【摘要】：在中国近代历史发展过程中起主导作用的因素是西方文化的广泛入侵。从朝贡制度到条约制度的演变，就是这个过程的一个缩影。鸦片战争后逐步形成的条约制度下的领事裁判权制度是近代中国沦为半殖民地社会的历史产物，是中外不平等条约的司法表现。晚清司法改革的根本目的是企望通过修律新政以期挽救行将就终的晚清皇权统治，但其直接动因乃是肇始于收回因西方列强入侵而逐步形成的领事裁判权，从而维护固有的司法主权。这是一个颇为值得玩味的法权历史现象。

【关键词】：晚清司法改革；司法主权；领事裁判权

      20世纪初时十年左右的晚清法制与司法改革，给自那以来的中国法律与司法生活带来了深远的影响。面对近代西方法律与司法文化的冲击，晚清统治集团推出了一系列司法改革措施，以期回应外部的挑战，收回被西方诸列强所攫取的领事裁判权或治外法权。因之，收回领事裁判权的努力，便成为晚清司法改革的直接动因。

     一、从朝贡制度到条约制度

      美国哈佛大学著名中国问题研究专家费正清曾经运用朝贡制度与条约制度的分析工具，探讨近代中国社会在西方冲击下所发生的深刻变化。在费正清看来，在中国近代历史发展过程中起主导作用的因素是西方文化的广泛入侵。从朝贡制度到条约制度的演变，就是这个过程的一个缩影。朝贡制度是把儒家学说，即中国统治者具有伦理根据来行使它的政治权力的学说，应用到对外事务上。它象征着接触“夷狄”来沐天朝的变化，是一种恩典和特权。因此，费正清认为，与条约体系具有单方面的不平等的性质一样，朝贡制度这个古老的中国制度也是不平等的。“朝贡制度是儒家主张用于对外事务的一种方法，根据他们的主张，中国君主行使政治权力是有伦理根据的。正如仁君之能以德感召中国人民一样，他也必然会吸引化外的夷狄到中国的朝廷上来。对儒家学者来说，如果边缘的未开放部族不能欣赏中国的优越文化，从而企求享受中国文明的好处，那是不可思议的。既然皇帝受命于天统驭万民，他自宜对一切‘远方来人’表示仁慈的胸怀。而皇上的慈恩就理应由外来者的俯首恭顺来予以报答。”“一旦外国人承认了天子独一无二的地位，仁慈皇恩和俯首恭顺之间的相互关系，就必然要在礼仪的形式上表现出来，分别表现为正式的赏赐和献礼。于是献礼朝贡成为中国朝廷的一项礼节。它象征着接纳夷狄来沐受中华文化。这是赐予的一种恩典和特权，并非耻辱。当古中华帝国的影响在几百年的过程中扩散到东亚其余各地时，朝贡关系的礼节就发展成为一种手续，借此让帝国以外的番邦在泽被四海的以华夏为中心的天下，取得一定的地位。”{1}147{2}406-413，425-430在历史的演进过程中，古代中国的朝贡制度虽然多有变化和反复，但是却一直延用到19世纪初叶。

      但是，随着19世纪中叶清政府在鸦片战争中的失败，逐渐形成了不平等的条约制度。在这几十年的时间里，清政府与诸列强先后签订了一系列条约。诸如，1842年8月29日，清政府与英国签订了《南京条约》,1843年又签订了《中英五口通商章程》（1843年10月8日）和《虎门条约》（1843年10月8日），以作为《南京条约》的补充；英国和法国分别于1844年与清政府签订了《望厦条约》（1844年7月3日）和《黄浦条约》（1844年10月24日）;1851年清政府与俄国签订了《中俄伊宁条约》（1851年8月6日）。随着第二次鸦片战争的失败，清政府又被迫相继签订了《中俄天津条约》（1858年6月13日）、《中美天津条约》（1858年6月18日）、《中英天津条约》（1858年6月26日）和《中法天津条约》（1858年6月27日）；1860年10月，当北京城被英法联军占领以后，清政府在被恫吓与诱骗之下，与英、法先后签订了《中英北京条约》（1860年10月24日）和《中法北京条约》（1860年10月25日），后又同俄国签订了《中俄北京条约》（1860年11月24日）;1874年10月31日，清政府按照侵略者的意愿，与日本签订了《中日北京专条》;1876年9月13日，英国利用“马嘉里案”，迫使清政府签订了《中英烟台条约》;1887年12月1日，葡萄牙以协助防止鸦片走私为诱饵，诱使清政府签订了《中葡北京条约》;1894年爆发的中日甲午战争，终以次年4月17日清政府签订空前屈辱的《马关条约》而告结束；1901年9月7日，随着清政府在八国联军侵华战争面前的屈膝退让，而与英、法、美、日、俄、德、意、奥、西、比等11国签订了《辛丑条约》，等等。{3}5-31由此，中国在世界上的位置好像从里面翻转到外面来了，整个场景倒转了。“条约制度兴衰的一百年来，经历了帝国主义入侵中国的开始及其高潮，也经历了中国人民对侵略不断增强革命反抗的各个阶段。中国的主权在条约中不断受到损害；随着民族主义和革命的兴起，主权逐渐地又得到了维护。虽然通商口岸在开始时只是沿海贸易及对外交往的边缘地带的中心，可是在挑战与应战的过程中它们成了斗争的主要焦点。因此，必须把19世纪40年代和50年代条约制度形成的时期，看成是外国对中国生活施加错综复杂和惊人影响的起始阶段。尽管这一有着外国影响、特权、控制和最终是掠夺的时代，在中国人民历史长河中只不过是一个小小的插曲。”{4}231

      条约制度在近代中国的逐步确立，深刻地改变了中国社会与法律发展的历史进程，恶化了近代中国的生存与发展环境。在这一条约制度下，传统的朝贡体系彻底崩溃，西方列强的扩张，迫使以往那种以中国为中心的世界秩序观念，逐渐倒转过来，中国的传统秩序在与西方势力迎头相撞的过程中，遇到了空前的挑战和危机。在这一条约制度下，通过不平等的条约所建立起来的新的法律结构，并不是中国自愿选择的，而是列强借助战争的手段和商品的入侵而强加给中国的东西，由此形成的新的社会与法律秩序具有鲜明的不平等的性质。在这种秩序中，西方列强是主动者和主导者，而中国则是被动者和隶属者。“虽然新的条约好像是在平等主权国家之间签订的，但实际上，它们是很不平等的，因为这违反中国的意愿被迫处于较弱的地位，只能听任西方的商业和传之而来的文化入侵。”{1}153在这一条约制度下，中国近代的商业贸易有了进一步的发展，特别是一些通商口岸，西方商业扩张势头迅速，外来的资本不断涌入，控制着中国社会的经济命脉。由此，中国社会的经济发展呈现出二元式的结构特征。“中国经济已转为二元化，一方面在分散的通商口岸中，工厂得到发展，同时在各口岸城市的郊区，农业得到改进；另一方面，广大的农业、手工业和商业，以及那些边远地区仍然非常落后，仍然依靠人力手工操作，并经常遭到战争和天灾的破坏。1937年以后，随着日本的进一步入侵，城市商业与农村更加分离；40年代通货膨胀进一步恶化。尽管在这期间农村市场没有像大萧条时通常发生的那样恢复交易，但农产品却依然如涓涓细流缓慢地向城市市场流动。”{5}419在这一条约制度下，中国的政治发生着显著的变化。在此之前，“帝国的国家制度建立得非常牢固，它的权威建立在根深蒂固的观念基础上，有长期积累的历史传统可循，一直保持着能接受任何管理体制挑战的不败记录”。{5}269然而，随着不平等的条约制度的逐步建立，传统中国的国家主权、帝国权威与政治架构遇到了愈益严峻的挑战与冲击，西方诸列强势力进一步侵蚀到近代中国的政治生活与政治运作过程之中，制约着晚清朝廷和民国政府的决策能力和行为方面；外来力量的卷入，使近代中国国家与政府的协调控制手段被迫作出调整，因而政府对社会的干预力量明显弱化；一系列不平等条约的订立过程也充分表明，近代中国政府应对外部挑战和化解危机的能力显著衰落，传统中国的国家制度日益丧失其合理性。在这一条约制度下，近代中国的精神文化领域也在经历着不同程度的变化。这里姑且不论各种西方学说与思潮的大规模涌入，仅及欧美传教士而言，其活动范围得到了明显的扩张。鸦片战争之前，西方传教士在中国的传教活动受到了严厉的限制（一度曾发布禁教令）。但是，伴随着不平等条约的签订，“传教宽容”条款被强行塞入一系列条约之中，西方的各种传教团体纷纷到中国展开传教活动。到19世纪末，在华天主教各修会的传教士约800人，教徒发展到70万人；在华基督教传教士达1500人左右，教徒增至约8万人。这些传教士享有不平等条约所规定的各种特权，除了传教、吸收教徒和建立教会外，其活动领域涉及军事、外交、政治、文化、教育和慈善事业等众多方面，对近代中国的社会生活产生了广泛影响。{6}98-125总之，从朝贡制度向条约制度的转变，不仅对近代中国社会、经济、政治、法律与文化的诸多领域形成了强大的冲击，而且意味着近代中国社会与法律发展的自主进程受到了明显削弱。

     二、司法主权的沦丧

      鸦片战争后逐步形成的条约制度下的领事裁判汉问题，一直是晚清政府所面临的沉重外部压力之一。领事裁判权制度是近代中国沦为半殖民地社会为历史产物，是中外不平等条约的司法表现。“中西各项不平等条约，都以和平通商为名，列有协定关税权、领事报关权等等，破坏了中国的关税自主权；以公平审判为名，破坏了中国的司法自主权，又以弹压外商不法行为为名，列有在中国通商口岸长驻炮舰的特权。仅仅这条长驻炮舰权，就为外人的在华的行动自由提供了充分的保障。”{7}1

      在1842年8月29日的中英《南京条约》中，清廷满足了英国侵略者的要求，规定了中国人与英国人在司法上的区别对待原则。“凡系大英国人，无论本国 、属国军民等，今在中国所管辖各地方被禁者，大清大皇帝准即释放。”“凡系中国人，前在英人所据之邑居住者，或与英人有来往者，或有跟随及俟候英国官人者，均由大皇帝俯降谕旨，誉录天下，恩准全然免罪；且凡系中国人，为英国事被拿监禁受难者，亦加恩释放。”{3}71为了进一步落实《南京条约》规定的相关条款，中英又议定了《善后章程八款》，确立了领事裁判权原则。该章程第7款规定：“英国商民……与内地居民发生交涉狱讼之事……英商归英国自理。”[1]英国政府根据这个章程所确定的领事裁判权原则，于1843年8月22日径自颁行了《改善英国臣民居留中国管理法》，把中国和英帝国的直接统治区同等看待，规定英国代表在中国的司法权力同他们在英国本土和所征服的殖民地上所拥有的权力一样。{7}3 1843年10月8日的中英《善后事宜清册附粘和约》，虽然限制了英国人在中国内地的游行权和通商权，赋予清廷对犯事者的捉拿权，但对英人犯事者的收办权则属“近地英官”，“交英国管事官依情处罪”。是谓：“广州等五港口英商或常以居住，或不时来往，均不可妄到乡间任意游行，更不可远入内地贸易，中华地方官应与英国管事官各就地方民情地势，设定界址，不得逾越，以期永久彼此相安。凡系水手及船上人等，候管事官与地方官先行立定禁约之后，方准上岸。倘有英人违背此条禁约，擅到内地远游者，不论系何品级，即听该地方民人捉拿，交英国管事官依情处罪，但该民人等不得擅自殴打伤害致伤和好。”（第6款）“倘有不法华民，因犯法逃在香港，或潜住英国官船、货船逃匿者，一经英官查出，即应交与华官按法处治；倘华官当为照会英官，以便访查严拿，若已经罪人供认，或查有证据知其人实系犯罪逃匿者，英官即必交出，断无异言。其英国水手、兵丁或别项英人，不改本国、属国、黑、白之类，无论何故，倘有逃至中国地方藏匿者，华官亦必严行捉拿监禁，交给近地英官收办，均不可庇护隐匿，有乖和好。”（第9款）{3}143,144同一天签订的中英《议定广州、福州、厦门、宁波、上海五港通商章程》第13款进一步规定：“凡英商禀告华民者，必先赴管事官处投禀，侯管事官先行查察谁是谁非，勉力劝息，使不成讼。间有华民赴英官处控告英人者，管事官均应听诉，一例劝息，免致小事酿成大案。其英商欲行投禀大宪，均应由管事官投递，禀内倘有不合之语，管事官即驳斥另换，不为代递。倘遇有交涉词讼，管事官不能劝息，又不能将就，即移请华官公同查明其事，即得实情，即为秉公定断，免滋讼端。其英人如何科罪，由英国议定章程、法律发给管事官照办。华民如何科罪，应治以中国之法，均应照前在江南原定善后条款办理。”[2]由此，近代中国的领事裁判权制度遂正式确立。其后的一系列不平等条约进一步强化了外国列强的治外法权。

      诸如，1844年7月3日的中美望厦《五口贸易章程》较之中英虎门《五口通商章程》有过之而无不及，尽管规定“遇有交涉事件，或公文往来，或会晤面商，务须两得其平”（第4款），却取消了中国地方官对美国人犯事的捉拿权，规定中美民人发生讼争时美国人不受中国法律的规制，而且规定美国人与他国人之间在中国出现纠纷时，中国官员不得过问。即谓：“嗣后中国民人与合众国民人有争斗词讼、交涉事件，中国民人由中国地方官捉拿审讯，照中国例治罪；合众国民人由领事等官捉拿审讯，照本国例治罪；但须两得其平，秉公断结，不得各存偏护，致启争端。”（第21款）“合众国民人在中国各港口，自因财产涉讼，由本国领事等官讯明办理；若合众国民人在中国与别国贸易之人因事争论者，应听两告查照本国所立条约办理，中国官员均不得过问。”（第25款）{3}90-91

      又如，1871年9月13日在天津签订的《中日修好条规》虽然规定了领事裁判权，但由于那时的日本国力不足恃，因而《条规》所确认的治外法权是双向的、对等的。是谓：“两国指定各口，彼此均可设理事官，约束己国商民，凡交涉、财产词讼案件，皆归审理，各按己国律例核办。两国商民彼此互相控诉，俱用‘禀呈’，理事官应先为劝息使不成讼，如或不能，则照会地方官会同公平讯断。其窃盗、捕欠等案，两国地方官员只能查拿追办，不能代偿。”（第8条）“两国指定各口，倘未设理事官，其贸易人民均归地方官约束照料，如犯罪名，准一面查拿，一面将案情知照附近各口理事官，按律科断。”（第9条）{3}191然而，随着清政府在甲午战争中的失败，1895年4月17日签订的《马关条约》废止了过去中日两国间订立的一切约章。此后不久于1896年7月21日在北京订立了《中日通商行船条约》，按照“两国新定约章，应以中国与泰西各国现行约章为本”的精神，日本攫取了与欧美列强同样的领事裁判权。即谓：“日本在中国之人民及其所有财产物件，当归日本派官吏管辖。凡日本人控告日本人或被别国人控告，均归日本妥派官员讯断，与中国官员无涉。”（第20款）“凡中国官员或人民控告在中国之日本臣民负欠钱债等项，或争在中国财产物件等事，归日本官员讯断。凡在中国日本官员或人民控告中国臣民负欠钱债等项，或争中国人之财产物件等事，归中国官员讯断。”（第21款）“凡日本臣民被控在中国犯法，归日本官员审理，如果审出真罪，依照日本法律惩办。中国臣民被日本人在中国控告犯法，归中国官员审理，如果审出真罪，依照中国法律惩办。”（第22款）{3}295

      再如，外国诸列强在领事裁判权的原则下，逐步构筑了租界的司法制度[3]。 1854年7月5日，英、法、美三国领事单方面炮制并公布了《上海租地章程》，并且明确规定违犯该章程，“领事官即传案查讯，严行罚办”。此后，租界内的司法机构逐步建立和发展。1864年5月1日，由上海道委派的理事及由英、美等国副领事等官员在陪审官的洋径滨北首理事衙门在上海公共租界内成立，该衙门被称之为中国租界史上第一个中外会审的混合法庭。随着《洋径滨设官会审章程》于1869年4月20日公布生效，上海会审公廨取代了理事衙门，中外会审制度正式成为外国列强在华租界中的特殊司法制度。{8}135-136 1876年9月13日在烟台订立的中英《滇案条约》，就两国审办案件各官交涉事宜作出了进一步的规定。是谓：“咸丰八年所定英国条约第16款所载：‘英国民人有犯事者，皆由英国惩办。中国人欺凌扰害英民，皆由中国地方官自行惩办。两国交涉事件彼此均须合同公平审判，以昭允当’等语。查原约内英文所载系‘英国民人有犯事者，由英国领事官或他项奉派干员惩办’等字样，汉文以英国两字包括。前经英国议有详细章程，并添派按察司等员在上海设立承审公堂，以便遵照和约条约办理；目下英国适将前定章程酌量修正，以归尽善。中国亦在上海设有会审衙门，办理中外交涉案件，惟所派委员审判案件，或因事权不一，或因怕招嫌怨，往往未能认真审追。兹议由总理衙门照会各国驻京大臣，应将通商口岸应如何会同总署议定承审章程妥为商办，以昭公允。”（第二端第2款）“凡遇内地各省地方或通商口岸有关英人命盗案件，议由英国大臣派员前往该处观审。此事应先声叙明白，庶免日后彼此另有异辟，威大臣即将前情备文照会，请由总理衙门照覆，以将来照办缘由声明备案。至中国各口审断交涉案件，两国法律既有不同，只能视被告者为何国之人，即赴何国官员处控告；原告为何国之人，其本国官员只可赴承审官员处观审。倘观审之员以为办理未妥，可以逐细辩论，庶保各无向偶，各按本国法律审断。此即条约第16款所载会同两字本意。以上各情两国官员均当遵守。”（第二端第3款）[3]201很显然，该条约通过对1858年6月的中英《天津条约》第16款有关术语和表述的进一步界定，确认了列强对洋人为原告、华人为被告的各种民刑案件的观审权，把租界内逐步发展起来的会审制度合法化，从而进一步扩张了列强的领事裁判权。

      此外，在1844年10月24日的中法《黄埔条约》第27 -28款，1858年6月26日的中英《天津条约》第15 -17款，1858年6月27日的中法《天津条约》第7 、38 - 39款，1860年11月14日的中俄《北京条约》第8条，1886年4月25日的中法《越南边界通商章程》第16 -17款，1887年12月1日的中葡《北京条约》第47 -51款，1893年12月5日的《中英会议藏印条款》第6款，1901年9月7日的《辛丑条约》第2款等等不平等条约中，均已记载了诸列强的治外法权，遂使领事裁判权制度日趋完善。

      司法主权是一个独立的主权国家的重要表征。列强的领事裁判权制度的确立和发展，充分反映了近代中国司法主权的日益沦丧。从法律特征上看，领事裁判权制度乃是一种“属人权”。按照领事裁判权，诸列强国家的“民人”在中国的活动和行为，皆不受中国的司法管辖，而只受本国领事的司法管辖；在少数设有会审公廨的租界内，外国领事取得了对华人等的会审权，而在上海租界内，外国领事等官员甚至曾经接管公审公廨，租界成为“国中之国”。{8}158,203。因此，在领事裁判权制度下，外国列强肆意掠夺中国的法律与司法主权，近代中国的司法制度呈现出浓厚的半殖民地色彩。列强攫取治外法权的蛮横行径，可以从1844年6月22日美国驻华全权代表顾盛（CalebCushing）致美国驻广州领事福士的信函中昭然若揭。在这封信函中，顾盛阐明了处理美国人杀死中国人徐阿满一案及以后一切案件所必须遵循的原则，指出：“欧美各国形成了一个国家的家庭，由于文化和宗教的共同性，由于条约以及由于国际法，使它们联结在一起。”“按照欧美盛行的国际法，每一外国人居住或暂留在任何基督教国家内都应服从该国家的法律，倘在该国内犯罪被控，应顺从该国地方官的审判。这里，公使或领事不能保护他的国人。地方法律是必须奉行的。”“在一方面是基督教国家，另一方面是回教国家的交往中，一个不同的原则是被采用的，那就是信奉基督教的外国人不受当地官员的管辖，他只服从（这是自然结果）本国政府所派公使或其他官员的管辖。”“对于合众国在中国的公民，这两个原则中总有一个要采用的。这里没有第三个选择。当他们被控犯法的时候，他们不是被交给中国当局，由中国地方官审判和处分，就是要受（如果他们应受本国保护的话）美国所派驻华官员的审判。”因此，“我的意思是，在亚洲回教国家中取得的那种有利于欧、美人的规则，应当适用于中国。美国人应享有本国政府官员保护的权利，并服从他们的管辖，这两者是分不开的”[4]。在这里，顾盛竟然以“西方文明优越论”来论证在华领事裁判权的合理性与正当性。其实，列强之所以要极力追求领事裁判权，旨在借助这一司法机制来保护列强的在华利益。为了达致这一目的，列强制造了西方法律文明与中国法律文明之间的二元对立，以此作为要求在华领事裁判权的理由。美国人马士（Morse, Hosea Ballou,1855-1934）从1877年出任天津海关帮办开始，一直到1909年退休，在中国海关前后任职达三十余年，是海关总税务司赫德的主要助手。他在《中华帝国对外关系史》一书中，认为中国法律与司法制度的落后是外国人要求领事裁判权的主要原因，而外国人放弃这种司法特权的前提，就是中国法律与司法制度的改善。他这样说道：“中国更大的一个弊病是司法行政的情况，但是外国人因享有领事裁判权的特权，并没有受到它的影响。这种特权对于中国人是一件不平的事，争取这种特权的取消，像日本已经做到的那样，乃是他们一贯的目标；同时在另一方面，只要外国人没有把握在他们容或会牵连进的一切司法案件中都能得到公平裁判，他们就不准备放弃这种特权所给予的保护。中国法律不是西方法律；可是真正的争执点并不是法律上的不同，而是法律应用的捉摸不定—或直截了当的说，是司法行政上的腐败和偏执的绝对不免。”{9}402

     三、晚清司法改革的法权利益取向

      晚清法制与司法改革的基本要求之一抑或这一变革的直接动机，就是通过“采用西法”来“整顿中法”，以期收回领事裁判权，“自此而议律者，乃群措意于领事裁判权”。{10}撤废领事裁判权，成为国人关注的焦点之一。在那时，“中国政府所注意之外交问题，其中为青年所最重视者，莫如治外法权之撤废。盖中国领事裁判如存在，及在中国之一部外国人如不服地方司法及行政官署管辖，则中国人自觉居于劣等地位，而有中国政府与外国交涉不能平等及互换之感想。”{11}273而晚清修律与司法改革运动的直接肇因则是义和团运动这一最大的“教案”及其所引发的一系列事变。

      我们知道，19世纪中期的鸦片战争以来，中国社会逐渐生成日益严重的民族危机，这一危机在19世纪末的中日甲午战争之后加速蔓延开来。那一时期，不断加剧的民族矛盾在相当程度上表现为社会上不断出现的民教冲突。天主教传教士及其教民依仗帝国主义列强的撑腰，借传教之名，行为非作歹、欺压百姓之实。传教士们在不平等条约规定的治外法权的保护下，越来越多地干预中国的内政和司法。一名美国传教士在1894年的一份报告中写道：“许多年来，罗马天主教传教士不仅在衙门里为其教徒说情，而且发展到包揽诉讼，以致许多案件都是按其要求了结的。所以他们在中国人中臭名昭著。有些人仅仅是为了在法庭上得到帮助才人教的。”[5]因此，各地的教案频频发生。从鸦片战争后一直到义和团运动期间，由于传教士引起的大小教案共达400余起，大部分集中在19世纪最后30年。“每发生一起教案，传教士就向公使馆告状，接着就是清政府对人民的镇压，向外国侵略者的屈服。传教士得逞后更加放肆，人民对之就愈痛恨，在忍无可忍的情况下又起来反抗，如此恶性循环，使矛盾不断地激化。”{6}126,136 1897年11月发生的山东巨野教案，进一步激发了中国人民反对西方列强利用教会侵华的斗争，终而爆发了1900年的义和团运动。在山东兴起的义和团运动，严重危及了诸列强的在华利益。当1900年春义和团运动从山东发展到直隶省境内直至于该年六月间进入北京城，英、美、法、德、俄、日、意、奥等列强组成八国联军，于同年六月向中国发动了武装进攻，并于8月14日攻入北京城，镇压义和团运动，最终迫使清政府于1901年9月7日订立丧权辱国的《辛丑条约》，并赔款四亿五千万两。中国的半殖民地性质进一步加重。

      面对急剧变动的情势，清廷意识到，之所以酿成天下大乱，实乃“近数十年积弊相仍，因循粉饰”。{12}2601要改变这一状况，就必须改革固有的政治法律与司法制度。因之，当八国联军攻人紫禁城而慈禧太后逃往西安途中，慈禧太后以光绪帝名义下诏罪己。光绪二十六年十月（1900年），清廷下诏，令群臣具奏改革变法项。光绪二十六年十二月（1900年），清廷颁布了改革诏书。上谕历数了中国固有的种种弊端：“中国之弱在于习气太深，文法太密。庸俗之吏多，豪杰之士少。文法者庸人借为藏身之固，而胥吏倚为牟利之符。公事以文牍往来，而毫无实际。人才以资格相限制，而日见消磨。误国家者在一个私字，困天下者在一例字。”{12}4601因之，“欲求振作，须议更张”，{12}4602推行变法。上谕号召朝野就变法事宜限期献计献策，“各举所知，各抒己见”。{12}4602。刘坤一、张之洞鲜明地提出了“整顿中法”与“采用西法”并重的变法主张，确乎切中了变法更张的关键，且与收回领事裁判权的压力密切相关。其中，“整顿中法”的十二条建议中以“恤刑狱”一条论证殊为系统详实并且篇幅最长，而刑狱问题又恰恰是西方诸列强攫取领事裁判权的重要口实之一。在刘坤一、张之洞看来，“诚以狱为生民之大命，结民心御强敌其端皆基于此，非迂谈也”。“我朝列圣皆以哀矜庶狱为心，《大清律例》较之汉、隋、唐、明之律，其仁恕宽平相去霄壤。徒以州、县有司政事过繁，文法过密，经费过细，而实事爱民者不多，于是滥刑株累之酷，囹圄凌虐之弊，往往而有。虽有良吏，不过随时消息，终不能尽挽颓风。外国人来华者，往往亲人州、县之监狱，旁观州县之问案，疾首蹙额，讥为贱视人类，驱民人教，职此之由。盖外国百年以来，其听讼之详慎，刑罚之轻简，监狱之宽舒，从无苛酷之事，以故民气发舒，人知有耻，国势以强。夫中外情形不同，外国案以证定，中国案以供定，若照众证确凿，即同狱成之例，罕有不翻供者。故外国听讼从不用刑求，重罪罕至大辟两端。中国遽难仿照。然而明慎用刑不留狱，大《易》之文；圜土教职事，《周礼》之典；疑狱与众共，王制之法；此皆中国古典旧章，与西法无涉。”

      于是，他们酌拟九条省恤刑狱之策，这就是：一曰禁讼累，二曰省文字，三曰省刑责，四曰重众证，五曰修监羁，六曰教工艺，七曰恤相验，八曰改罚锾，九曰派专官。在他们看来，“必事事皆有确实办法，庶可以仰裨圣朝尚德缓刑之治，而驱民人教之患可渐除矣”。{13}15-16

      至于“采用西法”，刘、张二人提出了十一个方面的建议，“将采西法以补中法之不足”，{13}21-22其中包括定矿律、路律、商律、交涉刑律，并且特别强调制定这类法律的必要性和紧迫性。其中，就制定商律和交涉刑律而言，他们指出：“欧美商律最为详明，其国家又多方护持，是以商务日兴；中国素轻商贾，不讲商律，于是市井之徒苟图私利，彼此相欺，巧者亏逃，拙者受累，以故视集股为畏途，遂不能与洋商争衡。况凡遇商务讼案，华欠洋商，则领事任意索要；洋欠华商，则领事每多偏袒，于是华商或附洋行股份，略分余利，或雇无赖流氓为护符，假冒洋行；若再不急加维持，势必至华商尽为洋商之役而后己。必中国定有商律，则华商有恃无恐，贩运之大公司可成，制造之大工厂可设，骎骎乎并可与华商相角矣。”“至刑律中外迥异，猝难改定。然交涉之案，华民西人所办之罪轻重不同，审讯之法官多偏重。除重大教案，新约已有专条，无从更定外，此外尚有交涉杂案及教案尚未酿大事者，亦宜酌定一交涉刑律，令民心稍平，后患稍减，则亦不无小补。”{13}2

      显然，无论是“整顿中法”，还是“采用西法”，清廷推行修律和司法改革的基本目标，就是“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议。务期中外通行，有裨治理”，{12}4864企望通过法制与司法变革的行动，收回领事裁判权，维护司法主权。而受清廷之命具体负责修律和司法改革事务的沈家本、伍廷芳，则更是强调废止领事裁判权对于推进司法改革与发展的极端重要性。沈家本不仅深谙中国法律，而且也熟读西律。他认为：“方今中国，屡经变故，百事艰难，有志之士，当讨究治道之原，旁考各国制度，观其会通，庶几采撷精华，稍有补于当世。”{14}383惟其如此，才能消弭中法与西法之间的鸿沟，进而确立中西法律之间对话或交流的共同语言系统，以便“与各国无大悬绝”，{14}195从而促进治外法权的收回。正是在这样的思想指导下，晚清法制与司法改革实际上成为向西法学习的一次大规模试验。{15}254-257“作为清朝末年司法大臣的沈家本，正是客观地被推到中国近代法制急剧变化和擅递的激流漩涡之中，使他能够大展宏才，以基础雄厚的法律学识和十分丰富的立法、司法经验，承先启后地为中国近代资产阶级法制开辟了前进的道路，导演了良好启蒙的序幕。”{14}5

      主持晚清修律工作的另一位重量级人物伍廷芳，是第一个取得英国律师资格的中国人。早在“百日维新”前夕，他就曾于光绪二十四年正月二十日（1898年2月10日）以出使美、日、秘鲁大臣的身份奏请变通成法，深切陈述因不平等条约中的治外法权制度所导致教案之弊害，强调通过修律，改重为轻，以便内外治理，遵循通则。即谓：“窃查近来边衅之开，每起于教案。而教案所以多者，推原祸始，则由昔年与之订立条约，许以遍地传教，不许以内地通商，殊为失策。……今欲预弥其变，惟在内治有权。”“查各国通例，凡他国人在本国者，皆归地方官管束，犯案皆归地方官讯办。惟中国商民往他国者，受治于他国之官；而他人来我中国者，则不受治于我，侈然而肆无所顾忌。冠履倒置，职是之由。然彼之人民不受约束、犯案不听讯办者，非专恃强以凌人也。彼所藉口，盖有两端：一则谓我限以通商口岸，民人应就近归彼领事管束；二则谓我刑律过重，彼实不忍以重法绳其民。日本始与泰西立约，亦与我同；继乃憬然觉悟，幡然变计，不肯以两端碍其自治，而国之寝强。臣闻择祸莫不轻，择福莫若重。与其胶柱鼓瑟，贻无穷之隐患，何如改弦更张，以收变通之利乎？”{16}47-48由此，伍廷芳极力强调，“若夫法律，原以齐民。轻典重典，时为损害，伊古以来，帝王不相沿袭也。臣愚以为中西法律，固不能强同，然改重从轻，亦圣明钦恤之政。况因不一之故，以致华民科罪，则虽重犹以为轻；洋人定案，则极轻犹以为重。无术以壮彼族之口，岂足以示廷尉之乎。夫法无不变，制贵因时。应请饬下部臣，采各国通行之律，折中定议。勤为通商律例一书，明降谕旨，布告全国。所有交涉词讼，彼此有犯，皆以此为准。此律一定，则教民教士知所警，而不敢妄为。治内治外有所遵，而较为画一矣。”{16}50当1900年义和团运动兴起的时候，伍廷芳在1900年11月20日美国政治与社会科学学会的演说中，深刻分析了义和团运动仇外情绪的根源，把传教士干涉中国司法视为重要原因之一。他指出：“传教士干预中国法庭执法，并利用他们的影响力使皈依者得到有利的判决。中国官员自然认为传教士在中国人之间的争执或诉讼中进行干预，是企图支配司法程序。我在这里不谈中国皈依者参与案件的是非曲直。或许当地的基督徒有申诉的正当理由。但传教士为诉讼当事人一方辩护这一事实，自然侵犯了另一方非基督徒的中国人。因此这就成了外国人在中国人中间不得人心的另一个原因。”{16}102 -103受命和沈家本一起主持修律工作以后，伍廷芳进一步强调须参酌各国法律修订现行律例。1902年7月5日，在《咨呈外务部文》中，他指出：“查自海外通商以来，中外交涉日繁，各处办理情形不一，必须参酌中西法律定为划一章程，庶中外商民有所遵守。通商各口岸办理交涉各案，亦免畸重畸轻。况铁路、矿务权利所在，尤关紧要，更当参稽各国办法，以免利源外溢，商务可籍振兴。现钦奉上谕，将一切现行律例参酌各国法律妥为拟议，询属务本要图，自当勉竭愚忱，悉心考订。”{16}190在与清廷办理商约事务大臣吕海寰的一篇会奏中，伍廷芳详细考察了上海会审公廨以及领事裁判权制度下的黑暗情形，藉以申明修律的紧迫性。他分析道：“惟近来洋官于互控之案，大率把持、袒护，虽有会审之名，殊失秉公之道。又往往干预华民案件，几归独断。至华民犯罪本有由委员核明重轻，照例办理之条，寻常枷责而外，或应羁禁，或应罚锾，事涉琐细，诚不能一一绳以定律。相沿日久，遂至任意为高下，莫衷一是。又无论案情若何，动辄票提拘押，送至洋人巡捕房，任其凌虐。甚至有拘禁数年不行开释者，其劣差蠢役甲于他处，似此因仍弊玩，不特地方难期安谧，抑于中国体制有关。况中西刑律差殊，外人夙所藉口，今于租界公共之地，复侵华官自理之权，流弊何所底止。且无划一刑律，不中不外，小民受此荼毒，为之侧然。现臣廷芳已奉旨会同修订商律。租界华洋杂处，贸易词讼本在律中应由臣廷芳体察情形，查核旧例，妥订办案简便章程。俟新律告成，奏请立案后即咨行督抚臣转饬江海关道，督率该会审委员，J恪守定章，清厘界限。并咨呈外部，照会各国使臣，转行领事官一体遵照。”{16}230

      很显然，沈家本、伍廷芳均把收回领事裁判权作为采用西律、修订律例的直接动因。在他们奏陈清廷的法律案中，亦明确表述制订新律或修订旧律的目的是以期收回治外法权。比如，在《奏删除律例内重法折》（1905年4月24日）中，沈、伍二人指出：“故中国之重法，西人每誉为不仁。其旅居中国者，皆藉口于此，不受中国之约束。夫西国首重法权，随一国之疆域为界限，甲国之人侨寓乙国，即受乙国之裁制。乃独于中国不受裁制，转予我以不仁之名，此极当幡然变计者也。方今改订商约，英、美、日、葡四国均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。”{13}40又如，在《奏核议恤刑狱各条折》（1905年夏）中，沈、伍二人论述道：“狱为生民之大命，故民心御强敌，其端皆基于此。我朝大清律例较之汉、隋、唐、明之律，其仁恕宽平相去霄壤。徒以州县有司实心爱民者不多，于是滥刑株累之酷，囹圄凌虐之弊，往往而有。外国人来华者亲人州县之监狱，旁观州县之问案，疾首蹙顿，讥为贱视人类，驱民人教，职此之由等语，系属实在情形。是欲固民心，非恤刑狱不可。”{13}380再如，在《奏流徒禁刑讯、答杖改罚金折》（光绪三十一年九月十七日奉旨依议）中，伍、沈二人开宗明义地述道：“窃臣等奉命修订法律，本以收回治外法权为宗旨。开馆以来，综核东西各国刑制，悉心参酌，务期中外从同，俾收统驭之效。是以本年三月二十日议覆前两江总督刘坤一等变法条奏，拟请变通答杖办法，改为罚金，并请流徒以下不准刑讯等因。”{17}43又再如，光绪三十一年九月，伍、沈二人在《奏订新刑律折》中指出：“臣等奉命修订法律，固以明定法权推行无阻为指归，尤以参酌东西择善而从为目的。”{13}276还如，在《奏刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》（光绪三十三年八月二十六日）中，沈家本阐述了制订《大清新刑律草案》的基本动因。是谓：“国家既有独立体统，即有独立法权，法权向随领地以为范围。各国通例，惟君主、大统领、公使之家属、从官及经承认之军队、军舰有治外法权，其余侨居本国之人民，悉遵本国法律之管辖，所谓属地主义是也。独对于我国藉口司法制度未能完善，予领事以裁判之权。英规于前，德踵于后，日本更大开法院于祖宗发祥之地，主权日削，后患方长，此瑟于时局不能不改者也。”“方今各国政治日跻于大同，如保和会、红十字会、监狱协会等俱以万国之名组织成立。近年我国亦有遣使人会之举。传闻此次海牙之会，以我国法律不同之故，抑居三等，敦槃减色，大体悠关，此鉴于国际不能不改者也。”“景教流行，始于唐代，有大秦、摩尼、袄神之别。言西教者，喜为依托。自前明以至国初，利玛窦、熊三拔、汤若望、南怀仁之流，藉其数学传教中国，虽信徒者众而与现在情形迥异，教案为祸之烈至今而极。神甫、牧师势等督抚，人教愚贱气凌长官。凡遇民教讼案，地方官暗于交涉，细于因应，审判既失其平，民教之相仇益亟。盖自开海禁以来，因闹教而上贻君父之忧者，言之滋痛。推原其故，无非因内外国刑律之轻重适宜，有以酿之，此又惩于教案而不能不改者也。”{18}845-846还如，在《奏诉讼法请先试办折》（1906年4月25日）中，沈、伍二人指出：“日本旧行中律，维新而后，踵武泰西，于明治二十三年间，先后颁行民事、刑事诉讼等法，卒使各国侨民归其钤束，藉以挽回法权。推原其故，未始不由于裁判、诉讼咸得其宜。中国华洋讼案，日益繁多，外人以我审判与彼不同，时存歧视；商民又不谙外国法制，往往疑为偏袒，积不能平，每因寻常争讼细故，酿成交涉问题，比年以来，更仆难数。若不变通诉讼之故，纵令事事规仿，极力追步，真体虽充，大用未妙，于法政仍无济也。”他们特别强调，设陪审员、用律师这两端，“尤为挽回法权最要之端，是以一并纂入”。{16}279如此等等，不一而足[6]。

      因之，收回领事裁判权，维护司法主权的完整性，实乃晚清推进修律和司法改革的直接动因。在这一法权动因的推动下，晚清政府确乎在修律和司法改革方面推出一系列举措，因而晚清的法律结构体系与司法诉讼制度发生了深刻的变化。即便如此，晚清政府收回领事裁判权的努力并未能取得实际成效。当清廷宣布变法修律后，诸列强亦曾表示欲协助中国改良司法制度，甚至宣称一旦中国法律修订妥善，即可放弃其治外法权。诸如，在1902年9月5日订立的《中英续议通商行船条约》中，英国人宣称，鉴于“中国深欲整顿本国律例，以期与各国律例改同一律”，“英国允愿尽力协助，以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法以及一切相关事宜皆臻完善，英国即允弃其治外法权。”{19}109此后，美国、日本和葡萄牙三国也允言，只要中国改良法制与司法，即放弃其领事裁判权。{19}188,194,236然而，诸列强的这些允诺并没有兑现。进入民国时代以来，统一法权的运动仍在持续推进。1921年11月16日，华盛顿会议远东问题委员会举行会议。在这次会议上，中国代表再次提出撤废领事裁判权等提案。对此，会议通过决议，待对中国司法伏况作出考察后再行讨论取消领事裁判权问题。为了应对法权调查委员会对中国的立法与司法状况考察，北洋政府加快编制法律与改善司法的进度，但依然未能满足西方列强的要求。“民国15年，各国司法考察团来华视察司法，其报告仍指摘四点，即（一）民刑法典未臻完备。（二）新式法院监所数量过少。（三）司法经费无保障。（四）军人干涉司法。”[7]南京国民政府利用民族主义，倡言“有民族主义才可以讲世界主义”，{20}430并从完整国家主权出发，于1929年12月28日昭告世界各国，明令撤废领事裁判权。1931年5月13日的国民会议第五次会议通过了《废除不平等条约宣言》。{21}199-201。然而，南京国民政府又不能满足中国人民大众反帝爱国的民族主义要求，废除领事裁判权及不平等条约之举，并未从根本上触动西方列强在华特权利益。只有在1949年人民大革命取得胜利、中国人民从此站起来的时候，一个世纪以来损害中国独立国家主权的不平等条约及其领事裁判制度，才在实质意义上被彻底终结。

【注释】

[1]中英《善后章程八款》并未正式签订。参见严中平主编：《中国近代经济史》（1840-1894）（上册），人民出版社2001年版，第3页。 

[2]参见褚德新、梁德主编：《中外约章汇要》（1689-1949），黑龙江人民出版社1991版，第84-85页。这里所指的“前在江南原定善后条款”，即为1842年8月29日订立的《南京条约》之后不久，中英议定的《善后章程八款》。 

[3]费成康指出：“租界的司法制度，从整体上说，与当时租界之外中国其他地区的司法制度一样，系根据被告的国籍来决定受理案件的法庭和适用的法律。以中国人、不享有领事裁判权的外国商民（简称‘无约国’外人）直至无国籍的外人为被告的案件，均由中国法庭受理，并按照中国法律来判决。以享有领事裁判权的外国商民（简称‘有约国’外人）为被告的案件，均由该国的领事法庭或其他法庭受理，并按照该国的法律来判决。”参见费成康：《中国租界史》，上海社会科学出版社1991年版，第125页。 

[4]参见[美]马士：《中华帝国对外关系史》第1卷（1834-1860年冲突时期），张汇文等译，上海书店2000年版，第369-370页；严中平主编：《中国近代经济史》（1840-1894）（上册），人民出版社2001版，第3-4页。 

[5]F·H·蔡平致J·史密斯（1894年1月11日），美公理会传教档案16.3. 12，第18卷。转引自[美]周锡瑞：《义和团运动的起源》，张俊义、王栋译，江苏人民出版社1994年版，第91-92页。 

[6]董康在《中国修订法律之经过》一文中，揭示了晚清修律与收回治外法权的关联，指出：“清自五口通商以来，政府昧于国际情形，法权寝失，外人遂有领事裁判权。李文忠马关订约，深知其弊，即于约内，声明政府修改法律，即收回领事裁判权。迨围匪乱后，两宫加跸，翌年派沈家本、伍廷芳为修订法律大臣，奏请将律例馆更名修订法律馆，派提调等职，开始进行。”参见何勤华、魏琼编：《董康法学文集》，中国政法大学出版社 2005年版，第461页。 

[7]参见居正：《收回法权之切要》，载罗福惠、萧怡编：《居正文集》（下册），华中师范大学出版社1989年版，第688页；转引自江照信：《中国法律“看不见中国”—居正司法时期（1932-1948）研究》，清华大学出版社2011年版，第3页。 

稿件来源：《法律科学》2012年第3期   作者：公丕祥

原发布时间：2015年2月5日

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