【摘要】：在当代中国法治改革的浪潮中，一些典型个案对于推动相关法律制度的变迁产生了较大影响，从中可以窥视出法律制度变迁的需求，变迁过程中角色博弈的格局，以及相应配套制度安排的成熟程度等。而这种透视有利于揭示法律制度变迁的法社会学与法经济学规律。

【关键词】：典型个案；制度变迁；法经济学；法社会学

     一、进路：法律制度变迁的理论分析

      当代中国正处于社会转型的历史时期，与之适应，法律制度变迁成为鲜明的时代特色。国家每年都会颁行大量新的法律法规，也会对原有的法律制度进行适时适需的修改。而在推动法治创新的诸多因素中，具有影响性的个案功不可没，往往是某个社会影响颇大的个案促成了某项重大法律制度的变迁。但在以往的法学研究中，关于法律制度变迁的学理并未形成系统的框架和体系，难以把握个案推动制度变迁的原理与规律。

      只有从时代变迁和利益对峙的法律源头出发，洞察法律制度改革的背景、途径与规律，才能对优化法律变迁机制有所裨益。同时，制度变迁的法理研究，有必要通过对古今中外有影响力的、起示范作用的个案分析，阐释法律变迁机制的深层经济背景与社会背景，提出诸如法律进化理论、公平正义理论、交易规则理论、利益博弈理论、成本效率理论等，才能达成有指导性的成熟理论。笔者以为应该关注下列理论模型的研究：

      第一，法律变迁条件论。无论古代还是今日，无论西方还是东方，宪法、民法、商法、经济法、诉讼法的发展都是社会运动的客观产物，法律制度的变迁也与社会变迁密切关联。经济、政治、文化等各种因素相互耦合，决定着法律制度的特殊类型及其发展前景。要分析法律制度的内涵和样态，必须探究各种法律制度的背景因素，探究个案推动法律变迁的特殊环境，探究法律文化对于法律变迁的作用，解决“法律制度为什么会发生变迁”、“法律在什么条件下能够变迁”的问题。

      第二，法律变迁属性论。探讨法律制度变迁与个案的关系，还需要阐释那些能够推动法律变迁的个案特征，解决“什么样的个案会推动法律变迁”的问题。这里，推动法律改革的个案必须具有新颖性、典型性、影响性、示范性等特征。应该说，在古今中外历史上，典型性个案对于推动各国法律改革起了举足轻重的作用。法学家需要纵横比较各国法律变革的典型范例，使法律变迁研究成为一种有正反两面启迪意义的制度设计。

      第三，法律变迁途径论。通过比较个案推动法律变迁的各种途径，可以解决“法律变迁应该采取何种最佳方式”的问题。法学家要从法社会学的思考出发，对立法规划、立法内涵、立法程序、立法实施进行解剖，具体分析个案如何影响立法、个案如何形成司法解释等途径问题。

      第四，法律变迁博弈论。法学家可以致力于社会调查和数据分析，通过对个案如何影响人们的法律理念和行为模式的实证分析，为改良法律制度提供数据化的方案。此外，法学家还可从典型个案的社会功能人手，深入探讨人权、公平、利益、效率与秩序之间的相互关系，洞察其背后所蕴涵的民主性、社会性、科学性、进化性等因素，解决“法律变迁中追逐的基本价值是什么”的问题，最终建立法律制度变迁的公平与效率模型。

      第五，法律变迁效果论。从一定意义上看，法律变迁的过程就是法律不断从内涵形式的“不成熟一成熟”、从权利保护的“不均衡一均衡”的循环转化过程，而变迁之后是否能够达到法律制度与社会需求的均衡效果是衡量变迁成功与否的核心标准。法学家的使命，就是寻求和优化法律变迁的效果效益，研究如何消除现行法律与社会现实的矛盾问题、变迁代价的分析问题、配套制度的完善问题、绩效反馈机制的健全问题等。

      第六，法律变迁警示论。从古今中外的范例看，推动法律制度变迁的努力有成功者，也有失败者，而无论成功抑或失败，典型个案与法律变迁都有着唇齿关联。以最近发生的孙志刚案件和邱兴华案件为例，就引起了学界关于法律制度变迁的深刻思考。前者促使国务院公布了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，取代了《城市流浪人员收容审查遣送办法》，实现了法律制度的变迁。[1]后者以判决故意杀人犯邱兴华死刑作为终结，没能实现人们对邱兴华进行精神病鉴定的呼吁，也没有使中国的司法鉴定制度发生变迁。[2]笔者以为，无论个案是否推动法律改革，都有助于从正反两面促进中国法制事业的健全完善。而法律变迁警示论的研究，旨在探讨发生法律变迁的内在根据，解决“个案留给后人的经验与教训”问题，从而为法律变迁提供导向。

      由此而言，作为从事法律专业活动的法学家与法律人，不能回避社会现实问题，而要立足当代中国转轨期间的法治变革实际，探求法律变革的需求与理想，建立相关法律制度的理论模型，并为最终实现制度变迁提供现实材料。

     二、需求：法律制度变迁的客观条件

      从制度经济学原理进行解释，制度需求渊源于外部收益和外部成本的内部化。所谓“外部收益的内部化”，是指通过制度创新，实现在原有制度安排下无法取得的潜在收益，并且将这种收益内化为主体个人的利益。所谓“外部成本的内部化”，则是指通过制度创新，使人们不能将应该承担的成本转向他人，同时也不能侵占他人的正当收益，以抑制人们在“分蛋糕”时侵占他人的份额，最终实现社会公平。[3]上述两种外部性的存在方式及其内部化，可以用图（1）表中国政法大学学报2008年第2期（总第4期）示：[4]

      具体到个案领域，上述邱兴华案件和孙志刚案件有很多可比性。比如，两案都涉及被害人死亡，两案都受到了媒体关注，两案都有法学家们的参与。但两案的结果却相去甚远，这就需要我们进行该类案件的法经济学分析，透视其“负外部性”及其表现。

     （一）收容遣送制度的“负外部性”表现

      应该说，《收容遣送办法》的创制初衷，在于救济、教育、安置从农村涌入城市的流浪乞讨人员。这种制度使农民被束缚在世代耕种的土地上，有效地控制了城市的人口规模，保障了城市的就业、教育、建设、交通和社会福利事业免受农民进城的巨大冲击。但在改革开放的进程中，二元化的户籍管理体制导致农民和城市居民都成为受损者。首先，就利益主体A（农民群体）而言，这是一种与生俱来的“负外部性”，相当于将城市发展应该支付的成本转嫁给了农民承担。其次，就利益主体B（城市居民）而言，由于农民劳动力长期不能进入城市，人为地抬高了城市工资水平，抑制了城市的发展规模，削弱了城市自身的竞争力。[5]同时，农民的贫困化也必然导致市场交换的萎缩，而市场的萎缩又意味着城市经济的损失。于是，在经济效益和社会效益方面，这种制度的实行意味着在分割“发展机会”这块“蛋糕”时，城乡之间存在着不公平，“潜在收益”难以现实化，“利益蛋糕”无法做大。该制度还变成了某些地方政府控制外来人口服务工种、保护当地人就业、收费敛钱的一种手段。至此，《收容遣送办法》原来具有的一定程度的正当性几乎被抵消，无论在“公平”还是在“效率”方面都遭遇着一定危机。凡此种种，意味着相关法律制度变迁的社会背景已经形成，孙志刚案件仅仅是制度改革的一个导线。实际上，该案的真正意义，不在于孙志刚是否应当被收容遣送，而在于公民有没有充分的迁徙自由，在于收容遣送制度有没有“负外部性”。即使没有孙志刚案件，制度亦迟早需要发生变迁。

      制度安排的提供者（国家）图（1）

      （图略）

     （二）司法鉴定制度的“负外部性”表现

      与之比较，邱兴华案件的争议焦点在于司法鉴定权利的制度安排是否合理。按照刑事诉讼法的规定，当事人可以提出鉴定申请，但司法机关并无必须采纳申请的义务。因此，从制度设计上，司法鉴定中利益主体之间的权利义务就呈现为一种“不均衡性”。邱兴华案件及其结果正是这种“不均衡性”的明显凸现。在该案中，省高级人民法院以邱兴华“无任何异常表现”、“无证据证明邱兴华有精神病史”为由，对呼吁进行精神病鉴定的申请不予采纳，表明司法鉴定的决定权最终掌握在司法机关手中，当事人的申请权利没有法律有力保护。然而，这种司法鉴定制度有几大弊端：（1）不利于保护被告人的权利。（2）导致利益博弈的失衡。（3）扩张了司法机关的裁量权力。判断被告人是否患有精神病，应该是精神病鉴定专家的权利，正如有人批评的那样：“将是否进行鉴定的决定权绝对地赋予检察官、法官，是一种极其危险的机制，因为他们与我们一样，都是精神病学方面的外行。”[6]在全国范围内，类似邱兴华的情况并非个案，司法鉴定问题也并不是偶然现象，相反却是一种“制度责任”，即是制度本身的不均衡导致的问题。[7]而这种外部成本有必要通过制度变迁来解决，这亦使该制度有了变迁的客观需求。

     三、博弈：法律制度变迁的角色对峙

      通过上述孙志刚案件和邱兴华案件的对比可以发现，就制度变迁的动力看，两者都有着客观事实所反馈的真实社会需求，但为什么一个实际发生了变迁而另一个却没能促成变迁呢？这就涉及制度变迁中各种力量的博弈问题。按照法经济学原理，法律之所以变迁，往往是由于某种利益冲突出现，或者是产生了新的收益机会，使原有的法律成为权益实现的壁垒。

     （一）制度变迁中的主体角色

      研究制度变迁的需求，首先需要探明是“谁的需求”，即是哪些法律主体的需求。同时，既然有需求就要提供“供给”，接着需要揭示“谁提供制度变迁”，亦即哪些主体是新制度安排的生产者。总体而言，与制度变迁相关的角色，大致可以分为三种，即制度变迁的推动者、制度变迁的反对者和制度变迁的提供者。其角色制度变迁的关系如图（2）所示：

      （图略）

      第一，制度变迁的推动者。制度变迁的重要角色是制度变迁的推动者，其利益构成了新的制度需求。在具体案件中，法律制度变迁的推动者实际包括两类主体，一类是法律变迁后可能直接获得利益的个人或法人，如农民、旅客、行人、房主、消费者、企业家等；一类是推动制度变迁的实施者，如法学家与法律人。

      第二，制度变迁的反对者。制度变迁的反对者也非常关键。原因在于，一项制度安排涉及到社会利益集团之间的利益划分，这种划分不可能完全均等。在一种制度下的既得利益者，到了另一种制度下可能成为利益受损者，尤其对于原制度安排下通过转嫁成本获取外部利益的群体更是如此。因此，制度变迁能否成功，往往取决于推动者和反对者的力量博弈。

      第三，制度变迁的提供者。作为一种正式制度，法律是国家供给并实施的产品，因此法律制度的设计、运行、创新和改革当然由国家通过立法、执法和司法活动来实现。在这种法律运行的过程中，国家通过向社会提供法律制度产品而获取收益，如果国家能够及时提供社会需要的法律制度产品，则它可以获取较大的政治经济效益；反之，则其经济和政治收益均将下降。[8]

     （二）典型个案中的角色对峙

      以收容遣送制度的变迁为例，中国户籍制度改革的推动者首先是农民，尤其是进城打工的农民工群体。[9]自20世纪90年代以来，农民、农村、农业“三农”问题日益受到自下而上的广泛关注，而以户籍制度为切入点的法律制度改革，也必然成为摆在国家面前的急迫任务。在制度变迁的反对者方面，最初站在对立面的主要是城市居民。由于户籍管理制度提供了一定程度的既得利益，城市居民自然不希望降低城市户籍的门槛。在这个意义上，城市居民并不希望废止城乡二元分割的管理体制。但从长远发展看，这种二元格局对城市同样不利。于是，此方面法律制度改革成功与否，同时也是城市居民的短期利益与长期利益的博弈。在制度变迁的提供者方面，代表政府的国务院之所以能用《救助管理办法》取代《收容遣送办法》，真正的原因在于，在这种博弈格局中，农民流动的利益压力已经大于城市居民所坚持的福利差异利益，国家提供有利于迁徙流动的制度安排已是大势所趋，可以说“量变”已经有了足够的积累。新的制度安排，不仅使制度的推动者（农民）获得了新的潜在利益，而且使制度的反对者（市民）的长远利益得到改善，更进一步使制度的提供者（国家）获得了经济收益和政治收益的增长。所以，这种制度变迁事实上达到了三方满意的社会效果和经济效果。

      作为对比分析的邱兴华案件，情况则有所不同。在该案中，其两种力量博弈，利益反对者的力量要远远大于利益推动者的力量。无论法院是否进行鉴定都会面临巨大的压力，关键取决于哪一方的压力更大。而在该案中，从社会利益、社会秩序、社会公众接受程度的考量，是法院不可忽视的因素。本案的难点正在于邱兴华先后杀死了多人，“万一鉴定出邱兴华真的是精神病，按照现行的法律规定，邱兴华就得无罪释放。果真如此，法院如何安抚被害人家属都将是个问题，何况不少民众都主张对邱先杀之而后快。”[10]于是，该案表现的制度变迁的力量博弈结果，明显地并不支持新的制度安排。这正是两个案件结果差异的原因所在，并成为未能实现鉴定制度突破的根本缘由。

     四、配套：法律制度变迁的利益平衡

      进一步，制度变迁的结果意在实现一种“帕累托改善”，即通过制度创新，使一部分人获益的同时，并不使另一部分人的状况绝对恶化。如果新的制度安排使得原先制度变迁的反对者处境受损，则这种制度就会带来新的“负外部性”，这时制度变迁绝不是成功的，或者至少说是未完成的。而且，新的制度安排所带来的新的“负外部性”越大，则制度变迁的阻力就会越大，这就需要通过配套制度的设计，消除新的“负外部性”。因此，如果配套制度未完全建立，制度变迁也不能正常发生。

     （一）救助制度改革中的配套制度安排

      这里，仍然以孙志刚案件为例。该案虽然推动了收容遣送制度向社会救助制度的转变，体现了法律保护社会弱者利益的人道主义主旨，但另一方面也带来了新的负面影响，意味着新的“负外部性”出现，国家需要通过进一步完善配套制度的方式予以消除。首先，该制度变迁所表现出来的负面事件，多数属于治安案件性质。政府、执法者、司法人员只需要严格执行原有制度，或者在原有制度基础上加以改进，就可以部分消除制度变迁引起的负效应，而不需要创制另一种全新的制度安排。而且，解决新的“负外部性”所需要的制度安排成本并不是十分巨大，新旧制度之间的“摩擦成本”也并不过高。所以，总体来讲，本案推动制度变迁必定会取得成效。其次，作为收容遣送制度基础的中国户籍制度，已经逐步进行着开放性改革，人口流动早已不再是“一块坚冰”。国家作为配套制度的提供者，在享受人口流动产生收益的同时，已经完全有能力承受人口流动带来的压力。这说明，该制度变迁的预期收益已经明显高于预期成本。即使制度变迁的负效应不能全部消除，这种新出现的“负外部性”也完全可以从正当利益保护中得到补偿。这就愈加证明，城乡利益平衡的实现，是该制度变迁最终有望成功的起点。

     （二）鉴定制度改革中的配套制度安排

      相形之下，邱兴华案件涉及到司法独立问题、当事人权利保障问题、律师制度完善问题、鉴定质量提升问题等，其所表现的制度改革要求难度很大。新鉴定制度的设计成本、执行成本以及新旧制度之间的“摩擦成本”，都是短期内难以突破制度变迁的瓶颈。为此，要达成该项制度改革，必须从以下方面付出努力：

      第一，司法鉴定体制的配套改革需要全面启动。目前，我国的司法鉴定体制还存在着重复鉴定、多头鉴定、结论不一、久拖不决、水准争议等问题。事实上，就各类司法鉴定案件，已经出现了无数来自精神病专家和犯罪心理学专家的各执己见的争论。所以，要引发司法鉴定制度的变迁，首先必须实现司法鉴定体制和司法鉴定质量的配套改革。

      第二，刑事被害人补偿制度的配套改革需要列入议程。虽然，我国已经颁行了国家赔偿法，但目前尚没有针对刑事被害人的统一补偿制度。因此，如果刑事被告人没有经济赔偿能力，则被害人往往无法获得合理合法的权益救济。健全刑事被害人补偿制度亦迫在眉睫。

      第三，精神病人监管制度的配套改革需要有机进行。除国务院转发的卫生部等7个部委《关于进一步加强精神卫生工作的指导性意见》外，目前我国尚没有一套完善的精神病人监管与强制治疗制度，使对精神病人的监管落实成为难题。司法鉴定制度的改革急需精神病人监管制度的配套，但又难以操之过急。

      通过对两个影响较大案件的法经济学与法社会学分析，对于在个案推动下法律制度能否变迁及如何变迁可得出如下结论：

      首先，从表面上看，某个个案使得法律制度的变迁得以实现，但这种变迁其实是此前大量类似案件推动之结果，使法律制度变迁最终发生的个案只不过是引起变迁的“关节点”。

      其次，法律制度是否需要变迁，关键取决于原有制度安排下“负外部性”是否已经足够突出，而制度变迁能否发生，则取决于推动者在各方力量博弈中是否占据优势。作为促进法治事业进步的先驱者，若想推动法律制度向正确的方向发展，必须积蓄力量，使自己成为变迁博弈中力量强势的一方。

      最后，实现制度的成功变迁，除了需要有效克服其所面临的“负外部性”，还必须减少变迁引发的“新的负外部性”，而消除各种新旧外部性因素需要通过制度配套来实现。尤其作为法律制度的提供者，国家必须关注各方利益之平衡，在变迁时实现新旧制度的相互衔接，这样才有可能推动法律制度的成功变迁。

【注释】

[1]孙志刚因未携带任何证件，被作为“三无”人员送往收容人员救治站，期间被殴打致死。经媒体曝光，“三博士”、“五学者”先后上书全国人大常委会，要求对收容遣送制度进行改革，由此启动了《收容遣送办法》的废止。

[2]邱兴华连杀11人。在案件审理过程中，辩护律师、精神病专家、一些法学家认为邱可能患有精神病，建议有关部门进行鉴定。但最终省高级人民法院做出终审裁定，维持中级人民法院对邱兴华故意杀人案件的死刑判决。

[3]参见盛洪主编：《现代制度经济学》（下），北京大学出版社2002年版。

[4]其中，S表示在现行制度安排下主体获得的现有收益总和；W表示未能实现的外部收益总和，实线箭头表示各主体对收益做出的“贡献”，虚线箭头表示主体各自得到的收益份额。

[5]参见黄少安主编：《制度经济学研究》（第9辑），经济科学出版社2005年版，第155—156页。

[6]参见《法学专家呼吁对邱兴华进行精神病鉴定》，《南方都市报》2006年12月12日报道。

[7]有关鉴定制度的改革也是司法改革的一大热点问题。实际上，近几年媒体报道的“黄静案”、“高莺莺案”、“马加爵案”均涉及到司法鉴定权的问题。

[8]参见杨俊一等著：《制度哲学导论——制度变迁与社会发展》，上海大学出版社2005年版，第110页以下。

[9]据有关资料统计，中国流动人口1993年为7000万，1998年为8000万，2000年为1.21亿，2005年为1.47亿。参见王义祥著：《当代中国社会变迁》，华东师范大学出版社2006年版，第15页。

[10]李富成：《莫畏浮云遮望眼：邱兴华案件的鉴定不应泛政治化》，，2006年12月26日访问。

稿件来源：《中国政法大学学报》2008年第2期  作者：汤唯 雷振斌

原发布时间：2015年3月17日

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