【摘要】：西部少数民族在长期的历史发展中形成了一套独特的，具有本民族特色的规范即习惯法。当下西部各少数民族仍然深受本民族习惯法影响，在习惯法的指导下形成了独特的民间调解制度。这种调解制度一方面符合本民族风土人情，减少了矛盾产生，另一方面也是多元化纠纷调解机制的有机组成部分。对民族习惯法进行理性分析，并赋予其新的时代内涵，有利于西部少数民族的现代法治体系构建。

【关键词】：民族习惯法；民间调解；作用

       少数民族习惯法是我国习惯法的重要组成部分。它是独立于国家制定法之外，依据少数民族或民族地区的社会组织的权威而俗成（自然形成）或约定的，主要调整该少数民族内部社会关系，具有强制性和习惯性的行为规则的总和。

       民间调解是多元化纠纷解决机制的一部分，充分发挥民间调解的作用，有利于缓和民族矛盾，合理解决纠纷。而民间调解所依据的正是一族的习惯法。在调解过程中以习惯法作为指导，一方面有利于增强调解的说服力，收到良好的社会效果，另一方面也有利于习惯法自身的不断完善，更好地融入社会主义法制体系。

      一、少数民族民间调解的作用与调解主体

       作为解决民间纠纷的一种重要手段，调解分为法院调解、人民调解、行政调解和民间调解。与法院调解、人民调解和行政调解相比，民间调解在解决少数民族民间纠纷中起到了更加灵活的作用。

       首先，民间调解的主体并非法律规定，而是由当事人自主协商或依照民族习惯由特定人或组织来主持。能够主持民间调解的多为当地品德高尚得到共同认同的人，包括长者或族长，由与他们通常在本地具有较高威望，比起其余三种方式的调解主体，更具权威性，做出的裁决也更易被本民族住民所认可。其次，在于民间调解依据的是村规民俗，民族历史传统以及流传下来的某些共通的行为准则，这一系列的依据其实就是一族的民族习惯法。民族习惯法是民族的重要组成部分，是民族地区的传统。传统作为一个社会、群体的文化遗产，是人类过去所创造的种种制度、信仰、价值观念和行为方式等构成的表意象征，给人类生存带来了秩序和意义{1}。与制定法相比，作为纠纷解决依据的习惯法具有更加强烈的“个性”，不是在全国范围内运用，只针对特定民族。这种民族习惯法所固有的特殊性与民间调解相结合，其解决纠纷的效果往往要好于前三种调解方式。

       在黔东南苗族村寨，则由“寨老”、“理老”等德高望重的老人作为调节主体。寨老、理老自然产生，既不经选举也不世袭，往往是在村寨中比较理性，以其学识、文化、协调本领等个人素质而被族内民众信服的男性公民。寨老、理老一般都有较高的威望，对规则制定与纠纷解决拥有较高的发言权。传统上，在纠纷发生后，双方都会请寨老、理老作为调解员。调解员通常对双方好言相劝，晓之以理，通过分清是非来淡化是非，达到息事宁人，促进族内和谐的目的。

       其余具有代表性的民间调解主体还有瑶族的石碑会议中的“石碑人”、拉祜族的“卡些”等等。总体来看，西部少数民族民间调解的主体都具有以下特点：

       1.各族选定调解人通常不采选举，而采推举方式。调解人的推举过程中并没有严格的程序规定，也没有复杂的选举过程，完全体现为一种民族内的成员合意。

       2.调解主体通常为本族内年纪较大，威望高，学识渊博，资历较老的成员。推举年长成员作为调解主体，一方面是由于他们常年生活在民族内部，对于本族民俗习惯远较一般成员熟稔；另一方面其生活经验丰富，看待问题往往较年青族员深刻，做出的结论也更具权威性。

      二、西部少数民族地区习惯法下的民间调解的基本方式

       少数民族习惯法的重心在于保护民族或群体的公共利益和整体利益，主要目的在于维持本民族社会的秩序与安定，保障群体的统一与和谐，从价值形态上更倾向于追求安全、秩序、平等，体现了集体本位、群体第一的原则。在这种法文化氛围中，人们不敢离开群体，不想离开群体，不愿离开群体{2}。

       在彝族的民间调解纠纷中，“德古”即为“一个稳定的圈子”。在彝语中，“德”是“重、稳重”的意思，“古”是指“圈、圆圈”的意思。由于德古具有这种含义，在进行调解时，大家通常不分高低贵贱，围绕德古坐成一个圆圈，每个人都是平等的，都可以发表自己的意见，这种方式与公平民主相一致，受到一族内成员的共同尊重。“德古”和“苏易”在调解具体纠纷时，都有一套较为固定的模式。一般而言，他们在处理纠纷时，先不讨论具体纠纷事实，而是追溯习惯法上与纠纷有关或类似的具体事例，通过援引事例旁征博引，然后才进入案件实质处理阶段。

       对于纠纷的调解分为家支内的纠纷与家支之间的纠纷。在家支内的纠纷中，一般德古与苏易会主动介入，但德古与苏易不会以权威压制当事人权利，仅仅以“权威”获得当事人尊重与信赖。这种方式一方面有利于维护家族内部团结同时也树立了德古、苏易的威望。在家支外的纠纷中，当事人（称为莫知）双方各自聘请一个本家支德古作为主要调解人，或者由双方在家支外聘请一至四位德古（通常与当事人无利害关系）作为中间调解人。当德古接受本案后，决定调解地点，除涉及个人隐私和家族秘密外，一般公开进行。调解场地通常选择在室外露天，采取“背靠背”方式。双方当事人背向远离对方，由德古和苏易穿梭于其间进行调解，听取当事人对相关问题的陈述和辩论，仅由调解人转达意见。对于当事人陈述不清的事实还要进行针对性的提问。在案件事实清楚后，参与调解的德古、苏易就聚在一起进行合议，根据习惯法提出处理意见，引古论今，以理服人。

       在藏族地区，担任调解人的主要有部落头人和长老、活佛僧侣、官员或者干部等。在藏族习惯法调解纠纷解决机制中，就调解人人选问题而言，因案件不同而有所区别。调解人一人可能兼具几种身份，“像寺院活佛作为知名人士在人大、政协担任职务、部落头人跻身政协在藏族社会非常普遍———拉卜楞寺嘉木样活佛现任甘肃省人大常委会副主任，碌曲县西仓十二部落总头人才巴朗杰原是土官郭哇，现为碌曲县政协副主席就是佐证”{3}。藏族的民间调解方式主要有如下特点：第一，以同意为基础。藏族习惯法中的调解始终尊重当事人的意志，当事人在同意的前提下主动或者被动参与调解。调解不仅仅有当事人的主动寻求，也有当事人的被动参与。第二，以当事人是否同意接受调解结果作为成败的评判标准。藏族习惯法中调解过程是当事人双方基于各种因素的考量相互妥协让步寻求纠纷解决的过程。没有达成调解协议自然属于调解失败，达成调解协议，当事人反悔不履行，同样属于不成功的调解。“同意”在此不仅表示“愿意”达成协议，还表示接受并配合履行调解协议。第三，考虑前因后果，程序简便，场所灵活，注重实体正义。在藏族习惯法调解过程中不仅考虑前因，还要考虑调解后果———在前因既定的情况下，特别注重调解的社会效果。藏族习惯法中调解场所既可以是当事人家中，也可能是调解权威家中，也可以是寺院、村委会所在地、宾馆，只要便于调解活动进行即可。

       综合来看，西部少数民族在民间调解中虽然具体方式各有特色，但也具有某种程度的共性。

       1.调解主体的权威性。各族在民间调解中，通常选择本族家支内长辈或一族内德高望重者主持，有时也会选择地方干部或宗教人员。在选择调解人时，各族基本秉持着平等公正的原则挑选调解人。被选择的调解人通常在当地拥有较高威望，其意见较容易被接受，纠纷双方均对调解人有一定程度之信任，调解结果往往可以令双方接受。

       2.调解场所的灵活性。少数民族调解的目的在于定纷止争，而“止争”的重要性又大于“定纷”。各族为了达到止争的目的，在调解场所上通常会采取“因地制宜”的选择方法。既可在纠纷发生地也可在室外或族员家中。场所灵活不受限制，以最大程度发挥调解效果为目标。

       3.实体与程序正义并重。少数民族的民间调解虽然以“止争”作为首要目的，调解方式也具灵活性，但调解的本质仍然是消弭族内矛盾，并非一味强调息事宁人。调解所援引依据多为本族的族规族例，在这些族规族例中往往蕴含着民族最基本的道德准则，这就保证了调解内容的合理性。而调解场所的任意性也并不代表调解过程本身杂乱无章。相反，民间调解总是依照一定的程序，这种程序与法院调解具有相似性。如通常采取“背靠背”方式，以当事人自愿为原则。

       三、习惯法下民间调解制度的优点与启示

       就习惯法中调解纠纷解决机制的优点而言，有论者认为，优先适用调解：“第一，对复杂的社会进行微观调节；第二，减少正式法律制度的负担；第三，缓和政府由于手段贫乏而形成的结构性压抑感；第四，追求一种社会性实质正义”{4}。

       笔者认为，调解在解决西部少数民族纠纷中起到的作用主要有如下几点：

       首先，调解有利于缓解西部少数民族司法资源不足的状况。长期以来，我国西部少数民族地区的司法资源存在着严重不足，司法人员缺乏的现状一直没有得到根本解决。运用民间调解解决本地区的纠纷，可以有效节约有限的司法资源，有利于缓和西部少数民族地区司法资源不足的境况。

       其次，民间调解有利于维护西部民族社会稳定。由于少数民族地区习惯法长期存在，有效指导该地区人们的生产、生活，解决各种纠纷，缓和了矛盾。人们在习惯法规范下自觉遵守一般社会秩序，加强自身道德修养，以习惯法为指导约束自身行为。长此以往，在习惯法指导下的调解能够深入本民族族员内心，使其从内心接受这种调解，有利于维护民族社会稳定。

       再次，调解的存在丰富了西南少数民族地区纠纷解决方式。民间习惯规定的具有民族特色的调解，使得少数民族在发生纠纷时有更多的选择方式。从调解的成本和程序来看，民间习惯法规定的调解方法一般较为简单，而且成本较低，有利于受害人及时得到救济。

       最后，民间调解的运用有利于建立多元化纠纷调解机制。民族习惯法规定的纠纷解决方法与现有法律规定的方法不尽相同，这就为建立多元化的纠纷解决机制提供了更多的选择。在研究如何完善我国纠纷解决机制时可以考虑借鉴少数民族地区民间习惯解决纠纷的方法。西部少数民族的民族习惯法是我国的本土资源，而改造我国现有制度，不仅要考虑借鉴、移植域外非诉讼调解资源，还应当考虑挖掘我国民间智慧，借鉴民间习惯资源。

       作为多元化纠纷解决机制的一部分，民间调解的意义不仅在于其独到的民族特色，同时，通过对民间调解的研究，我们可以从民间调解本身出发，得到某些观点上的启示。

       首先，是民间调解观念上的启发。中华民族素有“和为贵”、“息诉”的传统，在几千年的历史中百姓真正上衙门对簿公堂的很少，绝大多数的邻里家庭矛盾和纠纷都是由族长或威望较高的长者调解解决的，这种调解对维护社会稳定起了很大作用。当前，人民调解是依法治国的重要内容，依法治国的目标之一就是要实现国家的长治久安，要使国家长治久安，就必须建立完善的社会矛盾纠纷解决机制。凡是通过社会能够解决的矛盾纠纷，就不必用国家强制力来解决。如果一个社会完全靠国家强制力来解决矛盾，维护稳定，那这种稳定是脆弱的，社会是不健全的。所以在现阶段社会转型时期，尤其应重视社会稳定的长效机制的建立，重视人民调解工作。

       其次，是民间调解组织与传统上的启发。一个制度之所以合适，除了观念上的因素外，制度自身的构建也是重要原因。在少数民族地区，如彝族的“德古”就是这样的制度产物。一般而言，少数民族聚居区山区居多地形复杂，交通信息不便，增加了司法、执法人员的工作难度。像“德古”这样在当地群众中有较高威望的人恰好可以充当司法、执法机关和当地群众之间的桥梁，可以减少工作难度，提高工作的效率。又如瑶族，通过“石碑法”解决族内纠纷{5}，调解人主持人亦为族内权威者。这种调解方式同时兼顾调解人与本族习惯法，在解决纠纷时往往收到良好的效果。

       西部少数民族在习惯法指导下的调解制度与各族发展阶段相一致，是各族历史、文化的产物。在西部少数民族地区，一件纠纷或者案件往往并非当事人双方的问题，通常他们与一个家族甚至村寨相连，加之不同民族之间宗教信仰的差异，简单的民间纠纷处理不当有可能引发较为复杂的群体冲突，纠纷处理是否得当关系到一个民族地区的稳定与长久发展。因此，在处理少数民族地区的纠纷过程中，一方面要遵循制定法的规定，在不违背国家法基本原则的情况下做出适当的变通，以求纠纷的合理解决；另一方面，应尊重民族传统，发挥民间调解的作用，以习惯法作为指导，同时，也要在纠纷解决过程中向少数民族群众传达法律精神、法律思想，积极促进民族习惯法与国家制定法的融合。既坚持法律的逻辑思考又要重视各族实际情况，多角度、多层次地构建多元化纠纷解决机制，通过民间调解在实践中引导人们去了解国家法，以调解为桥梁，连接起习惯法与国家制定法，在尊重民族自主的基础上促进国家法治的统一。

【参考文献】

{1}[美]E·希尔斯.论传统[M].傅铿，吕乐，译.上海：上海人民出版社，2009:255.

{2}西双版纳傣族社会综合调查（一）[M].昆明：云南民族出版社，1983:124-125.

{3}蒙小莺.解析当代甘南牧区民间纠纷调解中的藏族部落习惯法[J].中国藏学，2010，（1）.

{4}史长青.调解与法制：悖而不离的现象分析[J].法学评论，2008，（2）.

{5}高其才.瑶族习惯法[M].北京：清华大学出版社，2008:95. 

稿件来源：《黑龙江省政法管理干部学院学报》2013年第2期     作者：李崇圣 刘永强

原发布时间：2015年4月28日

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