上看，出台设计合理的政策可以一定程度上缩减这方面的成本，并保持一定灵活性。
（二）对流浪儿童的救助机制
我国《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》规定公安机关和其他有关行政机关的工作人员对于流浪乞讨人员的救助义务。对其中的未成年人，还应当引导、护送到救助站。然而，在实践中告知、引导、护送流浪乞讨儿童的工作开展的并不理想。缺乏足够的问责机制可能是根源。因此，救助制度上应当强调公安、城管、民政部门等对于未成年人进行强制性救助，并需要明确责任部门和相应问责机制。
政府部门应该主动承担对未成年人的救助与保护，并且可以考虑确立国家监护制度。当前确立国家监护制度，必须对监护职责具体化，并由国家拨付资金。借鉴国外救助经验，对未成年流浪乞讨人员的救助不仅由政府负责，还可吸引中介组织与民间力量参与救助。{20}此外，孤残儿童的认养制度亦不失为良策。企业、个人与慈善组织和福利机构签订认养协议并承担抚养费用，由福利机构承担具体的监护责任，认养人不按协议支付抚养费时要承担违约责任，福利机构得依法提起诉讼追索抚养费。{21}
（三）其他配套系统
对于儿童乞讨问题的治理是系统工程。除了前述的法律和政策之外，其他配套系统也很重要。具体思路包括：建立一个国家失踪儿童信息系统，公安、民政部门联合起来，切实提高寻人效率；建立出生登记制度，加强户籍管理，追究让被拐儿童身份合法化的相关人员的责任；建立全国统一的DNA数据库并将DNA认证作为办理收养手续的前置程序要求；进一步完善对于流浪儿童救助措施和救助不力的问责措施；完善与慈善捐助渠道相关制度建设；加强救助机构建设（如完善社会福利院）；构建多元化筹资渠道以进一步提高救助能力与效率等；健全对于相关领导的问责机制以强化执行力。{22}{23}
四、代结语
儿童乞讨是一个复杂的社会问题，它的产生有其深刻的社会和现实根源，对该问题治理之道亦需“望闻问切”和缜密思考。法经济学为我们提供了分析这一问题的基础思路与框架。单纯的以运动式的立法出台，虽然可以取得短时期的成效，但是如果没有成本收益的细致计算，并不能深入到问题的根本。这如同自然人患病，西药治标见效快，但是有很大的副作用；而中药可能见效慢，但能治本，且副作用较小。相应的，出台一部新法及配套政策禁止儿童乞讨就如同西药疗法，而其他的配套措施以及真正消除贫富差距如同中药疗法。二者若能有机结合，既能治标，亦可治本。事实上，任何社会问题都可以运用法经济学进行社会成本和受益的分析。而且，治理任何一种社会问题的模式都应包含多个维度：政府立法、配套政策、社会网络帮助监督和收集信息、利用媒体的力量等等。治理模式的多样化决定了成本收益的多样化。比如，现在食品安全也开始发动群众通过微博去揭发检举，这的确是一种成本低廉而收益丰足的监督方式。通过对于禁止儿童的法经济学思考，我们可以发现在不同的社会问题上，运用法经济学中的成本收益分析方法进行比较，会发现不同模式各自的优劣，治理的多样化和不同治理手段的有机组合可提高治理的相对有效性。
【注释】
[1]比如社会测量、统计学、法学、经济学、心理学等等。
[2]法经济学是在新自由主义经济学运动的背景下逐步发展起来的一门经济学与法学交叉的学科，是当代西方经济学一个重要学术流派。法经济学主流思想秉承了自由主义经济思想传统，以财富最大化、效率最优及市场观念为核心，在分析方法上多采用边际分析、均衡分析、成本收益分析等工具。运用法经济学深刻分析社会问题的典型例子包括：科斯在其经典文献《社会成本问题》当中运用法经济学的工具鞭辟入里地研究了多种社会问题当中的外部性问题，详见Ronald H. Coase， The Problem of Social Cost， Jour-nal of Law and Economics， Vol. 3， Oct. ， 1960， pp. 1 -44.再如波斯纳在其文章中运用法经济学的范式深刻地分析了同性恋的社会问题，详见Richard A. Posner， The Case for Same-Sex Marriage， Michigan Law Review， No. 95，1997，p. 1578.
[3]详见王芸生、柯灵等学者对于《三毛流浪记》的评价。
[4]比如生存权和发展权。
[5]《宪法》第49条规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。夫妻双方有实行计划生育的义务。父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。”
[6]《未成年人保护法》第41条规定：“禁止拐卖、绑架、虐待未成年人，禁止对未成年人实施性侵害。禁止胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨或者组织未成年人进行有害其身心健康的表演等活动。”第71条规定：“胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨或者组织未成年人进行有害其身心健康的表演等活动的，由公安机关依法给予行政处罚。”
[7]刑法修正案（六）在刑法第262条后增加一条，作为第262条之一，该条规定：“以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。此外，刑法中还包括拐卖儿童将受惩罚的法律依据、收买被拐儿童应承责的法律依据、控制或残害儿童将受严惩的法律依据、阻碍对于儿童解救应当承责的法律依据。”
[8]《义务教育法》第59条规定：“有下列情形之一的，依照有关法律、行政法规的规定予以处罚：（一）胁迫或者诱骗应当接受义务教育的适龄儿童、少年失学、辍学的；（二）非法招用应当接受义务教育的适龄儿童、少年的；（三）出版未经依法审定的教科书的。”
[9]《治安管理处罚法》第41条规定：“胁迫、诱骗或者利用他人乞讨的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。反复纠缠、强行讨要或者以其他滋扰他人的方式乞讨的，处五日以下拘留或者警告。”
[10]《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》第5条规定：“公安机关和其他有关行政机关的工作人员在执行职务时发现流浪乞讨人员的，应当告知其向救助站求助；对其中的残疾人、未成年人、老年人和行动不便的其他人员，还应当引导、护送到救助站。”
[11]近年来，脑成像技术的发展以及对于镜像神经元的研究为同情共感机制的研究开拓了新的视野。参见翁娟、周路平：《共情的神经机制》，《社会心理科学》2010年第5期。
[12]“机会成本”是指将资源使用在某一用途上，所丧失掉的使用在其他用途上所带来的最高收益。
[13]See Lamb L.，Compassion Fatigue， Utne Reader， No. 52， July/August 1992； Link B.，S. Schwartz， R.Moore， J. Phelan， E. Stru-ening&A. Stueve， Public Knowledge， Attitudes，and Beliefs about Homeless People: Evidence of Compassion Fatigue? American Journal ofCommunity Psychology， Vol. 23， No. 4， 1995.这两篇文章皆对同情品的泛滥所导致的乞讨收益下降进行了分析，他们的分析指出，当人们对乞讨行为熟视无睹时，乞讨行为反而会有所减少。当然，除了这些原因之外，人们对无家可归者的不同情况会有不同的同情程度，这和亚当·斯密后续在《道德情操论》一书中的分析有相似之处。
[14]经济学中的外部性是指一个经济主体在自己的活动中对旁观者的福利产生了一种有利影响或不利影响。
[15]比如完善与慈善机构捐助相关的法律制度。详见本文第三部分的讨论。
[16]See C. Elizabeth Hall， Where Are My Children …and My Rights? Parental Rights Termination as a Consequence of Deportation， Duke Law Jour-nal， Vol. 60， 2011，p. 1459.囿于篇幅，本文不再针对这一问题详细展开。
[17]此处“负外部性”指儿童乞讨的收益归儿童的监护人甚至是非法的组织者所有，但是因此而对这个社会造成的损害却由全体社会成员共同承担。
[18]这也可被著名经济学家埃莉诺·奥斯特罗姆的“多中心自主治理”（Polycentric Governance）理论所解释。
[19]“注意规定”有两个基本特征：其一，从内容上看，注意规定的设置并不改变相关规定或刑法原理的内容，只是对相关规定或刑法原理内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据。其二，从功能上看，注意规定只具有提示性的意义，其表述的内容与相关规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关规定的行为也按照相关规定论处。参见吴学斌：《我国刑法分则中的注意规定与法定拟制》，《法商研究》2004年第5期。
[20]比如《法国新刑法典》即规定对于挑动未成年人行乞的惩罚。《韩国刑法典》、《意大利刑法典》亦设有类似惩罚机制。
[21]参见《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、中华全国妇女联合会关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》和《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》当中相关规定。
[22]参见李步云：《政策与法律关系的几个问题》，《现代法学》1984年第3期。笔者认为政策在如下情形中特别能体现效率与灵活性：比如对于地域差异明显，而法律无法普适调整的情形（如房屋政策）；另如道德层面的问题，无法靠法律规定的情形（如支援西部）；又如事态紧急，需要及时控制的情形（如三鹿奶粉事件、地震等突发事件）；再如法律深入有限而需辅以政策的情形（如整治贪污腐败问题）。
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稿件来源：《法制与社会发展》2012年第1期 作者：赵骏 李井奎
原发布时间：2015年4月27日
网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=90309&lis...
