【摘要】伴随行政任务私人化的浪潮，私人参与社会管理已经成为趋势。行政执法规范化是依法治国的必要条件，如果私人在没有法律、法规规范下参与社会管理，不符合依法行政和法律保留原则。在我国，辅助警察参与社会管理已经成为普遍的现象。然而，目前却没有一部法律、法规规范私人参与社会管理的相关法律问题，严重违反依法行政和法律保留原则。随着《行政强制法》的出台，私人参与社会管理已经有了初步的法理基础。未来在《行政程序法》立法中，也应重视私人参与社会管理的相关行政程序问题。
【关键词】：私人参与；社会管理；私人化；行政强制；国家赔偿
当前我国正处于改革发展的关键时期，维护和谐稳定社会的任务艰巨繁重，面对新形势新任务，政府作为人民利益的维护者，执法时必须做到公平、公正、确实、廉洁。因此，代表国家的公务员在执法活动的一言一行都受到群众和新闻媒体监督，若有违法执法或执法不公，立刻会引起民怨，甚至会引发地方上的群体性事件。同样的，私人参与社会管理也代表行政机关的形象，也可能因为一个不规范的用语，一个不文明的举止，可能引发不必要的矛盾与冲突。基于上述原因，本文从和谐社会的角度，基于社会管理创新，探讨私人参与社会管理的相关法律问题，就更有其时代上的意义和需要。
一、私人参与社会管理的理论基础
（一）行政任务私人化的浪潮
自二十世纪以来，国家角色由过去警察国家转变为福利国家，因此相关的政府职能也从干预行政为主改变为以给付行政为主。[1]因此政府改革（Government Reform）的口号，也不断被提出。对于政府改革，每个国家或地区可能出于不同的动机和理由，但基于近年来全球共通的政府改革和创新现象，却是无庸置疑的。在这波政府改革浪潮运动分别被命名为“新政府”（Reinventing Government）“政府在造”（Govern-ment Reengineering）、“厚植国家实力”（Building State Capacity） 、“国家现代化”（Modernization of the State）、“新公共管理”（New Public Management）。在不同口号下，其政府改革理论高度相似，例如“减少政府开支”（Government that Costs Less）、“优质政府”（Quality Government）、“专业政府”（Professional Government）、“数字化政府”（Digital Government）、“管制革新政府”（Government with Regulatory Reform）、“诚实透明化政府”（Honest and Transparent Government）。[2]
上世纪80年代，西方国家兴起一股私人化（民营化）（Privatization）浪潮，[3]这股浪潮迅速席卷的世界上每个国家或地区，私人化不仅仅是行政改革的权宜之计，而且是一种不可逆转的潮流。[4]尽管各国的私人化的进程各不相同，范围也有所差异，私人化过程始终引发各种争论，但已经成为政府管理的新取向和政府改革的新战略，其所导引出政府改革的方式，是指将公部门处理之行政任务移转到私领域。行政任务私人化为现代给付国家为缩减社会管理、精简人事、节省国家财政支出和增加行政效率，所最常使用的行政革新手段。[5]
私人化的概念，从广义来说，是指所有参与行政任务的法律事务中，所有私法主体的总称，如果行政机关为达成法律上的目的，以私人地位从事私法行为者亦属之。从狭义来说，是指社会管理的执行，涉及公权力行使，属于公法上行为，行政机关不应也不能以私人主体从事之；因此，所谓的私人，主要是指非属于行政机关的团体或个人。当然，若行政机关的人员在执行社会管理时与其身份、职权和所属机关无关者，亦有可能构成私人的地位，例如公务员于休假时间加人民间志愿者行列。
（二）行政任务私人化的类型
行政任务私人化的目的，并不是政府责任的放弃；相反的，透过公私协力，以私人化来的重新规制行政任务，政府职能作用将更能充分显现。由于专业知识、官僚体系、行政效率等原因，行政任务可能借助私人力量与技术完成，就涉及行为主体、实施手段甚至角色改变。德国学界整理的类型日渐增多，不过不同类型未必就能截然的划分，目前介绍最详尽的应属于G. F. Schuppert的六种分类方式，分别是财产私人化、组织私人化、任务私人化、功能私人化、财务私人化和程序私人化。[6]本文根据私人参与社会管理的类型和自主决定的程度高低，就任务私有化、功能私有化和组织私人化等三种类型，分述如下：
1.任务私人化
任务私人化，系指特定行政任务真正移转给私人，行政机关不再负责执行，藉由任务的解除，以减轻国家业务和人事的负担。由于已经改变行政任务执行者，完全私人化来执行，因此又称之为“实质私有化”（Materielle Privatiserung），但行政机关仍然对私人提供的公共服务负有公法上的监督责任。任务私人化是行政机关以“法定授权”的模式，将所承担的行政任务完全一次性转移给私人，并从此退到幕后，行政机关和私人之间并不存在任何个别委托的法律行为，而私人则是以自己的名义，独立参与社会管理有关的业务。
2.功能私人化
功能私人化，系指行政任务属性维持不变，行政机关仍然承担行政任务的全部责任，只不过实际上通过私人力量来执行，只时私人仅仅是行政机关的辅助力量，因此又称之为“形式私人化”（Formelle Privatisierung）。功能私人化是行政机关以“行政合同”的模式，将所个别的行政任务分别转移给私人，它们之间通常在行政合同关系，主要的类型有行政委托、行政助手或专家参与等形式，其中以公共服务的合同承包最为典型。[7]功能私人化在行政任务私人化的初期多见于干涉行政领域内，不过，近年来也开始扩展到提供公共服务的给付行政领域内。
3.组织私人化
组织私人化，系指行政机关不解除原本承担的任务，而是以私法行为执行行政任务，仅涉及组织设计上利用的法律形式转变。由于任务本身并未移转给私人，只是不以公法形式，而是以私法形式，例如以本质上较有弹性与效率的公司形式，使行政机关执行任务时能够有较大的行动空间。其目的在于摆脱公部门所受的各种监督与拘束，故也称之为“非真正的私人化”。[8]
无论私人化的类型为何，基于公民基本权力保障的要求和公权力运行预见的可行性，都要受到“法律保留原则”规范，只是受拘束程度和重点程度不同而已。就任务私人化而言，牵涉到权限移转的问题，应当受到严格的法律保留。就功能私人化而言，因各类适用的领域和参与程度不同，受法律保留原则的拘束也需要区别对待，例如就适用于干涉行政的几种方式来说，由于涉及公权力行使主体的转移，例如行政委托，需要适用严格法律保留原则；就行政助手或专家参与而言，因其在社会管理执行中所起的作用有限，因而不必遵循严格的法律保留原则。[9]至于组织私人化而言，虽然行政任务本身并未移转给私人，但牵涉到公法遁入私法的问题，也应该适用严格的法律保留原则。[10]
（三）私人参与社会管理的基本原则
1.法律保留原则
法治国家的基本精神就是依法行政（Rule of Law），依法行政原则乃支配法治国家行政权与立法权之首要原则，亦即一切行政行为应遵守之必要原则。简而言之，乃指公权力的行使，必须依据法律为之，又可以分为消极的依法行政和积极的依法行政。在消极的依法行政上，则要求行政行为不得抵触法律，即法律优位原则；在积极的依法行政上，要求行政行为须有法律之依据，即法律保留原则。
法律保留原则是指特定领域的社会管理应该保留给立法机关以法律规定，行政机关惟有依法律规定方能执行，即“法无明文不能行为”。《宪法》第62条（十五）“应当由最高国家权力机关行使的其他职权。”作为全国人大行使职权的“兜底条款”，同时也成为判断哪些职权应由全国人大行使的标准，通过对“应当”一词进行功能结构的解释，不难推导出法律保留原则在《宪法》上的依据。《立法法》第8条明文规定十种事项必须制定法律的规定。[11]1996年第八届全国人民代表大会第四次会议通过的《行政处罚法》，第一次把法律保留原则引入我国的行政处罚领域，明确规定处罚法定，并详细规定了不同效力法律规范的处罚设定权。
以2012年1月1日起施行《行政强制法》为例，就在许多条文规定法律保留原则。例如，第4条：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”第10条：“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第9条第1项、第4项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第9条第2项、第3项的行政强制措施。”第16条第1款：“行政机关履行行政管理职责，依照法律、法规的规定，实施行政强制措施。”
2.比例原则
比例原则源自德国，为大陆法系国家所采用违宪审查的模型。当我们认为某项法律或行政措施可能有违反宪法的疑虑时，就可以用比例原则来检验其是否违宪。若无法通过比例原则的检验，即为违宪；反之，即为合宪。比例原则是行政法的重要原则，是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者有适当的比例。
再以《行政强制法》为例，行政强制措施对人民的人身自由或财物造成侵害，因此更需要比例原则来约束。传统的比例原则有三个子原则：一是适当性原则：国家所采取者必须是有助于达成目的的措施，又称“合目的性原则”，如《行政强制法》第5条的规定。二是必要性原则：如果有多种措施均可达成目的，国家应采取对行政相对人侵害最小者，又称“最小侵害原则”，如《行政强制法》第43条的规定。三是狭义比例原则：行政机关所采取的手段所造成行政相对人基本权利的侵害和所欲达成之目的间应有相当的平衡（两者不能显失均衡），亦即不能为了达成很小的目的而使行政相对人蒙受过大的损失，又称“衡量性原则”。亦即，合法的手段和目的之间存在的损害比例必须相当，如《行政强制法》第16条第2款的规定。
3.正当法律程序原则
正当法律程序，起源于英国古老的自然正义原则，其最早适用于刑事司法领域，用以保障犯罪嫌疑人的基本权利免受国家权力不当侵害，逐渐演变成为政府公权力行为的程序合法性问题。正当法律程序原则有广义和狭义之分。广义的正当法律程序原则指整个行政法程序性基本原则，包括行政公开公平公正原则，也包括行政程序具体原则，狭义的正当程序原则仅指相当于英国行政法中自然正义和美国行政法中正当法律程序的原则。无论是广义或狭义，行政机关做出影响行政相对人权益的行政行为，如行政强制措施，都必须符合正当法律程序，包括实现告知相对人，向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等。《行政强制法》在许多条文也将正当法律程序纳入其中，并详细规定行政强制措施应当遵守的正当法律程序要件。
4.授权明确性原则
此原则源自德国《基本法》第80条规定，因为法治国家的行政行为应具有预见可能性、衡量可能性及审查可能性，对干涉人民权益之行为须有法律之授权，即法规命令在形式上须有法律之授权，且该授权法律本身必须明确的表明该向授权的“内容、目的与范围”。其目的在防止行政机关藉概括授权之便，僭越立法权限以命令代替法规，导致权利分力原则名存实亡。我国有相当多法律都有授权的规定，例如《行政处罚法》第17条：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”《行政许可法》第23条规定：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可。”目前我国三个《行政程序法（试拟稿）》对于授权也有规定。姜明安教授版本的第15条：“行政授权是指上级行政机关的职权可以授权下级行政机关行使，行政机关的职权可以授权社会组织行使，但依法或依职权性质不能授权而只能由本机关行使的除外。被授权的机关、组织以自己的名义行使职权，并承担由此产生的法律责任。”应松年教授版本的第24条：“根据法律、法规特别授权的组织应当以自己的名义对外做出决定，承担相应的法律后果。”
从上述法律规定来看，严格言之，并没有达到授权明确性的要求，例如，在内容方面，授权法律必须表明，哪一个特定问题应由行政机关以命令规范之；在范围方面，授权法律必须表明，行政机关仅得在何种界限内自主决定命令的内容；在目的方面，授权法律必须表明，法规命令所要追求的目的为何，而此目的为立法者所赋予行政机关追求的目的者而言，而非授权法本身之目的。再者，而明确性的判断标准，必须将特定授权和概括授权分别看待。在特定授权方面，涉及限制人民之自由权利，其授权之目的、范围及内容需符合具体明确之要件，惟是否具体明确，应就该项授权法律整体所表现之关联意义为断，而非拘泥于特定法条文字。在概括授权方面，若法律仅为授权行政机关订定施行细则其要件为：（1）符合立法意旨且为逾越母法规定之限度。（2）只能就执行母法有关之细节性、技术性事项加以规定。
（四）小结
“除严格的政府职能（Governmental Functions）外，无任何不可以被私人执行的公共职能。”[12]无论国家角色如何变化，基于公民基本权的保障要求和国家权力运行的可预见性，私人参与社会管理都必须受到法律保留原则、比例原则、正当法律程序原则和授权明确性原则的拘束，只是受拘束程度和重点程度不同而已。以法律保留原则为例，因为社会管理内容和私人参与程度不同，受法律保留原则的拘束也需要区别对待。不过，因为行政机关有选择行政行为方式的自由，如果把本来应以公法类型之作为而改采私法为之；虽然社会管理本身并未移转给私人行使，仍应该注意公法遁人私法的问题。
二、私人参与社会管理界限和判断标准
（一）传统行政法理论下的行政任务
德国《基本法》第33条第4项规定：“高权性权限的行使，作为持续性事务，原则上应当委任给具有公法上的勤务关系和负有忠诚义务的公务员。”这一规定将社会管理行使的权限保留给了公务员，又由于有“作为持续性事务”和“原则上”这两个条件，这意味着将行政任务移转给私人行使在德国受到《基本法》的限制。
日本《宪法》虽未明文规定，不过学者认为基于国民主权原理，应该采取行政任务垄断原则。[13]通说也认为，类似于德国《基本法》的限制在日本也是存在的。[14]例如该国《地方自治法》第243条规定：“除非法律或者根据法律制定的政令有特别规定，否则普通地方公共团体不得将公金的征收和出纳权限委任给私人，也不得让私人进行公金的征收和出纳。”不过也有学者认为，在满足若干条件时，得例外地交由私人执行。[15]
根据上述，德、日两国的传统行政法理论是禁止将行政任务交由私人执行的，这源自这两个国家宪法和基本法确立的民主国原则，意即要求所有社会管理的执行必须回溯到民意的正当性基础，亦即必须有国家所主导并公正进行的选举体制的机关监督，始能完成。[16]换言之，执行行政任务的主体原则上应当受民意机关监督，而受监督的主体是行政机关。[17]
（二）国家保留理论的提出
上述公权力垄断原则，是民主国原则的具体表现，但随着国家角色的变迁，行政任务执行的主体也应该适当的改变。德国学者Christof Gramn认为，德国《基本法》原则上禁止社会管理移转给私人行使，这是因为民主国原则要求所有国家权力的行使必须回溯到民意的正当性的基础，但这不全然禁止若干私人参与社会管理的空间。[18]因此，该学者建构出“绝对行政任务”和“相对行政任务”。前者由行政机关承办和亲自执行，不得委由私人执行；后者行政机关有承办义务，但如何执行，有一定的选择空间。因此，社会管理的内容有不同的等级划分，“绝对行政任务”才是属于《基本法》的保留范围。
法治国家基于对于公民基本权利的保障，而有“法律保留”原则的要求；而在行政任务私人化的浪潮下，则出现了“国家保留”的主张。[19]国家保留是指因《宪法》将特定的行政任务必须保留给国家，不容许私人来执行。上述的“绝对行政任务”正是国家保留的范围。例如，与安全与制裁有关的事项，属于国家保留的范围，因为确保安全的国家目标是公权力垄断原则的正当性基础；因此，在传统理论上公共安全的维护，属于政府的绝对职责，往往被认为是“绝对行政任务”。然而，并非所有的社会管理都不能交由私人参与，必须视其内容是否属于国家保留的范围，即私人化的界限（禁区）。有些国家或地区就以法律、法规明文规定国家保留的范围，例如台湾地区“民营公用事业监督条例”第3条曾经规定：“左列公营事业，应由政府经营，不得转让民营：一、直接涉及国防秘密之事业。二、专卖或有独占性之事业。三、大规模公用，或有特定目的之事业。” [20]
由于行政任务私人化界限模糊，何种范围内的行政任务可以交由私人行使，那些领域属于国家保留，经成为私人参与社会管理必须解决的重要课题之一。国家行政的本质是确保普遍公益，与普遍公益最贴近的国家行政的某些部分是其不可转移的核心部分，这些核心部分就是“纯公共性”的领域，通常被认为是私人化的禁区。关于纯公共性领域，主要存在于国家行政的两类领域：第一类是干预行政，包括：一是以维持公共安全、公共秩序为目的的秩序行政，如警察行政；二是通过向人民征收税费等，以取得国家所必需的财政收入的公课行政，如税务行政。[21]第二类是提供纯公共物品的给付行政。[22]有学者认为，司法、强制执行、警察与军事等本质上必须运用物理上强制力的行政任务，不容许民营化。[23]有学者认为，必须做成统一的事务的决定，诸如货币、公证、外交和度量衡等事务，为不容许私人化的行政任务。[24]前者的观点是基于干预行政的排除，后者的观点是基于纯公共物品给付行政的排除。
（三）私人参与社会管理界限的判断标准
由上所述，私人化有其界限，并非任何社会管理内容都可以交由私人参与。由于我国正处在社会转型期，政府职能的转变和行政机关人力的不足，基于社会管理创新的理念，私人参与社会管理的现象屡见不鲜。但是，关于私人化的界限，目前并没有一个判断的标准，笔者尝试从以下四个理论来判断之：[25]
1.核心权力界限理论
组织权力界限理论，是指组成国家各种行政、立法、司法等机关涉及国家核心权力的行使；因此，该机关组织事项不能私人化，亦即“国家机关组织事项保留”。以我国为例，我国的权力机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。全国人民代表大会是国家最高权力机关，地方各级人民代表大会是地方各级国家权力机关。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。在人民代表大会统一行使国家权力的前提下，明确划分国家的行政权、审判权、检察权和武装力量领导权。换言之，涉及国家机关组织权限的行使，是私人参与社会管理的界限，此时必须由国家机关亲自行使，不得交由私人。
2.武力使用界限理论
武力使用界限理论，是指国家独占武力强制力使用，例如军事、警察、刑罚、税务、海关、检疫和强制执行等社会管理中涉及武力强制力为后盾的社会管理。以社会管理为例，作为国家公安机关执行职务的公务员，警察无论在行政管理中进行治安行政处置、治安行政处罚、治安检查监督、治安行政强制，还是在办理刑事案件中进行立案、侦查、强制措施、刑事执行，都不可避免会使用各种武力。这是由人民警察的性质和职务所决定的，也是人民警察代表公安机关行使国家权力所必须的。然而，使用武力这不仅侵犯了私人的合法权益，而且严重影响了人民警察的威信，也容易导致警民矛盾的发生与激化，因此应该禁止交由私人行使。[26]
3.高危风险界限理论
高危风险界限理论，是指具有高风险的公共事业，是否容许私人参与，必须加以分析是否属于高危风险，高危风险分析涉及两方面：一是对各种生产活动执行过程中可能存在或可能产生的高危风险对机组状态的影响及其后果进行分析；另一是对生产活动过程中的设备和工作环境中存在的高危危险来源进行分析。例如核电厂的兴建与管理，由于存在放射性物质释放到环境中而对公众产生危害的风险，因而核电厂安全的关注程度要比对常规电厂及其他新能源发电方式高得多，但是如果私人化，由于过于注重营利亏损，而忽略公共利益的维护，有时候容易造成重大危机。[27]为了保障核安全，核电厂在设计、制造、安装调试、运行及其退役中均按照纵深防御原则，采取保守的预防措施，因此运行核电厂的风险管理十分重要。
4.微利界限理论
微利界限理论，是指应保持微利的公共事业，例如水、电、煤气等关系群众切身利益的公用事业、公益性服务、自然垄断经营的商品和服务价格，由政府定价或实行政府指导价。《价格法》第18条：“下列商品和服务价格，政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价：（1）与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格；（2）资源稀缺的少数商品价格；（3）自然垄断经营的商品价格；（4）重要的公用事业价格；（5）重要的公益性服务价格。”
以上述四个界限理论作为私人参与社会管理界限的判断标准，仍然有不足之处，即使属于上述四个界限理论事项，也有私人参与的空间。例如，本属于国家独占武力强制力使用的行政任务，可以再加以细分为是否属于涉及人身自由和武力行使，如果不是，则有私人参与的可能性。再如，司法审判权本属于国家核心权力事项，但商务仲裁[28]和民间公证制度，[29]因非属国家保留事项而可以交由私人参与。再如，行政强制虽属于以物理强制力为后盾的事项，而属于国家保留事项；但是若干强制执行，例如委托保管、代履行和罚款、滞纳金，则可以交由私人参与执行。[30]再如，原本属于微利界限理论事项内应该保持微利的公共事业，也可能因为法律、法规明文规定而可以交由私人参与，[31]或是因为情势的改变而允许私人参与。[32]
三、私人参与社会管理的疑虑
（一）公法遁入私法
所谓公法遁人私法，是指行政机关有选择行为方式的自由，因而把本来应以公法形式的作为而改采私法行为为之。因为私法行为领域有充分的法律条文足资应用；再者，因为受私法自治，契约自由原则支配，容易取得相对人合作，便于达成行政上的目标。[33]不过应该注意，对于仅得以公法方式达成目标的事项，行政机关则不能因有选择自由而任意改用私法方式为之；又一旦改采私法行为为之，则应全面适用私法，不能仅适用私法中有利之部分，其余又援引公法。虽然因为私法领域有充足的法律条文和法律原则（契约自由、诚信原则）可资运用；但是如果行政机关以选择私法的方式，逃避依法行政的拘束，使行政机关原本不得作为者，变相作为，则属违反法治国家原则。
（二）私人参与社会管理产生的弊端
私人参与社会管理后，有可能产生以下几个弊端：
首先，社会管理商业化问题，社会管理的主要是维护社会治安和保障公民权利，此种需求与经济发展并没有绝对关系；但是，经济发达的地方，有较多的财政可以运用更多的私人力量来协助社会管理，社会治安和公民权利可以获得更高的保障。
其次，强制力使用问题，由于强制力侵害公民的人身自由和财产权利甚为严重，如果私人行使强制力，很可能造成滥用问题；而强制力的使用，具有相当的危险性，如果监督不当，也容易造成人民的生命、身体和财产安全。
第三，个人信息保障问题，现代社会是信息化社会，而许多个人信息，都是透过电子科技设备来储存，如果管理不当，容易造成个人信息外泄的可能性。私人参与社会管理，如果未妥善监督，一般公民的个人信息和隐私权可能无法获得确保。
最后，纪律问题。如前所述，私人虽然作为行政机关的辅助人力，但有时候又是犯罪的根源，尤其是牵涉复杂的利益勾结，是私人参与社会管理最为人诟病的。
（三）私人参与社会管理的法律关系复杂化
在社会管理创新下，行政机关为完成其任务，借助私人的力量来完成，在现代行政实务上屡见不鲜。传统的行政法关系着重在行政机关与行政相对人的双边关系，体系的建构也都围绕在行政机关一方的规制和行政机关侵害相对人权益时相关赔偿责任的探讨。但是，但是当私人参与社会管理时，原本的单纯的行政机关和行政相对人双面关系即产生改变。而传统行政法传统体系中，以行政机关和行政相对人作为行政法律关系主客体的思维，也必须修正。此时，原先单纯之外部法律关系，将因私人参与而变为行政机关与私人的外部法律关系、私人与行政相对人的外部法律关系和行政机关与私人的内部法律关系。可以从以下简图表示之：
（四）私人参与社会管理的法律责任难以界定
私人参与社会管理，除了法律关系复杂化外，另外一个难解的问题就是法律责任难以界定。换言之，私人参与社会管理的过程中造成公民损害时，公民该如何寻求救济？以及相关的法律责任问题？根据《行政复议法》第15条第1款（三）：“对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的，分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议；”另外《行政诉讼法》第25条第4款：“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。”本文所探讨的私人，属于前述条文中的“法律、法规授权的组织”或“行政机关委托的组织”；因此，私人参与社会管理的过程中造成私人损害时，受害的公民是可以依法提起行政复议和行政诉讼以获得救济。
接着，必须探讨相关的法律责任问题。应该适用《国家赔偿法》或是《侵权责任法》？以及该如何适用？《国家赔偿法》于1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过，在2010年4月29日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议《关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉的决定》修正）。《侵权责任法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2009年12月26日通过，自2010年7月1日起施行。根据《国家赔偿法》第2条：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯私人、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据《侵权责任法》第6条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”
从上述规定可以得知，私人参与社会管理的法律责任向题，必须先界定私人是否属于“国家机关和国家机关工作人员”或“行为人”?如果是属于前者，则适用《国家赔偿法》，如果属于后者，则适用《侵权责任法》。不过以上分类只是简单的判断标准，因为私人参与社会管理后，法律关系也复杂化；因此，私人参与社会管理的过程中如果造成第三人的损害时，应该负何种法律责任？也必须探讨其背后的法律基础，而这方面是目前国内学界探讨甚少的地方。
四、私人参与社会管理的法律基础
基于社会管理创新和法治政府建设的要求，私人参与社会管理的正当的法律基础。换言之，即是探讨行政机关与私人之间内部法律关系的探讨，根据国内外实践和相关法律、法规的规定，主要有以下三种模式，一是法定授权模式、二是行政合同模式，三是私法行为模式，分述如下：
（一）法定授权模式
私人参与社会管理的第一种模式为法定授权。关于法定授权，又可以区分为法律、法规授权和行政授权。
1.法律、法规授权
法律、法规授权，已经在国内立法中普遍使用，例如《行政诉讼法》第25条第4款所规定的“法律、法规授权”的授权，即法律、法规对一定组织直接赋予行政职权；《行政处罚法》第17条规定：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”《行政许可法》第23条规定：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可。”法律、法规授权，是指依具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家机关组织。由于行政活动的广泛性及复杂性，某项行政事务可能由非行政机关的社会组织管理的情形有不少，如卫生防疫站和食品卫生监督站都不是行政机关，经《食品卫生法》的授权，[34]就能行使食品卫生监督检查权和对违反《食品卫生法》的行政相对人的给予行政处罚权。
2.行政授权
关于行政授权，有学者认为，是指行政机关根据法律、法规的规定，将自己职权范围内特定的行政职能间接授予非国家机关组织（社会团体、事业组织、企业组织、基层群众性自治组织和有关技术检验机构或鉴定机构），被授权组织以自己的名义行使特定的行政职能，并就行使所授职能的行为对外承担法律责任。[35]有学者认为，是指单项法律、法规、规章直接规定，或通过其明确的授权性规定由行政机关间接决定，将某方面或某项行政职权授予行政机关以外的组织行使并独立承担相应责任的行政职权配置方式。[36]有学者认为，行政授权是指一个行政主体依法将自己行政职权的部分或者全部赋予另一组织。后者据此以自己名义行使该职权，并承受该职权行为效果的法律制度。[37]有学者认为，行政授权是以行政主体为授权人，以行政权力为授权客体，以下属行政机关和非行政机关为授权对象人，以创设行政主体或新的行政主体为授权结果。[38]
从上述学者的定义，可以将授权方与被授权方是否有隶属关系，区分为有隶属关系的行政授权和无隶属关系的行政授权。有隶属关系的行政授权主要是以纵向行政关系为基础，适用于上级机关对下级机关；[39]至于无属关系的行政授权，是由法律、法规的许可，行政机关把自己职权的全部或一部转让给一定组织或私人的行为。[40]目前我国三个《行政程序法（试拟稿）》中，应松年教授版本和姜明安教授版本，兼采有隶属关系的行政授权和无隶属关系的行政授权的立法模式。[41]
私人参与社会管理即属无隶属关系的行政授权，特点在于经授权的私人是以自己名义，对外独立行使公权力，其法律地位相当于行政主体，具有实质行政机关的性质。私人于授权范围内所为的个别决定即属行政处分，直接发生公法上的效力，[42]并就行使所授职能的行为对外承担法律责任。[43]至于行政授权方式，应以行政合同或具体行政行为，则由行政机关根据相关法律、法规规定和斟酌授权的事项决定之。
（二）行政合同模式
私人参与社会管理的第二种模式为行政合同，又可区分为行政委托和行政助手。
1.行政委托
关于行政委托，有学者认为，被行政机关委托的组织是基于行政机关的委托而行使行政权的，并无法律、法规的明确授权。因此被委托的组织不能以自己的名义，而只能以委托机关的名义，在委托权限内行使行政权，其行为的法律责任由委托机关承担。[44]不过，在实践中产生随意委托，甚至委托给不具备相应条件的民间团体或私人行使。[45]因此，持否定的学者认为，行政机关将一定的行政职权或行政事务直接委托给私人的做法不值得提倡。[46]不过也有学者认为，受委托主体虽然不是正式的行政主体，但毕竟是行使的是国家行政权，而国家行政权涉及私人的切身利益，且具有极强的国家意志性、执行性、法律性和强制性。因此，私人不应成为行政委托的受托主体，以维护国家行政权的严肃性与权威性。[47]《行政处罚法》第18条第1款也明文规定：行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。换言之，实施行政处罚不得委托其他组织或者个人。不过，私人成为行政委托的受托主体在理论界已经获得支持。目前我国三个《行政程序法试拟稿》中也都持肯定态度，例如应松年教授版本的第25条规定、姜明安教授版本的第17条规定和马怀德教授版本的第24条规定。[48]
至于受委托的私人可否再委托其他私人？笔者认为，根据《行政处罚法》第18条第3款：“受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。”《行政许可法》第24条第3款规定：“受委托行政机关在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政许可；不得再委托其他组织或者个人实施行政许可。”从上述规定可以得知，行政委托不得再进行转委托，亦即“一次委托原则”。
2.行政助手
行政助手，或称“行政辅助人”，是指私人在行政机关的指挥监督下，为达成行政目的，协助社会管理的执行，纵令事实上行使公权力，亦须在行政机关之指挥监督下始得发挥作用，而无独立的法律地位，仅为行政机关“手足”的延伸，一切对外权利义务关系均由行政机关吸收，权限未发生移转。
以现行行政实务为例，例如在发生交通事故时交通警察请求在场出租车司机协助其维持交通秩序；或是警察机关租用民间拖吊车进行违规车辆的强行移置，因为民间拖吊车必须有警察人员在旁边指挥监督；执行拆除违章建筑的主管机关雇用民工强制拆除违章建筑，受雇民工接受在场官员的指挥监督，执行拆除工作。在上述前三例的情形下，行政助手与行政相对人之间并未存在任何关系，对于行政助手行为的法律效果，直接归属于行政机关。至于私人如何成为行政助手的地位，应以行政合同或具体行政行为，必须视私人参与社会管理的内容而定。
行政助手的特色在于非独立以自己名义行使公权力，而系依国家机关之指令而执行职务，犹如行政机关的“延长之手”，其行为只是行政机关自己行为的延伸，与行政机关自己执行社会管理的行使没有差别。关于行政助手与行政机关间的内部法律关系，可能是公法关系，也可能是私法关系；换言之，行政助手的形成不一定是行政合同，也可能是在私法行为下形成。不过，笔者认为行政助手应该仅存在公法关系，私法关系的模式不仅容易造成法律关系不明确，在实践上也难以操作。
（三）私法行为模式
私人参与社会管理的第三种模式为私法行为。关于私法行为，有学者认为，是指行政机关基于私法合同（通常为承揽合同、委托合同），要求民间团体或私人完成一定的工作，行政机关接受工作成果并给付报酬给民间团体或私人，例如修筑道路、清理垃圾、修筑高速公路或是营造城市轻轨系统等。[49]私法行为模式的特色在于：首先，因行政机关与私人系属私法关系，并不具有法定授权或行政委托行为的公法性质；再者，该私人系本于自己的权力独立执行社会管理，其活动不受到行政机关详细的指令拘束，而具有独立实施的特征，故亦与行政助手非独立执行社会管理有别。
私法行为是一个极具争议的类型，却普遍存在目前私人参与社会管理的模式。凡是非属公权力性质的社会管理，如私经济行为或不对外发生法律效力的事实行为，均得私人签订私法合同，以外包的方式交由处理。由于以私法行为并不涉及权限移转，因此不需要法律保留原则拘束，只要不违反法律、法规明文规定即可（即法律优位原则），不过应该注意“公法遁入私法”问题。
（四）小结
以上述三种模式来诠释目前私人参与社会管理的法律基础，在概念上似乎清楚可分，但实际运作上却存有模糊不清之处。例如当行政授权与行政委托，均涉及公权力的行使，其差别仅在于自主决定的空间，但在外观上难以方便。其次；而行政委托和行政助手的差别仅在于是否涉及公权力的行使，但在实际执行的判断上有时又难以区别。再者，行政机关因业务上需要而聘雇的雇员和私法行为类型的私人，其间的差异有时也难以区别。
上述三种模式除私法行为外，其他都牵涉到行政机关与私人之间的关系该以何种行政行为为之？随着时代的进步，社会关系的多样化和复杂化，政府职能的转变，行政机关的行政行为多样化，尤其是“具体行政行为”和“行政合同”在行政实务上扮演越来越重要的角色，已经成为行政机关管理社会经济事务、行政事务和干预经济活动的一种重要的方式和手段，可谓行政作用法的“两大支柱”，两者间替代的情况，已经变成一种常态性的现象。不过，无论行政机关是以行政合同或具体行政行为，都牵涉到两种行政行为的替代关系；换言之，行政机关是不是有选择自由？有“授权说”和“除外说”两种观点，早期因为法律保留原则的缘故，行政机关签订行政合同严格要求必须有法律的明确依据或授权，没有选择自由，故采“授权说”的观点。现今采用“除外说”的观点，行政机关签订采用行政合同或具体行政行为属于行政裁量的事项，在法律没有严格限定必须采用具体行政行为，都能以行政合同替代。换言之，根据“除外说”的观点，只要在不违反法令的限度内，即使没有法律的明确依据或授权，行政机关有选择的自由。
五、结论
随着国家角色的变迁，行政任务私人化的理论应运而生。私人化是一种公共任务重新分配的过程，在全球私有化的浪潮下，私人参与社会管理的范围不断扩大，但有其界限。凡是涉及基本权利的保障，属于私人参与社会管理的禁区，不但不能私人参与，即使是具有执行公权力的公务员，也必须严格依照法律规定为之。至于其他的社会管理内容，则可以视社会的需要，在法律保留原则的规范下，适当地由交由私人参与。但是必须确保公私部门权限与责任分明，毕竟法治政府建设要求的是一种理性的统治，为了避免恣意的可能性，行政任务的执行愈理性，其行为的可预见性就愈高，随之可控制性与可审查性也就愈高。法治国原则的目标落实到国家机关组织的设计时，要求必须清楚划分，藉此使人民得以事先预见其行为和责任范围。在私人参与社会管理时，是基于私人地位执行行政任务，若未能清楚划分公私部门的权限分配，容易混淆公私部门间的责任分配；亦将影响可预见性，人民若无法预见，将无法进而主张和保护其权利。为落实法治国原则的要求，必须将私人参与社会管理在相关的法律、法规中加以明确化，使公私部门的责任分配透明化，并使其行为具有可预见性。
【注释】
[1]政府职能，在德国行政法中，也被称为行政任务，私人化（民管化）涉及政府职能的调整。参见杨欣：《民营化的行政法研究》，知识产权出版社2008年版，第72页。
[2]Elaine Kamarck， Government Innovation around the world， KSG Working Paper No. RWP04-010， at 3， 2004， a-vailable at http: //ssrn. com/abstract=517666 （visited on 2005/5/16）。
[3]Privatization一词中文翻译有“私有化”、“民营化”、“私人化”。其中私有化在文意上似乎指涉财产权之变动，其范围过于狭隘；民营化主要涉及经营权或管理权移转的类型，本文主要是探讨私人参与社会管理的法律问题，故以私人化称之。
[4]杨海坤、章志远：《中国行政法原论》，中国人民大学出版社2007年版，第411页。
[5]詹镇荣：“论民营化类型中之公私协力”，载《月旦法学》第102期。
[6]陈爱娥：“国家角色变迁下的行政任务”，载《月旦法学教室》第3期。
[7]黄学贤主编：《中国行政法学专题研究述评（2000 -2010）》，苏州大学出版社2010年版，第61页。
[8]周志宏：“教育事务民营化的法律问题”，载《月旦法学》第102期。
[9]章志远：“公共行政民营化的行政法学思考”，载《政治与法律》2005年第5期。
[10]公法通入私法是指行政机关有选择行为方式之自由，把本来应以公法型态之作为而改采私法为之。黄默夫：《基础行政法》，三民书局2006年版，第43页。吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局2010年版，第33页。
[11]《立法法》第8条：下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级行政相对人代表大会、行政相对人政府、行政相对人法院和行政相对人检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对私人政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国行政相对人代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
[12][印]M.P赛夫：《德国行政法—普通法的分析》，周伟译，山东人民出版社2006年版，第106页。
[13][日]米丸横治：“公私协力与私人行使权力—私人行使行政权限及其法之统制”，刘宗德译，载《月旦法学》2009年第173期。
[14][日]盐野宏：《行政法Ⅲ》，有斐阁1997年第1版，第86页。
[15]例如满足以下条件：1.极为有限裁量权；2.得判断受托主体的组织与职权，能以客现专门能力，中立地、公正地进行业务；3.透过国会及行政机关，间接确保与对行政之监督相同标准的监督措施，得例外地委托私人行使公权力。参见米丸横治、刘宗德译：《公私协力与私人行使权力—私人行使行政权限及其法之统制》，《月旦法学》2009年第173期，第241-252页。
[16]黄锦堂：《行政组织法论》，台湾翰芦图书出版有限公司2005年版，第165页。
[17][日]盐野宏：《行政法Ⅲ》，有斐阁1997年第1版，第86-87页。
[18]Christof Gramn， Schranken der Personalprivatisierung bei der inneren Sicherheit-zugleich ein Beitrag zur Rechtsdog-matik des Art 33 Abs. 4 GG-，VerwA.90. BdS.61ff（1999）。
[19]林昱梅：“警察任务民营化理论初探”，载《月旦法学》第102期。
[20]该条文已经于1991年6月4日删除。
[21]陈敏：《行政法总论》，三民书局1999年版，第12-14页。
[22]杨欣：《民营化的行政法研究》，知识产权出版社2008年版，第91页。
[23]许宗力：“论行政任务的民营化”，载《当代公法新论（中）》，元照出版社2002年版，第595页。
[24]陈爱鹅：“国家角色变迁下的行政任务”，载《月旦法学教室》2003年第3期。
[25]陈铭聪：“公民参与公共事务的界限”，载《江苏法制报》第A06版：法学研究，2012年2月20日，ht-tp://jsfzb.jschina.com.cn/html/2012-02/20/node-296.htm，访问时间：2012年3月5日。
[26]《人民警察使用警械和武器条例》第7条、第8条对何种情形下使用警械和第9条规定何种情形下使用武器，均作了明确规定。第10条对何种情形下不得使用武器，第11条对何种情形下应当立即停止使用武器，均作了明确规定。第4条规定：人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。
[27]以日本东京电力公司为例，作为全球最大的民营核电商，曾多次被曝隐瞒事故、篡改报告，已经引发严重谴责。http://news. sina. com. cn/w/2011-04-10/030922264672.shtml，访问时间：2012年1月1日。
[28]《仲裁法》第10条：“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。”
[29]《公证法》第4条：“全国设立中国公证协会，省、自治区、直辖市设立地方公证协会。中国公证协会和地方公证协会是社会团体法人。中国公证协会章程由会员代表大会制定，报国务院司法行政部门备案。公证协会是公证业的自律性组织，依据章程开展活动，对公证机构、公证员的执业活动进行监督。”
[30]2012年1月1日起施行的《行政强制法》第26条第2款：“对查封的场所、设施或者财物，行政机关可以委托第三人保管，第三人不得损毁或者擅自转移、处置。因第三人的原因造成的损失，行政机关先行赔付后，有权向第三人追偿。”第50条：“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”《行政强制法》第45条规定：“行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。”
[31]台湾地区“民营公用事业监督条例”第2条：“左列各款之公用事业，除由中央或地方公营者外，得许民营：一、电灯、电力、及其他电气事业。二、电车三、市内电话。四、自来水。五、煤气。六、公共汽车及长途汽车。七、船舶运输。八、航空运翰。九、其他依法得由民营之公用事业。”
[32]台湾地区“民营公用事业监督条例”第5条：“公营事业经事业主管机关审视情势，认已无公营之必要者，得报由行政院核定后，移转民营。”
[33]黄默夫：《基础行政法》，三民书局2006年版，第43页。吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局2010年版，第33页。
[34]《食品卫生法》第36条规定：“国务院和省、自治区、直辖市人民政府的卫生行政部门，根据需要可以确定具备条件的单位作为食品卫生检验单位，进行食品卫生检验并出具检验报告。”
[35]黄学贤主编：《中国行政程序法的理论与实践》，中国政法大学出版社2007年版，第436页。
[36]莫于川：“行政职权的行政法解析与建构”，载《重庆社会科学》2004年第1期。
[37]马乐、田园：“行政协助的法律定位与控制”，载《行政与法》2005年第5期。
[38]李韩、徐东平：“行政授权及相关问题探讨”，载《四川省干部函授学院学报》2003年第2期。
[39]例如《外国人入境出境管理法》第25条：“中国政府在国内受理外国人入境、过境、居留、旅行申请的机关，是公安部、公安部授权的地方公安机关和外交部、外交部授权的其他驻外机关。”
[40]例如《野生动物保护法》第26条：“外国人在中国境内对国家重点保护野生动物进行野外考察或者在野外拍摄电影、录像，必须经国务院野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准。”
[41]应松年教授版本的第24条：“根据法律、法规特别授权的组织应当以自己的名义对外作出决定，承担相应的法律后果。”姜明安教授版本的第15条：“行政授权是指上级行政机关的职权可以授权下级行政机关行使，行政机关的职权可以授权社会组织行使，但依法或依职权性质不能授权而只能由本机关行使的除外。被授权的机关、组织以自己的名义行使职权，并承担由此产生的法律责任。”
[42]李建良：“因执行违规车辆拖吊及保管所生损害之国家赔偿责任—兼论委托私人行使公权力之态样与国家赔偿责任”，载《中兴法学》第39期。
[43]黄学贤主编：《中国行政程序法的理论与实践》，中国政法大学出版社2007年版，第436頁。
[44]杨海坤、黄学贤：《行政诉讼基本原理与制度完善》中国人事出版社2008年版，第192页。
[45]李兆勇：“浅议行政委托的规制”，载《法制与经济（下旬刊）》2008年12期。
[46]该学者并提出两个判断的标准，即应是行政职权行为和公务身分两个标准，且两个标准同时具备。其一，行政职权行为。行政公务人员行使的非行政职权活动，或者属于民事行为、或者属于其个人行为、或者属于其所在组织（被授权组织和受委托组织）的其他性质的行为。当然，行使行政职权的行为，不应从狭义上来理解，既应包括职权行为本身还应包括与职权相关联的行为，是合法行使职权还是违法行使职权，都属行使行政职权行为。其二，公务身分的表明。这是行政公务行为的形式标准。行政公务人员在执行公务时必须表明其公务身分，如果不是以行政机关或者公务人员的名义进行的活动，则不能归属于行政公务行为而应属于个人行为、民事行为或其他行为。参见杨解君：“行政主体及其类型的理论界定与探索”，载《法学评论》1999年第5期。
[47]王晨：“行政委托内涵之重构”，载《行政与法》2008年第11期。
[48]应松年教授版本的第25条：“受行政机关委托行使行政权力、对公共事务进行管理的组织、个人，以委托行政机关的名义对外实施行政行为。受委托的组织、个人实施的行政行为视为委托行政机关的行为，由委托行政机关承担相应的法律后果。”姜明安教授版本的第17条规定：“上级行政机关的职权可以委托下级行政机关行使，行政机关的职权可以委托无隶属关系的其他行政机关或社会组织行使，但依法或依职权性质不能委托而只能由本机关行使的除外。被委托的机关、组织以委托行政机关的名义行使职权，由委托行政机关承担由此产生的法律责任。”马怀德教授版本的第24条规定“本法所称其他承担行政权的组织……根据法律、法规的规定，受行政机关委托对公共事务进行管理的组织。”
[49]李建良：“因执行违规车辆拖吊及保管所生损害之国家赔偿责任—兼论委托私人行使公权力之态样与国家赔偿责任”，载《中兴法学》第39期。
稿件来源：《东吴法学》2012年第1期 作者：陈铭聪
原发布时间：2015年1月22日
网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=89076&lis...
