【关键词】：市场；自由；秩序

       市场的自由和市场秩序是市场法治的两大组成部分：仅有自由而无秩序的市场虽“活”，但却“乱”；仅有秩序而无自由的市场是“不乱但也不活”。只有把二者结合起来才能作到市场“活而不乱”。但要让市场真正作到“活而不乱”，谈何容易！中国至今没有完全摆脱“一放就活，一活就乱，一乱就收，一收就死”这一恶性循环。所以，如何处理好市场自由和市场秩序的关系，仍是市场法治化的核心所在。

       从世界各国市场法治的总趋势来看，它经历了三个阶段：

       第一个阶段：以民法的规则管领市场法治，即主要强调市场自由，在经济学上大致符合古典的、传统的经济自由主义学派的主张。市场法治的这种作法无非是强调市场自由是市场法治的核心，而市场自由则是排斥国家的干预，而民法的精神即排斥国家的干预。

       第二个阶段：以商法的规则管领市场法治，即在强调市场自由之外注意到了市场秩序的重要性。市场除民法继续管领之外，注意到了商法规则的参与。商法已经逐渐脱离民法而具有其自身的特色。商法的特色及其本身既注意了市场的自由，又兼顾了市场秩序。无论公司法、证券法、票据法、保险法、海商法、期货法、信托法，无不体现了市场自由与市场秩序结合的特点，甚至我国台湾地区的“证券法”被列为行政管理的法规，更加突出了它的市场秩序的特色。

       第三个阶段：1929年世界经济大危机后西方国家感到仅用商法的规则管领市场法治仍不能强调市场秩序的迫切性和重要性，于是逐渐出现了以“反垄断法”、“反不正当竞争法”、“反倾销法”、“产品责任法”等为内容的完全以规范市场秩序为内容的单行法。这就开始出现经济法。美国老石油大王洛克菲勒之孙大卫·洛克菲勒在其回忆录中谈到美国至今仍有一些人念念不忘其祖父是“以不正当手段”积累财富。小洛克菲勒说，不要忘记在我祖父那个年代没有市场秩序的法律，一切行为都是合法的。

       上面所说的市场法治的三个阶段，无非是从市场自由和市场秩序的层面上来讲民法、商法、经济法所扮演的角色：民法更多是从市场自由的理念来规范市场行为；经济法则更多是从市场秩序的理念来规范市场行为；而商法则更多是从市场自由和市场秩序的结合的理念来规范市场行为。

       中国市场法治的不完善，也同时表现在这两个方面：既有市场自由法律制度的不完善，也有市场秩序法律制度的不完善。

       中国市场经济走的是一条与西方国家完全不同的道路。西方国家是从完全自由市场经济走向国家管控的市场秩序，因此它已经有了市场的充分自由，而只是过分的自由导致国家的干预。从自由市场经济转变为凯恩斯主义，这一转变并没有改变国家干预的实质，国家并没有直接干预资源的分配和市场的准入。国家只是在市场秩序的管理方面，加大了调控的力度。中国市场经济号称“社会主义市场经济”，它是从计划经济转变而来的，仍然保留着相当大程度的“国家干预”.我们可以说，在市场自由领域内，“国家干预”的程度每增加一度，市场主体的自由就减少一分，它是形成反比增长和减少的关系。我们国家在解决这次金融危机的主要经验是依靠国家调控的力度来解决经济结构的不合理，结果固然可以收到顺利渡过危机的效果，但同时却打压了市场自由的空间，本来就不很发达的市场自由，现在它的空间显得更加狭小了。

       中国市场法治既缺乏市场自由，更缺乏市场秩序。市场必须依赖于信用，无信用者，没有真正的市场，中国经济发展的灵魂在于信用，无信用者，没有真正的市场。中国经济发展的速度在世界上是数一数二的，但中国经济的质量或者说它的经济秩序，按联合国公布的统计，大约在第100名之后。为什么形成这样大的反差呢？我看原因无非是两个方面：

       第一个原因是中国经济从计划经济转为市场经济，必然要经历一个“资本原始积累”的阶段。所谓“原始积累阶段”是指市场发展的早期资本积累的无序状态，资本靠“不择手段”的形式积累。在西方也经历了这样一个阶段，如英国的“圈地运动”和美国西部开发的“淘金现象”。中国也有在一夜之间可以成为亿万富翁的现象。我们没有从西方国家市场教训中很好总结教训，市场秩序的混乱，特别是假冒伪劣产品的横行，给中国经济发展的形象带来了极大的负面影响！

       第二个原因是中国经济从计划经济转为市场经济过程中仍然保留了许多“国家干预”的手段和作风。例如国家补贴出口，国家控制某些产品的价格，形成价格“倒挂”，国家控制人民币汇率，在讨论“反垄断法”，是否适用于国家垄断企业时，都反映出这个问题实质。在计划经济体制下政府行为被看作是百分之百合理的行为，而在市场经济体制下却被认为是百分之百的破坏市场规则的行为，而我们的官员没有及时转变这种观念，仍用老的办法来应对新的市场经济。

       中国市场法治的立法任务可以明显地看到一个趋势，即从商事单行法（在某一领域内溶蚀规范其市场自由和市场秩序的法律）向市场秩序单行法（对市场秩序的某一行为专门进行规范的法律）的逐步转变。自从“三鹿奶粉”事件以来，我们加强了对食品和药品质量检验的安全管理的法律法规。我们制订了反垄断法等一些市场秩序的专门法。可以看到这些经济法律和法规的出现表明了国家对市场秩序的重视。

       但是，这不是对市场自由和市场秩序的治本的办法。要治本，就要从政府在市场经济中扮演的角色的改变去解决。各级政府在解决市场自由方面利益太大，大都热衷于资源分配方面（土地资源、矿产资源等）的利益，市场准入机制方面的利益（如山西省煤矿产业的重整，国务院在十大产业方面的重整等）。而对于市场秩序管理方面不太热心，因为市场秩序管理方面不仅没有利益可得，而且需要大量的支出并会得罪一些人。一个是权力掌管资源的分配和市场的准入、退出，人人都要朝拜这个权力，这个权力对于掌管这种权利的机构或个人都意味着巨大的财富，他们焉能放弃这种权力；另一个权力掌管着市场秩序，只有义务、责任，而没有多大的利益，只是在万不得已的情况下才认真履行自己的权力。这两种权力确有天壤之别。

       在市场经济中政府角色恰恰应当转换。在资源分配上的权力或市场准入和退出的权力应当大大缩小，甚至退出，而市场秩序管理的权力应当大大增强。这正是公权力的核心所在。市场自由主要应当靠私权利来解决。市场秩序当然只能靠公权力来解决。我们长期以来反其道而行之。市场自由不靠私权利而靠公权力，市场秩序中公权力的作用却显得微弱，这是要必须加以改变的。 

稿件来源：《清华法学》2010年第3期       作者：江平

原发布时间：2015年5月6日

网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=90452&lis...