【摘要】：社会保障在中国宪法框架体系中，主要系作为一种“制度性保障”存在的，它并非意指一种具体的基本权形态。其功能与效力的发挥，主要依赖于“宪法委托”之国家立法义务的履行，国家依次对其负有尊重、保护和给付的宪法义务。依照“生存一发展一普遍提升”的保障逻辑，国家已初步建成了以社会救助、社会保险、社会福利为支柱的社会保障立法体系。但在现实中，其仍然存在行政主导下政策代替立法、立法位阶低下等缺陷与不足。当前，我国通过司法实现社会保障，主要体现在社会保险之工伤保险领域，在内容上主要是针对国家的尊重和保护义务。当宪法社会保障条款尚未被法律具体化、而又为保障公民权利所刻不容缓时，人民法院有义务在裁判说理部分对其予以适用。

【关键词】：社会保障；制度性保障；宪法委托；国家义务；司法适用

       社会保障，作为一种“具有经济福利性的、社会化的国民生活保障系统”，{1}11其对于维系社会及政治安定，预防贫穷、救济并维持国民最低生活水准，确保国民人格之自立以及选择自由等均具有重要宪政意义。根据希腊民主大学公法教授乔治·卡徒葛罗斯（Georges.Katrougalos）的研究，“福利国家不能和社会国家等同。到目前为止，并不是所有的国家都规定了社会保障权。”[1]截止1976年3月31日，根据荷兰学者亨克·范·马尔塞文对世界142部宪法的统计，其中已有95个国家宪法规定了社会救济和社会保险（例如就失业、疾病、丧失劳动能力、年老情况来说），占总数的66.9%；明确规定（获得）社会保障或社会救济权利的有62个，占43.7%。{2}

       在中国，社会保障作为一项宪法制度或权利并非自古有之。同许多西方国家一样，其事实上亦经历了“从以家庭和慈善功能为主要援助手段的‘残补观念’演进到国家提供广泛社会经济保护的‘制度概念’。”{3}但自新中国成立以来，我国首次立宪即在“公民的基本权利和义务”章节，明确规定了劳动者在特定情形下享有获得物质帮助的权利，国家为保证这种权利的实现负有举办社会保险、社会救济和群众卫生事业的义务。此后，1975年宪法、1978年宪法以及沿用至今的1982年宪法及其修正案，都对社会保障问题有过类似规定。特别是2004年宪法修正案第23条，增加“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”作为宪法总纲第14条的重要组成部分，更是具有里程碑意义。在本文，笔者依托上述宪法文本规定，特别是通过对现行《宪法》第14条、第44条、以及第45条等条文的规范分析，进而指出社会保障在中国宪法中首先应将其界定为一种“制度性保障”。在具体的宪法实践中，其主要依赖于“宪法委托”之国家立法义务的履行。当然，亦必须指出的是，社会保障作为宪法的一种客观价值秩序，其本身既蕴含一些主观权利因素，在特定情形下，又存在客观制度主观权利化的可能。在司法裁判中，应当协调宪法和法律两条途径来保证社会保障的司法实现。

      一、“制度”抑或“权利”：中国社会保障的宪法文本释义

       正如英国学者米尔恩所言，“可能成为权利对象的事物，限于可能受人们对之负责的作为和不作为影响的事物。”{4}要全面了解社会保障在我国宪政建设中的角色定位以及功能发挥，首先必须对社会保障的宪法性质加以明确勘定。蕴含于我国宪法文本中的社会保障条款，其到底是一项“制度性保障”，还是一项基本权利，在理论与实务上均存在诸多争议。从宪法文义解释出发，结合德国宪法基本权的功能范式进行分析，我们认为社会保障在中国宪法中，更多的乃体现为一种“制度性保障”。

      （一）权利化跃进：对中国宪法社会保障条款之“基本权”解读的反思

       受1917年《墨西哥宪法》和1919年《德国魏玛宪法》有关社会立法以及近年来社会福利思想的影响，国内不少学者呼吁社会保障乃是“一项体现人类理性的‘自然权利’”{5}41，其实现必须经历从应然权利到法定权利，从法定权利到实有权利的变迁过程。从世界范围来看，各国宪法对社会保障的规定并非一种单一模式。具体来说，它主要存在以下三种形式：第一，将其视为公民的一项基本权利。例如，韩国、泰国、伊朗、冰岛、俄罗斯、法国、荷兰、乌克兰、意大利、巴拿马、巴西、秘鲁、古巴、智利等53个国家的宪法都明确规定公民有社会保障权。第二，将其视为国家的一项基本任务。例如，在巴基斯坦、科威特、叙利亚、印度、约旦、罗马尼亚、西班牙、希腊、阿根廷、巴拉圭、哥伦比亚等50个国家的宪法中，分别用“国家保证”、“国家有义务”、“国家应”等词汇明确规定了国家对公民的社会保障义务。第三，将其视为国家的一项基本制度或政策。例如，在匈牙利、斯里兰卡、罗马尼亚、巴拉圭、菲律宾、委内瑞拉等国家的宪法中，并没有使用“权利”、“义务”或相近的字眼，而以“制度”、“政策”、“体系”、“计划”、原则等词汇来规定社会保障问题。{6}119

       在中国，学界普遍认为明确表达社会保障的宪法条款，主要体现在现行宪法“总纲”中的第14条以及“公民基本权利和义务”中的第44条、第45条。根据以上条款内容，有学者认为，在此基础上，再加上宪法第33条第3款“国家尊重和保障人权”的规定，基本可以认定“社会保障权作为我国宪法权利，从文本上看已有着自洽的逻辑依据。”{6}123“在中国宪法中，社会保障权尽管不是一个明确而完整的条款，但从众多的宪法条款中，我们可以推定出关于这一权利的宪法规范。”{5}46而此外，也有学者认为，“我国《宪法》对社会保障问题采用了混合式的思路：一般表述采用国家政策的表达思路，特殊主体的社会保障问题采用权利的表述思路。”{7}

       针对以上各种观点，我们认为在中国将社会保障视为一种基本权利，其在宪法文本中并不存在如上述所称的“自洽的逻辑依据”.因为，正如某学者所言，“保障人权的努力从抽象层面无可置疑，它是立宪主义的核心价值，但如果我们误解了实现权利的根本方式，对它的执着就可能只是激起了人们的热情，却不能提供满足热情的手段。”{8}事实上，无论在国内还是国外，社会保障与社会保障权都并非意指同一概念。一般说来，社会保障作为社会保障利益实现的手段，其核心乃是体现它的制度性保障功能，在内容涵摄上可以说是更为宽泛。而社会保障权，一方面其本身能否作为一个独立的权利就存在争议；另一方面即使其能够作为一个独立权利概念存在，其也只属于社会保障制度的衍生。换句话，“社会保障权本身也是一种制度构造，也可能只是整个社会保障制度的一部分，要求国家直接提供产品。”{9}

       在我国宪法文本中，首先，依据2004年宪法修正案第23条规定：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”我们可以发现在我国宪政建设中，宪法对于社会保障的设定，主要是要求国家提供一种“制度性保障”。若仅依靠上述宪法条文规定，并不能推导出社会保障作为主观基本权的存在。质言之，该宪法规范的核心内容乃在于课予国家各公权力机关特别是立法机关建立一种与经济发展水平相适应的社会保障制度的宪法义务，它在宪政秩序中仅属于客观法范畴。

       其次，在“公民的基本权利和义务”章节中，虽然宪法第44条、第45条规定了退休以及获得物质帮助等内容，但以此就认定我国宪法存在作为“基本权”形式的社会保障权，仍过于主观。具体来说，一方面，宪法第44条所规定的退休条款，即“国家依据法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障”，并非如该章节规定劳动权、受教育权、休息权等一样，直接对其基本权属性予以了确认。相反，在对退休作宪法规定时，其所使用的立法语言，主要是“依据法律规定”、“实行……制度”、“受到国家和社会的保障”，而全然没有提及“权利”的字眼。质言之，我国宪法对于企业事业组织的职工和国家机关工作人员退休的规定，虽然是将其置于“公民的基本权利和义务”章节，但其主要仍然属于制度性保障范畴。即依据宪法规定，国家虽负有贯彻执行退休制度的义务，但其具体形成空间则应有立法加以确定，公民在宪法上并无直接主张的主观权利。

       另一方面，根据现行宪法第45条规定，“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。”对此，有学者将其概括为“物质帮助权”或“最低限度物质帮助权”，并指出它是社会保障权的一种，在性质上应属于社会保障中的社会救助范畴。{10}但亦有学者提出异议，如他们认为，“在我国，物质帮助权与社会保障制度尽管都是对生活有困难的人提供的保障，但两者的含义不完全相同。”从权利享有的主体、客体、内容以及帮扶的程度等方面分析，“物质帮助是扶贫帮困的低级阶段，而社会保障则是对贫困群体帮扶的高级阶段。”{11}此外，还有学者认为，“在一定程度上，社会保障所重点关注的是对基本生活状态的维护，而物质帮助权则不仅涵盖了为建立社会保障而提供的物质帮助，同时，还包括了无法由社会保障包容的完全针对生存权保护的社会救助内容。”{12}

       就笔者而言，我们认为物质帮助权与社会保障虽关系密切，但并非同一概念所属。从我国宪法及其变迁历程来看，物质帮助权乃是社会保障的宪法本源，国家应当通过社会保障以达致宪法物质帮助权的实现。在中国当前宪政建设中，社会保障并非意指一种具体的基本权利型态，而系作为一种“制度性保障”存在的。具体来说，第一，物质帮助权是社会保障的宪法本源。从我国宪法变迁的历程来看，我国关于物质帮助权的立宪规定，始于《1954年宪法》第93条，即“劳动者在年老、疾病或者丧失劳动能力的时候，有获得物质帮助的权利。国家举办社会保险、社会救济和群众卫生事业，并且逐步扩大这些设施，以保证劳动者享受这种权利。”从原旨主义的宪法解释学立场出发，该宪法条文可作如下解读：其一，物质帮助权的权利主体，只包括“劳动者”，而非全体公民；其二，上述权利主体即“劳动者”只在年老、疾病或丧失劳动能力等特殊情形下才享有这一宪法权利，而非在任何情形下都享有；其三，物质帮助权的义务承担者系国家。国家需通过一系列手段或措施，如社会保险、社会救济等，来保证劳动者物质帮助权的实现。而“这一系列手段或措施”，即是我们通常所称的社会保障。纵观以后各部宪法的制定及修正，除了《1982年宪法》第45条，将物质帮助权的权利主体从“劳动者”扩大到“公民”外，其余并没有作任何实质性的修正。可以说在中国，物质帮助权的宪法演进，仅是一场权利主体普及化的运动。而社会保障，乃是国家践行物质帮助权之宪法义务的手段与保证。社会保障在中国宪法中的缘起及其意义，乃在于其作为物质帮助权实现手段的工具主义价值，其本身并非系一种基本权利类型。

       第二，社会保障系我国宪法规定的一项“制度性保障”。诚如台湾公法学者陈新民所言，“由于宪法制度保障是宪法特别要保障之制度，对于社会已有之制度—如人民私有财产制及宪法已明白提及之制度—如公务员制度，可以导入宪法的制度保障理论来讨论。”{13}697在我国，根据2004年宪法修正案第23条规定，“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”我们可以发现社会保障在我国，如同上述公务员制度一样，系宪法所明文规定的制度性保障。透过该宪法规范，国家应当为社会保障提供一种特殊的制度保护。

       对于“制度性保护”的概念，德国学者施密特曾指出，必须将其与基本权利区别开来。“按其本质来看，制度保障要受到限制。它仅仅存在于国家之内，并非建基于原则上不受限制的自由领域的观念之上，而涉及一种受到法律承认的制度。这种制度本身有一个限定的范围和界域，服务于某些特定的任务和目标。”{14}此外，学者Franz Nadolski亦认为，“在个人主义之基本权利及社会基本权之外，尚有一系列之宪法规定，旨在保护特定之制度，而人们若欲自此等规定导出‘基本权利’，将使基本权利之概念无限扩大至毫无边际且极不确定的境地。”{15}就笔者看来，制度性保障，虽事实上经历了一种从消极到积极的发展历程，但不管如何，其与基本权利仍存在显着区别。就前者而言，它作为一种宪法制度，在自由法治国层面，主要是要求国家恪守消极不侵犯的尊重义务，在社会法治国层面，主要是要求国家积极践行特定作为的保护义务；而对于后者，其则主要是表现为一种可以针对国家的救济请求权。

       （二）客观价值秩序：“制度性保障”型构下的中国宪法社会保障条款

       承上文所述，“制度性保障”作为20世纪初德国逐渐兴起的一种宪政学说，其事实上经历了一种从消极到积极的变迁历程。在学说成立之初，“制度性保障”主要是立基于国家的消极不侵犯义务，强调国家对特定法律制度，如地方自治制度、公务员制度、财产保障制度等的宪法尊重，它系“一种现状及现存法律状态的保障，其始终孕含有现状（Status quo）保障因素。”{16}而此后，随着德国基本法的颁布，特别是1958年“吕特案”判决的诞生，其逐渐演进成为一种强化基本权利实效性的宪政工具，其重心亦从消极层面转向了积极层面。可以说，“现代宪法上所讲的制度性保障，在‘保障已有制度’的含义之外，更多强调的是立法机关有积极的义务去制定和形成制度。”{17}116

       根据我国2004年宪法修正案第23条之规定，社会保障作为宪法上的一种“制度性保障”，其在现行宪政秩序中主要是映射着宪法的“客观价值秩序”功能，即“宪法的基本决定，对所有的法律领域都有规范效力，而且对于所有的国家权力，无论是行政权、立法权抑或司法权，都具有纲领性的拘束力。”{18}在具体宪政实践中，由于行政权和司法权在各自的作用范围内执行社会保障任务时，都必须依法而行。考虑到这样的法治主义要求，我们认为上述有关社会保障的宪法规定，虽然对所有国家权力均具有拘束力，但在其内部，行政和司法两权毫无疑问都会受到立法权的制约。

       因而，社会保障作为一种“制度性保障”，其首要义务主体乃是国家的立法机关，国家立法权对社会保障应当负有尊重、保护和给付的宪法义务。具体来说，尊重的义务要求立法机关不仅不能径行通过立法否定或者废弃宪法明确规定的社会保障制度，同时亦不能通过消极不作为的方式延缓或消停有关社会保障制度的具体建构与维护；保护的义务要求立法机关必须积极制定各类法律，以保证社会保障的法益免遭第三方的不正当侵害，同时还必须通过型构各种具体制度、组织或程序，为社会保障的实现创造积极条件；给付的义务要求国家立法机关必须建立健全同经济社会发展水平相适应的社会保障体系，坚持逐步实现与即时实现相统一，在保证国民最低生活水准的基础上，还应当着力维持、保全和恢复受助者的劳动能力，促使其早日向社会生产生活回归。以现行宪法第45条规定为例，为达致公民物质帮助权的实现，国家应履行的社会保障义务就不仅应当包括如何细化权利救助的主体资格、条件以及幅度等；同时还必须建立有关调查组织、程序以主动确定符合条件的救助对象或核实主动提出申请者是否符合法定条件。此外，还需要建立事后的跟踪监督组织，以确定当前提供的物质帮助是否满足了受助者的需要以及是否需要继续追加、扩大或减少相应的物质帮助等。

      二、宪法委托：“制度性保障”型构下中国社会保障的立法实践

       世界宪政经验表明，“任何国家的宪法，对于其所规定之事项，都不可能在这部宪法内，毫无保留地、巨细靡遗地规定，而是，赋予立法者订定法律，来达成之。”{13}139在中国，根据各部宪法之规定，社会保障作为一种“制度性保障”，其具体实现首先依赖于国家立法权的运用。而对于这种立法运用，社会保障乃系“按照一种自然和理性的逻辑过程—社会成员的基本生存—社会成员的发展—生活质量的普遍提升—应需而生的。”{19}从我国历部宪法文本出发，国家对社会保障之立法义务的履行，依次应当涵括社会救助、社会保险以及社会福利等多方面内容。

       （一）作为最低层次的社会救助立法实践

       社会救助作为社会保障历史演进的源头和母体，其不仅系整个宪法社会保障制度的基石，也是公民宪法物质帮助权实现的最直接载体。自20世纪德国学者福斯多夫（Ernst Forsthoff）提出“生存照顾”系现代国家行政任务之重心以来，各国宪法普遍认为“人民总是先求能够生存，以后才会要求享有自由、秩序与福祉。国家因此负有广泛照料人民生存照顾的义务，并受这种义务之拘束。”{20}在中国，根据历部《宪法》之规定，公民有“获得物质帮助的权利”，国家为实现上述权利必须大力发展社会救济或社会救助事业。“在社会成员无法维持最低生活水准时，政府必须无条件地对其给予社会救助，这是政府的责任与义务，政府不得以任何借口逃避这一责任与义务。”{21}

       纵观我国国家对宪法社会救助义务的履行，其大致经历了救急型举措、道义性扶贫以及制度性救助三个发展阶段。总体而言，在改革开放之前，“中国社会救济工作的历史，实际上是一部没有法律界定的历史，从其一般原则到具体内容操作，既缺乏法律规制，也缺乏恒定的程序，带有很大的主观随意性。”{22}换句话说，在这一时期，虽然党和政府也强调要重视社会救助工作，但其采取的救助策略主要是依赖政策方针，而非立法。社会救助的责任主体、制度设计等亦根据国家政策、时局的变化而不断改变。

       改革开放以后，随着国家对宪法实施以及社会贫困等问题的愈益重视，一度中断的社会救助之国家责任又被提上议程。特别是自1993年上海市率先以规章形式制定《上海市社会救助办法》以来，中央和地方各级政府通过多位阶的法律规范形式，基本奠定了当前中国社会救助的主要立法框架及内容。具体来说，根据《农村五保供养工作条例》、《城市居民最低生活保障条例》、《关于在全国建立农村最低生活保障制度的通知》以及《自然灾害救助条例》等法律规范规定，我国社会救助的范围现在已经涵括了最低生活救助、灾害救助以及其他专项救助（包括医疗救助、教育救助、住房救助、急难救助、法律救助）等多项内容。对于以上救助内容，各法律规范基本上都依照救助责任主体、救助对象、救助标准、救助申办程序等程式予以明确规定。例如，在城市居民生活救助问题上，《城市居民最低生活保障条例》第4条就明确规定其救助的责任主体乃是地方各级人民政府；其救助标准应当“按照当地维持城市居民基本生活所必需的衣、食、住费用，并适当考虑水电燃煤（燃气）费用以及未成年人的义务教育费用确定”等。

       尽管改革开放以来，国家践行宪法社会救助义务，不论是在方式上还是在内容上都有了长足进步，但总体而言其仍然存在诸多缺陷和不足。具体来说，这些缺陷和不足主要体现在以下方面：第一，立法层级较低。当前，我国有关社会救助的立法规范多表现为行政法规、规章等规范性法律文件，这些立法文件大多是以“规定”、“试行”、“暂行”、“决定”、“意见”、“通知”等形式出现的，立法随意性较大，规范性不强，通常不易被普通民众所知晓并施行，其实效性也因此大打折扣。第二，立法缺乏整体规划。由于当前社会救助立法框架的形成，主要系基于特定时空环境下社会经济发展的现实状况及需要所分别决定，而非源于国家统一的立法规划。因而，其在具体形成过程中，多系“头痛医头、脚痛医脚”，未能从长远和全局角度加以考虑，最终导致社会救助各组成部分以及与其他社会保障制度间衔接不畅，各地区各种类社会救助水平参差不齐。第三，标准确定不科学。当前社会救助立法的救助标准线多较为单一，救助项目和标准经常缺乏针对性。并且，在确定上述救助标准线的过程中，各立法文件多系采用定性评估方式，而未能根据社会经济发展状况等实行动态调整、定量测算。第四，法律责任缺位。关于国家在社会救助中应当承担何种责任以及承担多大的责任，当前各社会救助立法文件规定都过于笼统，从而为政府规避社会救助预留了空间。例如，在救助经费的提供上，其多只规定“所需经费由地方人民政府列入财政预算”，而未能对其所应提供的具体额度加以明确；在救助的监督执行上，其监督内容规定不甚明确，不少立法文件将监督的重心放在救助对象以及民间慈善组织身上，而对于其自身的监督却鲜有明确规定。

       （二）作为基本部分的社会保险立法实践

       “现代国家的逐步进化要求国家不但应该完成其维护现存权利的使命，同时也应该通过适当制度的建立，积极主动地改善其全体成员的福利。”{23}从世界范围的比较来看，“社会保障仍主要意味着保险类型的计划，旨在确保工人和其他经济上‘活跃’者在危机情况下的福利。”{24}根据美国社会保障总署的权威统计，截至1995年，全世界已有165个国家或地区不同程度地建立了自己的社会保险制度。从上述国家规定的社会保险类别来看，其主要涵括养老保险、工伤保险、失业保险、医疗保险等多方面内容。{1}17-19

       就我国而言，我国首部社会主义宪法即《1954年宪法》第93条就明确规定了国家对社会保险制度的建构义务。此后，为贯彻落实这一宪法义务，国务院等行政立法机关相继出台了有关社会保险的行政法规、规章以及其他规范性法律文件。具体来说，在养老保险方面，国家先后颁布了《劳动保障条例》、《国家机关工作人员退休处理暂行办法》、《关于安置老弱病残干部的暂行办法》、《关于工人退休、退职的暂行办法》、《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》、《关于实行企业职工基本养老保险省级统筹和行业统筹移交地方管理有关问题的通知》、《社会保险费征缴暂行条例》、《关于印发完善城镇社会保障体系试点方案的通知》、《关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》等；在医疗保险方面，自1952年政务院立法确立公费医疗制度以来，各行政立法机构先后制定了《公费医疗管理办法》、《关于试行职工大病医疗费用社会统筹的意见》、《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》等；在失业保险方面，自1986年《国营企业职工待业保险暂行规定》创建失业保险制度以来，国务院又相继发布了《国有企业职工待业保险规定》、《失业保险条例》、《社会保险费征收暂行条例》、《关于适当扩大失业保险基金支出范围试点有关问题的通知》等；在工伤保险方面，自1988年劳动部在各地启动工伤保险试点工作以来，其先后发布了《企业职工工伤保险试行办法》、《工伤认定办法》、《因工死亡职工供养亲属范围规定》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》等一系列与国务院《工伤保险条例》相配套的规章以及其他规范性文件。

       除上述之外，国家立法机关关于社会保险之宪法义务履行的集大成者乃是2010年由全国人大常委会第十七次会议表决通过的《社会保险法》，该法作为我国最高立法机关在社会保障领域的第一部立法，其对于中国社会保障制度建设以及中国法制发展均具有里程碑意义。从该法律规范的体系结构出发，我们发现《社会保险法》实乃上述各类社会保险之行政立法的继承与发展。它“将各地分散且层阶较低的法规规章加以整合，提高了统筹层次，增强了制度的强制性、权威性和稳定性，为社保事业的发展提供基本法律依据，将促进社保事业由试验性阶段走向定型、稳定和可持续发展阶段。”{25}

       在立法技术上，《社会保险法》主要采取了规范性立法和纲领性立法相结合的方式。具体来说，首先，在国家保护义务层面，该立法规范一方面是透过纲领性立法从而为公民实现基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等提供了制度和程序支撑，例如其第20条强调“国家建立和完善新型农村社会养老保险制度”、第24条规定“国家建立和完善新型农村合作医疗制度”、第25条规定“国家建立和完善城镇居民基本医疗保险制度”等；而另一方面，该法又立基于国家保护义务的狭义内涵，即“国家负有防止和阻止他人对个人权利侵害的义务”，{26}进而通过规范性立法确定了国家、社会、公民个人及第三方的权利义务边界。例如，根据该法第41条规定，“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”其事实上即通过规则的形式为未参保职工享有工伤保险待遇提供了法律规范支持。其次，在国家给付义务层面，虽然《社会保险法》规范的重心并非国家自身，但其立法仍在多处强调国家在社会保险领域的给付义务。例如，该法第13条明确规定“基本养老保险基金出现支付不足时，政府给予补贴”、第25条规定“城镇居民基本医疗保险试行个人缴费和政府补贴相结合”等。此外，《社会保险法》还积极通过建立健全立法救济条款以强调国家在社会保险领域的尊重义务。例如，为防止社会保险费征收机构的消极或积极侵犯，该第83条明确规定“用人单位或者个人认为社会保险费征收机构的行为侵害自己合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”

       总而言之，自《1954年宪法》颁布以来，国家对社会保险之立法义务的履行，虽然其发展历程并非顺畅，即使现在，在诸多方面也还存在改革和发展的空间，但不容否定，其在贯彻和落实宪法社会保障条款方面所作出的努力。特别是《社会保险法》历经16年，终于在2010年10月28日出台，更是彰显了宪法规范在社会主义宪政建设中的深远意义。《社会保险法》将我国多年来被实践证明行之有效的社会保险制度通过立法程序以法律的形式固定下来，不仅增强了宪法的权威性，同时亦增加了社会保险自身的规范性和稳定性。

       （三）作为最高层次的社会福利立法实践

       在我国现阶段，虽然学界就社会福利和社会保障间的关系问题仍存在不少争议，例如，不少学者指出依照国际惯例，“社会保障只是社会福利的基础部分，社会保障包括在社会福利之中，国家层面整体性制度安排和制度设计应该是‘社会福利制度’，而不是‘社会保障制度’”{27}，但在本文，我们依照国内主流观点，认为社会福利乃不仅系隶属于社会保障制度的一个较小范畴，同时基于其“发展性”和“享受性”的价值取向，其更表现为社会保障体系内部的最高纲领，它彰显着国家对社会保障之更高层次的义务，即国家须在完善社会救助和社会保险体系的基础上注意增进全民福利，提高全体社会成员的尊严感、幸福感。

       立基于社会福利在宪法社会保障条款中性质和地位的纲领性、最高性，学界普遍认为社会福利立法经常“为政府社会政策上的考量所左右，国家并无非实施不可的义务。其目的则在达成宪法规范中的若干‘方针条款’，使个人能分享社会整体资源，达成机会均等的发展条件。”{28}纵观我国社会福利立法实践，国家在此过程中主要系承担制度设计、监管以及筹措财力、财政兜底等责任。“改革开放后，我国社会福利事业开始由救济性向福利型转变，由供养型向供养康复型转变，由封闭型向开放型转变，逐步强化了社会福利的性质，标志着我国的社会福利走过了一条最初与社会救济难分彼此，到最终独立于社会救济之外的发展之路。”{29}就目前来说，国家对社会福利宪法义务的履行，依据其调整对象，主要可以分为三条支系：

       第一，以“为军人及其家庭成员提供保障”的优抚社会福利立法。根据我国现行宪法第45条第2款规定，“国家和社会保障残疾军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属”，社会优抚立法可涵盖在社会保障的上述各个层次，但从本质上来看，我们认为社会优抚作为一种补偿和褒扬性质的特殊社会保障，其更多地乃属于社会福利范畴。与社会保障其他方面的立法相比，我国社会优抚立法可以说是最完善的。从建国初期开始，国务院等部门就相继制定了《革命军人牺牲、病故褒恤暂行条例》等五个暂行条例，使社会优抚工作从一开始就基本做到了有法可依。改革开放以后，我国各级政府展开的一系列社会优抚立法活动，更是使其走上了规范化、法制化道路。直至目前，以国务院制定的《军人优抚条例》为基础，在中央，民政部、财政部、解放军总政治部等制定颁布的配套性社会优抚法规、文件已达30几个；在地方，全国已有2000多个县级以上行政区域出台了地方性社会优抚法规以及其他规范性法律文件。

       第二，以“专为弱者提供服务”的弱势群体社会福利立法。这种社会福利立法，主要系以由经济困难引起的社会生活困难者以及对现实社会生活不适应者为调整对象，在现实中主要包括妇女儿童、未成年人、残疾人以及老年人等。具体来说，在妇女儿童福利方面，国家先后制定了《女职工劳动保护规定》、《妇女权益保障法》、《母婴保健法》等法律规范，为妇女依法享有特殊的休息休假、倾斜劳动保护、免费母婴保健等提供了福利制度支撑和法律依据；在未成年人福利方面，国家通过颁布《义务教育法》、《未成年人保护法》、《未成年工特殊保护规定》等，为其获得学校保护、社会保护等积聚了诸多社会福利性立法规定；在残疾人福利方面，根据现行宪法第45条第3款规定，“国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育”，《残疾人保障法》、《关于在部分城市开展残疾人劳动就业服务和按比例就业试点工作的通知》等法律文件从康复、教育、劳动就业、文化生活等各个方面，撒网式地规定了残疾人依法可以享有的社会福利；在老年人福利方面，《老年人权益保障法》首先在其总则第4条明确规定，“老年人有从国家和社会获得物质帮助的权利，有享受社会发展成果的权利”，其次，其第3章“社会保障”章节的第27条至35条，更是非常具体地规定了老年人在社会福利方面的权利。

       第二，以“为全民提供服务”的公共社会福利立法。公共社会福利的最大魅力，即在于它超越了保障人们基本生活需求的标准，进而是为了保证人们能够过上尊严、体面、文明的生活。发展公共社会福利立法，是全面衡量和提升社会福利乃至整个社会保障水平的关键内容。截至目前，我国有关公共社会福利的立法虽然还不是很健全，已有的立法规范多系一些原则性规定，但其基本框架业已形成。其中，在立法范围方面，其主要涵括了国民保健、教育、住房、文化娱乐、生活服务等多个领域。在福利的具体提供方面，各公共福利立法主要采取了以下举措：一是通过公共服务使全体公民享有某种利益，二是通过福利设施的建设为公民开展各种文化、体育活动等创造条件；三是通过一定补贴，保障公民的生活质量得以提高。{30}

       三、主观权利：“制度性保障”型构下中国社会保障的司法适用

       如前文所述，中国宪法社会保障条款，乃系与宪法物质帮助权等基本权的保障具有密切关联的周边条件的保障，其本身并非基本权规范的要件，同时亦非基本权的限制。在性质与效力上，它主要是作为一种“制度性保障”发挥其功能与作用。对于该种“制度性保障”的可司法性，德国学者阿列克西（Robert Alexy）曾指出，“课予国家每一个有拘束性的义务，基本上都与主观权利的形成息息相关。”{31}在德国以及我国台湾地区的宪法实践中，就不仅已经存在着将制度本身当作具有主观权利地位加以保障的判例[2]，同时亦存在混合基本权与制度保障的制度性保障。例如，在德国“大学判决”案例[3]中，德国联邦宪法法院就指出，“基于此项价值决定，基本法第五条第三项之基本人权的权利主体有权要求，该项基本人权所确保之自由空间亦受到这种不可或缺之国家措施（也包括组织方式）的保护，惟借助该措施，其自由学术活动才得以实现。”

       借鉴以上国家或地区的相关理论与判例经验，我们认为中国宪法社会保障条款亦存在着客观制度主观权利化的可能及必要。具体来说，一方面，正如学者张翔博士所言，“客观法是单纯科以国家以义务，而主观权利只是使得部分国家义务有了对应的个人权利。在这种意义上，客观法是可以包含主观权利的。”{17}116并且，在某些特定情形下，客观法亦是可以转化为主观权利的。而另一方面，由于社会保障制度存立的根本目的即在于保障和促进人权，因而如果要避免上述国家社会保障义务与人权实现的断裂，唯一的选择就是从国家的各宪法义务中推导出各项公民的主观请求权。从国家义务的“三层次论”出发，首先，在其尊重义务层次，由于宪法社会保障条款的原初效力即体现在各公权力运行不得任意更动、废除该社会保障制度，或使其内容尽失。因而，在该义务层次内国家若有任何违反之举动，都可能构成违宪。依据我国现行宪政体制，对这种违宪行为的处置，只能假借违宪审查程序加以处理，而不能将其直接视为公民的主观权利。其次，在其保护和给付义务层次，由于该两项义务履行主要系通过“宪法委托”加以实现的。根据宪法委托之概念以及实证宪法理念之要求，国家有制定具体社会保障法律、法规的义务。相应地，公民依据上述法律法规将获得一系列有关社会保障的法律权利，当其合法权利遭到不利侵害之虞，可以依法向人民法院提起法律之诉。而倘若立法者在合理期限内尚不能积极地制定宪法所要求的社会保障法律或不完全地颁定法律，那么结合宪法相关基本权内容的规定，公民仍有可能获得一定程度的主观请求权。

       （一）中国宪法社会保障条款在司法裁判中的适用

       受最高人民法院1955年《关于刑事判决中不宜援引宪法作为论罪科刑的依据的复函》和1986年《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范文件的批复》的影响，长期以来，我国学界普遍认为碍于宪法的基本架构，违宪审查意义上的“宪法司法化”以及法院直接依据宪法裁判个案意义上的“宪法司法化”在我国都难以成立。虽然如此，但也有学者乐观表示，“在普通的法律案件审理中，如果法官负有对法律作‘合宪性解释’的义务，有将宪法的精神藉由法律解释贯穿于法体系中的义务，则在普通法律案件中，就有作宪法分析的可能。”{32}纵观当前社会保障的司法适用，对于这种“非真正的宪法案件”，其不仅在理论上可以被证成，在司法实务中也业已被我国法院所采纳或遵循，但这些举措仍有进一步完善和统一的必要。

       在当代宪法理论下，正如联邦德国基本法第1条所言，“尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务”，这种国家权力应当涵盖立法、行政以及司法的全过程。从宪法的客观价值秩序功能出发，国家对宪法制度以及基本权保护义务的履行，不仅需要立法者负有制定规范之任务，行政权负有执行保护性法律（包括行使裁量权）之义务，同时宪法法院和普通法院，还必须以保护义务为标准，审查立法者及行政权之相关作为与不作为以及审判其他行政或民事案件。在我国，根据现行《宪法》序言最后一段规定，“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”虽然我国人民法院并无违宪审查的权力，但作为国家机关的重要组成部分，其无疑具有贯彻和遵守宪法精神的义务。在宪法社会保障制度没有被具体化的时候，人民法院应当承认社会保障制度、以及与此相关的基本权的正当性，并有义务尽可能运用既有方式和程序，在特定情形下还可以通过援引宪法，以保障公民相关的主观请求权。

       从既已审结的社会保障之“非真正宪法案件”来看，其适用多是出现在法院判决的说理部分，用以分析双方当事人提出的权利主张是否具有宪法依据。关于这一情形的宪法适用，它主要可以分为以下几种具体适用方式：第一，直接援引相关宪法条款的具体规定。例如，在“吴粉女退休后犯罪刑满释放诉长宁区市政工程管理所恢复退休金待遇案”中，其一审判决就明确援引了宪法第44条之规定，并认为“退休金待遇是公民享有的一项重要的社会经济权利，它是退休人员安定生活的重要保障。”{33}22第二，笼统适用宪法的原则和精神。例如，在“刘明诉铁道部第二十工程处第八工程公司罗文敏工伤赔偿案”中，其一审判决书就主张“把应由企业承担的风险责任推给承担风险能力有限的自然人，不利于对劳动者的保护，有违我国宪法和社会主义的公德……”{34}第三，只援引了宪法条文所规定的基本权类型。例如，在“莫尊通不服福清市人事局批准教师退休案”中，二审判决即指出“被上诉人福清市人事局所做出的批准退休决定处分了《中华人民共和国宪法》所规定的劳动权，是具体行政行为，行政相对人对此不服的，有权提起行政诉讼……”{35}而除此之外，在司法实践当中，也有个别案件将宪法社会保障条款适用于法院裁判文书的判决部分。例如，在“巫凤娣诉慈溪市庵东镇环境卫生管理站退休纠纷待遇案”中，该一审判决即明确指出“依据《中华人民共和国宪法》第44条、第45条第1款，《中华人民共和国劳动法》第73条第1款第（一）项，参照《国务院关于工人退休、退职暂行办法》的有关规定，判决如下……”{33}158

       针对上述两种宪法适用情形，有学者对此进行了严格地区分，并就后者提出了担忧。例如，童之伟教授将其分别概括成为“遵守性援引”和“适用性援引”，并指出“法院对宪法遵守性援引如果恰到好处，不仅理论上合宪合法，也有利于宪法有效实施，有助于维护宪法权威和尊严；但如果法院对宪法做适用性援用，其行为性质、宪法后果和效果将完全相反。”{36}对于上述概念使用的区别与分歧，我们更愿意采取肖蔚云教授的观点，即所谓“适用”，即是指“司法机关依法将宪法或法律运用于处理诉讼案件的活动，但不能宣布法律违宪无效。”{37}不论是将宪法至于判决说理部分，还是将其至于判决依据部分，只要是在司法裁决中援引了宪法，就可以将其理解成为宪法适用。但必须指出的是，根据我国现行《宪法》第126条规定，由于人民法院独立行使审判权的依据只包括狭义的“法律”，而不包括宪法。{38}因而，在具体适用宪法上述条款的过程中，各级人民法院应严格将其限制在裁判说理部分。否则，将会导致判决因为法院的超越权限而归于无效。

       既然合宪的宪法适用应当局限在裁判说理部分，那么针对上文所总结的三种具体适用方式，我们应该如何舍取并加以推广呢？对此，正如学者徐秀义等指出的那样，“只列明适用宪法，而不列明所适用的宪法条款，更不说明该宪法条款的含义，当事人不可能明白法院适用该法规范的根据是什么，而只有法官自己知道适用的是宪法的什么条款以及该条款的含义。这样的判决与法治原则和法治精神有何相符之处？……当事人如何能够服判？”{39}正因为此，我们认为法院在具体适用宪法进行裁判说理的过程中，应当明确援引宪法条文的具体规定，并作详细周密的论证。同时，针对学界提出的应当采取由受案法院直接适用还是采取层报最高人民法院以司法解释形式适用的问题，考虑到以上两种模式都可以起到定纷止争的法律效果，但层报最高人民法院决定适用需要更高的诉讼成本，进而认为由受案法院直接予以适用应当更为可取。在具体司法实践中，笔者所搜集的绝大多数案例亦多是采取了此种适用模式。

       （二）法律效力语境下中国社会保障的司法适用

       根据前文所述，“立法者有形成（制定）法规范及形成基本权利之制度的双重义务。这都是立法者为宪法服务，并且使宪法的价值决定具体化的结果。若没有立法者这种具体化的立法，则宪法的目标即无法达成。”{13}358从整体上来看，当前我国关于社会保障的制度设计及实践主要都是透过普通法律加以实现的。在司法审判实践中，虽然也出现过一些适用宪法社会保障条款的“非真正宪法案件”，但总体而言，对公民社会保障之法律权利的救济，仍主要停留在普通法律之诉中。以《人民法院案例选》（1992-2010）为参考系，通过对其所刊载的所有社会保障案例进行统计分析，可以基本推断出当前我国通过法律适用以实现国家社会保障义务的总体状况。{40}

       根据笔者初步统计，《人民法院案例选》（1992-2010）共收录了65个有关社会保障方面的案例。首先，从整体布局来看，以上案例所涉的社会保障子领域分布并不均匀。其中，多数案件系分布在社会保险之工伤保险领域，特别是工伤认定方面。具体来说，截至2010年，我国《人民法院案例选》共收录了47个工伤保险方面的案例，占总社会保障权案例的72.3%。在上述47个案例当中，其中涉及工伤认定方面的案件共有37个，占工伤保险案例的78.700，而占总社会保障案例的百分数也高达56%以上。而除此之外，对于社会保障之其他领域，如社会保险之医疗与生育保险领域、社会救助领域以及社会福利领域，其法律救济案例则如“凤毛麟角”。

       其次，从上述案例适用的依据来看。如前文所述，由于目前国家出台的社会保障立法政策、法律文件多尚处于“决定”、“通知”以及部门规章层次，而现行行政诉讼体制又明确规定人民法院在审理行政案件时只能依据法律法规并参照规章。因而，在具体处理上述案件时，人民法院往往被陷入无法律法规可依或虽有法律法规可依，却又因受法官业务素质整体偏低等因素影响，而径行违法适用规章等规范性法律文件的境地。例如，在“黄兰芳诉海门市劳动局退休管理行政处理决定案”中，其一审人民法院就机械依照劳社部发（1999）8号文件规定，进而在判决中指出：“被告认定原告在1999年11月办理退休手续时，尚未达到规定的退休年龄，有事实依据。被告作出注销原告退休审批表和退休养老证的行政处理并无不当。”而事实上，与本案相关的法律文件还有公安部（89）公发15号《关于全国范围内实施居民身份证使用和查验制度的请示的通知》，根据该通知规定：“居民身份证是国家法定的证明公民个人身份的证件，具有一定的权威性，并可用作办理聘用、雇佣和退休手续。”对于以上两法律文件的适用效力，我们认为虽然其不是同一机关制定的，在特别法律规范文件与一般法律规范文件效力原则面前没有可比性，但前者关于“职工身份证与档案记载的出生实践不一致时，以本人档案最先记载的出生时间为准”的规定，无疑应当受到质疑。{41}

       再次，从上述案例展现的国家义务履行来看。以上案例，主要乃体现了国家在履行社会保障之尊重和狭义保护义务方面的努力。以其所刊登的工伤保险案例为例，以上案例的诉讼目的基本上都是为了防止劳动和社会保障部门或用工单位对受害人社会保险之法律权利的侵害。而事实上，众所周知，社会保障的根本目的，首先即在于为那些处于弱势或特殊情形下的困难公民提供物质帮助。在法律上，社会保障的首要义务乃在于国家给付义务的履行。而纵观上述带有明显给付性质的社会救助、社会保险之养老保险领域，其司法保障案例仍如沧海之一粟。

       最后，我们认为虽然社会保障在我国的发展还远未达到成熟，在法律适用过程中仍存在诸多缺陷与不足，但也无须妄自菲薄。因为，其司法适用亦存在着一些闪光因素。例如，在审理社会优抚案件时，本来根据《行政诉讼法》第11条第1款第（六）项之规定，只有公民“认为行政机关没有依法发放抚恤金”，才可以依法向人民法院提起行政诉讼。但在“赵贵金诉任丘市民政局不依法发放抚恤金案”、“李彦启等诉邳州市陈楼镇人民政府不依法履行优待金给付义务案”等案例中，人民法院却在事实上用司法判例的形式扩展了《行政诉讼法》的上述立法规定。如前一案例中，受诉人民法院即认为根据《行政诉讼法》第11条第1款第（八）项以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第48条第2款之规定，涉及社会保险金、最低生活费等案件，应当属于行政诉讼的受案范围。而在此案中，生活补助费事实上与以上几种案件情况类似，是要求行政机关发放生活补助的具体行政行为，因而，人民法院有权加以审理。

      四、结语

       诚如学者郑功成所言，“从现代社会保障制度在各国的发展实践来看，世界上并不存在公认的最佳社会保障制度模式，合理的社会保障模式只是与各国所处时代相适应的制度安排。”{42}在中国，根据历部《宪法》文本之规定，宪法社会保障条款主要系作为一种“制度性保障”发挥其功能与作用。在具体宪法实践中，这种“制度性保障”义务的履行，主要依赖于“宪法委托”之国家立法权的运用。自改革开放以来，我国社会保障立法建设已经取得了长足的进步，具有中国特色的社会保障体系已初步形成并逐步走向健全完备。在此之中，社会救助作为社会保障制度建构的源头与母体，它担当着维系社会底线公平的责任；社会保险作为面向劳动者并调解劳资利益关系和初次分配格局的基本制度安排，它在社会保障体系中占据着主导地位；社会福利作为特殊群体、以及全民分享改革发展成果的基本途径，它彰显着国家对社会保障之最高层次的宪法义务。

       纵观全局，虽然《社会保险法》等法律规范的颁布，对我国社会保障制度发展和完善具有深远的宪政意义，但仍然不容忽视其当前存在的诸多缺陷与不足。例如，行政主导下政策代替立法，立法规制位阶低下，司法机关在社会保障制度中基本缺位等。立基于我国处于并将长期处于社会主义初级阶段的国情，国家对社会保障义务的履行必须具有梯次性、针对性。在当前，对于中国社会保障制度的完善，其最重要且紧迫的任务即在于实现各社会保障制度，尤其是社会救助、医疗保障、养老保障等制度的立法优化。在促成上述立法完善的基础上，还必须重视发挥司法在社会保障中的关键作用。

【注释】

[1]转引自纪宏、王祯军：《比较宪法学视野中的社会保障权—国际宪法学协会2011年中国西安圆桌会议综述》，中国宪政网。http://www.calaw.cn/article/default. asp? id=6402，2012年2月12日访问。

[2]参见中国台湾地区大法官释字第498号关于“地方自治”的解释。

[3]BvefGE 35.79.

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稿件来源：《甘肃政法学院学报》2013年第2期

原发布时间：2015年2月12日

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