【摘要】：未成年人司法转处制度是支撑未成年人刑事司法非刑化原则的核心制度，不应把这一制度泛化为少年司法的理念或主义，也不应只将其作为附条件不起诉的同义语。根据相关国际刑事司法国际准则的规定，借鉴其他国家或地区的经验，它是融程序和措施为一体的综合制度，构建全面合理的该制度就必须赋予警察和检察官更大的自由裁量权，把这种权力溶入到警察对微罪自行处置、酌定不起诉、附条件不起诉三种转处方式中，并且制定多样化的观护措施。
【关键词】：未成年人刑事司法；司法转处；自由裁量权；观护措施
为了保护犯罪未成年人的权益，未成年人刑事司法应将非刑化奉为基本原则之一{1}，对此相关国际准则已有要求，许多学者也对其内容和价值进行了多方位的理论论证，但在我国仍没有设立独立的未成年人司法机构和建制单独的未成年人刑事司法法的情况下，如何最大程度地在制度设置层面贯彻这一原则是现实实务之亟需。未成年人司法转处制度就是体现和贯彻这一原则中非司法化要求的核心制度，我国应在未成年人刑事司法中科学合理地建构完善的司法转处制度。
一、司法转处内涵新释
司法转处，即司法转向处置，也有的称之为司法分流，学界对其内涵的界定不一，总起来看，它们是从广义和狭义两个层面界定的。前者认为，司法转处是如果符合基本条件，把未成年人犯罪案件由成年人刑事程序转为按照未成年人保护程序处遇，从处遇阶段来看，包括审前的非司法化措施、审判中的非刑罚化措施和刑罚执行中的非监禁化措施{2}。这种广义上的界定其实是将其视为追求的一种理念、一种主义，用来分析探讨机构或程序的独立化、实现未成年人权益最大化等较为宏大的理论问题。Miriam Van waters说“为了防止儿童被当做罪犯对待”，“将儿童从严厉的刑事司法制度中解脱出来”{3}，美国才创立了少年法院。美国学者认为美国少年法院正当化的理论主要就是干预主义（interventionist）和转处主义（diversionary），Franklin E．Zimring说：“少年法院正当化理由之转处主义，曾一直是两条基本原理中最为重要的一条，且至今仍是”{4}。可见，作为理念或者主义的司法转处有着极为宽泛的外延，无异于未成年人刑事司法程序或制度。后者认为，司法转处是指制度层面上的具体设计，是一种将犯罪嫌疑人从审判程序转移到社区处遇的制度，根据特点要求他们进行社区服务、对他们进行工作培训等，如果他们能圆满完成社区方案，就可以撤销对其指控。这种解释更像是对附条件不起诉制度的定义，而它只是实现司法转处的途径之一。
追踪溯源，司法转处这一术语起源于美国，最早出现在1937年的学术著作中{5}，20世纪60年代，它成为美国的少年司法改革的重要内容。1962年7月，纽约州的伊萨卡岛最早试行司法转处项目。1967年，标签理论未成年人刑事司法中受到重视，美国总统执法与司法委员会开始考虑司法转处，并且将其视为这样的一个过程：在审判之前，把犯罪未成年人以社会处遇方案或者预防方案处遇，不再适用正常的未成年人刑事司法程序。1973年，美国国家刑事司法标准与目标咨询委员会开始倡导司法转处，确认其是科学有效的司法实践，同时强调要规范科学化运作。1974年，在美国少年司法史上有重要意义的《未成年人司法与未成年人罪错预防法》在国会得以通过，它正式明确规定，针对未成年人违法犯罪案件，应优先考虑适用司法转处程序，并对他们施以非机构化的处遇措施替代传统措施。此项法案使司法转处作为一项法律制度在全国运行，促进了相关的社会服务机构的发展，从而使众多犯罪未成年人受益{6}。可见，司法转处是美国少年司法改革实践中建制的一项新制度。
根据相关未成年人刑事司法国际准则，综合已有有关研究成果，笔者认为，司法转处制度是指为了保护未成年人的权益，减少刑事司法强制干预的不利后果，公安机关和检察机关在充分确认未成年犯罪嫌疑人犯罪事实后，在满足一定条件下，对他们不再继续进行传统的刑事司法程序，通过非诉讼的方式而自行予以非机构化处遇的程序和方法。它以保护犯罪未成年人权益为目的，打破了传统的刑事司法的束缚，是一项以非司法化的方式高效科学处遇犯罪未成年人的融合程序和措施为一体的综合制度。它蕴含着非常大的价值，台湾学者沈银和对此作了精要的概括，认为它能够“实现‘以教代刑’少年刑法功能、避免标签化、减轻法院的负担以及推行‘刑法人道化’与‘避免不必要社会控制’。”{7}
二、未成年人刑事司法国际准则中的司法转处
未成年人刑事司法国际准则是国际社会对如何处遇犯罪未成年人所达成的广泛法律共识，我们理应对其认真领悟并转化成国内法。其中一系列的相关国际准则对司法转处倍加推崇，也为我国建制该项制度提出了要求和框架。被誉为“儿童权利大宪章”的《儿童权利公约》第40条第3款第2项规定“在适当和必要时，制定不对此类儿童诉诸司法程序的措施，但须充分尊重人权和法律保障，”这就是要求包括我国在内的签署国都应将司法转处制度作为一项法律制度明确规定在国内法内。《预防少年犯罪准则》（又被称为《利雅得准则》）第58条规定“为适应青少年的特殊需要，应培训一批男女执法人员及其他有关人员，尽可能地使他们熟悉和利用各种方案和指引办法，不把青少年放在司法系统中处置”，这是提出各国不但要制定相关法律制度，而且还应当配备执行该制度的专业人员。针对《儿童权利公约》的《第32号一般性意见》第44条作出了与此类似的规定，其第10号一般性意见——《少年司法中的儿童权利》将司法转处视为实现非司法最最重要的制度，为实现使其成为“处置大部分案件的稳固方式”目的，它用近十个条款强调各国要为此制定和落实相应的具有可操作性的具体措施。
司法转处制度应该包括哪些具体措施呢？我们可以从《联合国少年司法最低限度标准规则》（又被称为《北京规则》）窥见一斑，其第11条用四个条款将司法转处作为一项重要制度对其作了系统性的规定。该条的标题语是“diversion”，而相应的中文版本却将其译为“观护办法”，我们认为这个中文对应是不科学的，因为“diversion”的字面本义就是“转向”，“观护办法”一词不但无法直接反映其本意，而且“观护办法”只是“转向”内容中的一部分——后续措施，无法全面准确涵盖此条共四款的内容，所以，无论是从直译法还是意译法，将其翻译为“司法转处”更为科学{2}。第11条第1款开宗明义作了原则上的规定：“应酌情考虑在处理少年犯时尽可能不提交下面规则14．1中提到的主管当局（法院、裁判法庭、委员会、理事会等具有审判性质的机构）正式审判。”在传统的刑事司法中，法院独立的审判权神圣而不容分割，公安机关和检察机关分别行使立案侦查权和控诉权，它们自行处置刑事案件的结案权在原则上是被否定的，起诉便宜主义在理论上也一直为一些学者所诟病。但是，在未成年人刑事司法中授予公安机关和检察机关的一定的自行处置权是实现司法转处的基础，如果它们没有这种充分而合法的授权，司法转处就无从谈起。因此第2款断然要求：“应授权处理少年案件的警察、检察机关或其他机构按照各法律系统为此目的规定的标准以及本规则所载的原则自行决定处置这种案件，无需依靠正式审讯。”传统的刑事审判权在这类特殊案件中被打破，公安机关或者检察机关成为司法转处的主导者，并获取了相应的处置权。这种权利的让渡是为了避免刑事诉讼中对未成年人权益的侵害，但它们的这种权利并不是绝对的，假如不对其进行制约，司法实践中就有可能违反初衷，例如，这些机关的办案人员有可能强迫未成年犯罪嫌疑人认罪，对此第3款要求司法转处在同时符合“未成年人自己同意、其父母或监护人同意、此种决定在执行前主管当局审查”三项条件下才能启动，这既是对司法转处启动作出的规定，同时也是相关司法人员启动权的限制。司法转处并非对犯罪未成年人放弃任何干预，而是通过更科学的非刑事诉讼的简要程序和非刑罚方法实现对其矫正，因此第4款要求：“为便利自行决定处置少年案件，应致力提供各种社会方案，诸如短期监督和指导、对受害者的赔偿和补偿等等。”这些具体方法其实就是国外学者经常所称的不同于刑罚的“观护办法”（probation）。最后，该制度在多大程度上被运用，具体适用于哪些案件，此条并没有作出明确详细的规定，但是，该条下的特别说明中强调“这种做法不一定局限于性质较轻的案件，从而使观护办法成为一种重要工具”，同时主张“视个别案件情况有必要采取适当观护方法，即使是当犯有比较严重的罪行（例如初犯、由于同侪压力而犯下罪行等）”。换言之，司法转处应该成为大多数案件的处置方式，不能仅以罪质的轻重为标准限制其适用范围。
三、法域外未成年人司法转处制度考察及其特点
如何更为细密地建制该项制度？他山之石，可以攻玉，美国、英国、德国、日本、台湾、加拿大、新西兰等许多国家和地区都已经确立了未成年人司法转处制度{2}，我们有必要对先进典型国家的该项制度进行综合考察和借鉴。
（一）法域外司法转处制度考察
美国的未成年人司法转处主要被视为一种审判前程序，有两种处置方式：五条件司法转处和附条件司法转处，具体说来，两种方式的区别在于终止司法程序是否附加条件，无条件司法转处不加任何条件，只要求犯罪未成年人在六个月或者更短的时间内不重新犯罪就可以自动终止司法程序；附条件司法转处还另外设置了诸如社区服务类的附加条件{8}。至于司法转处主体的自行处置权，警察、检察官和缓刑官都有一定的权力决定是否开启该项程序。据多种数据显示，至少有25％的未成年人犯罪案件是由警察自行处置的；由于辩诉交易权在美国得到了广泛认可和接受，“选择性起诉”已经成为检察官行使公诉权的重要原则，检察官自行处置未成年人犯罪案件的权利更大；被称为“法庭的右臂”缓刑官（Probation Office），也可以酌情自行处置罪行较轻的案件{3}。他们在决定是否采取司法转处和采取何种方式时，不但根据具体案情和悔罪程度外，而且进行社会调查，考虑年龄的大小、成长经历、家庭状况以及社区环境等综合情况。接下来，这些司法者召集犯罪未成年人以及他们的监护人举行一次协商会议，假如各方都没有异议，就共同签署一个以处置方案和违反方案后果的同意书；签署同意书后，就根据同意书执行该处置方案；最后，根据对犯罪未成年人的矫正情况决定是否启动起诉恢复正常程序。值得注意的是，美国设置的观护办法目的是帮助被告人重新回归社会，所以非常注重对未成年人的保护和矫正，几乎不具有惩罚性{9}。
在英国，警察也有一定的对被捕的未成年人自行处置的权利。英国的未成年人刑事司法实践中，警察一直有着告诫（caution）权，他们可以告诫的方式自行处置轻罪案件。告诫是“由已经供认犯了可以起诉罪行的犯罪者的监督者或上级官员作出的正式警告。是警察对案件实行‘分流’的方式，其宗旨为：a．快捷简便地处理不太严重的犯罪者；b．将他们从非必要的法庭诉讼中分流出来；c．减少他们再犯的机会。”{10}1998年《犯罪与妨害治安法》不仅正式承认了类似这种告诫而称之为“训诫”（reprimands）的司法转处的方式，而且还为警察新增设了“最后警告”（last warning）这种司法转处新措施，从而增强了司法转处的威慑力：“如果收到最后警告的少年再犯罪，那么除非有特殊情况，诉讼程序将会启动”{10}。《皇家检察官起诉规则》也规定皇家检察官可以基于保护青少年的权益，可以采取非公诉的方式处理犯罪青少年。警察和检察官考虑是否适用司法转处时，不仅依据案件情况本身，也会参考犯罪青少年的年龄、受害人的意见等案情外情况，但是，受害人的意见对最终的决定不具有决定性的影响{11}。英国司法转处取得了比较理想的社会效果，有资料显示大约有87％被执行司法转处方案的未成年人没有再次犯罪{12}。
德国的司法转处是一种很具影响力的法律政治思潮，被称作“变通的解决方式”，将其运用到未成年人刑事司法中，就是为了使未成年人避开法庭审理和刑罚处罚，避免产生标签效应{13}。20世纪60年代始，起诉便宜主义在司法实践中得到倡导，检察官的自由裁量权由此持续扩充。《德国刑事诉讼法》第153条a对司法转处作了较为系统的规定：司法转处的适用范围可以突破轻罪案件，检察官可以责令被转处人进行伤害赔偿、公益给付、缴纳一定的赡养费等，原则上检察官所作裁定需要经过法院和被告人的同意，但是他们也可以在满足一定条件下自行作出裁定{14}。德国的《少年法院法》以及《少年刑事法》也都有着相似的规定，并且给予了检察官更大的自由裁量权。在司法实践中，由于司法转处的大量使用，德国刑事案件的起诉率很低。例如，在1997年，只有11.3％的案件进行了完整的审判，8.6％的案件被附条件撤销，28.1％的案件则被无条件撤销{14}。但是由于对监督制约机制的缺乏，出现了被转处人犯罪行为不确定、责令中给付款数额过等自由裁量权滥用等现象。
在日本，受理为成年人案件的机构主要是家庭法院，司法转处的裁定是由法官作出的，它设置的处置程序非常细腻而繁杂。首先，家庭法院的调查官对案件通过形式审查，以确定是否需要进一步调查，实现对案件初步分类（intake），经报法官同意后，调查官开展对案情调查和社会调查，作出含有处置意见的社会调查报告；然后法官根据该调查报告可以作出司法转处的裁定，也可以裁定开启保护程序审判，甚至裁定逆送检察官。这样的规定很好地起到了调查官和法官既合作又相互监督的作用。司法实践中，司法转处成为家庭法院处理案件的主要方式，有资料显示，1999年至2002年间这类案件高达72.3％{15}。日本检察官也有较大的自由裁量权：他们有权根据具体案情和社会调查直接作出暂缓起诉、交付保管等司法转处的决定，并且这种决定不仅仅局限于最轻案件。《日本刑事诉讼法》第248条规定：只有经过社会调查后，确认有追诉必要的，才可以提起公诉。据统计，暂缓起诉方式是日本处理未成年人刑事案件的主要方式，约占不起诉案件的90％，占全部案件的25％至30％{16}。
我国台湾地区充分借鉴了美国和日本司法转处制度的优点，对这一制度的规定更为明确、简洁。根据《台湾少年处理事件法》第29条“得不付审理之裁定”规定，少年法院的法官根据调查官的社会调查结果，经涉罪未成年人及其法定代理人和被害人的同意可以裁定适用司法转处，应给予下列相应的处分：a．向被害人道歉；b．立悔过书；c．支付一定的慰抚金；d．告诫；e．交由保护少年之人严加管教；f．交由专业福利或教养机构适当辅导。后三项由调查官执行。依据《台湾刑事诉讼法》关于暂缓起诉的规定，检察官也有对被移送或者逆送到检察院的未成年人案件适用司法转处的权力。其第253条第1款规定检察官可以对被按照法律应判处三年以下有期徒刑外的案件，采取暂缓起诉的方式处理，第2款规定检察官享有对暂缓起诉决定的撤销权。
（二）法域外转处制度的特点
第一，未成年人刑事案件中相关司法人员都享有较大的自由裁量权。司法转处是警察、检察官、或者专门法院的法官等相关司法人员作出的终止或者中止程序的裁定，他们被授予这种自由裁量权是该项制度的基础。英美法系国家注重个案的公平，采用当事人主义模式，因此这些司法人员一直有着较大的自由裁量权。目的刑罚观挑战报应刑思想后，大陆法系国家根深蒂固的起诉法定主义的传统被诉便宜主义原则动摇，相关司法人员的自由裁量权不断被扩充。在未成年人刑事司法领域，异曲同工，上文所列的国家或地区都赋予了相关司法人员对未成年人案件有着更为充分的自由裁量权，他们甚至对重罪在一定条件下也可以决定适用司法转处。相关司法人员的自由裁量权也已经被国际法律文件广泛的确认：1990年9月联合国通过的《关于检察官作用的准则》第18条就明确要求各国法律应赋予办理刑事案件中检察官一定的自由裁量权，随后的第19条又特别规定他们在办理未成年人犯罪案件中不得懈怠此种权利，强调“检察官应尽量在十分必要时才对少年采取起诉行动。”《北京规则》第11条第2款规定了在确保犯罪的未成年人权益前提下相关司法人员拥有司法转处的决定权，并且指出司法转处应当成为处理案件的重要工具，也可以适用到罪行性质较重的案件中。
第二，把社会调查作为必要的前置程序。相关司法人员的充分自由裁量权也并不意味着他们恣意妄为，行使这种权力也是要有一定的依据的，它不仅包括案件本身的具体情况，以上国家无一例外地都要考量犯罪未成年人的家庭状况、年龄大小、成长经历、性格品质、前科状况、社区环境等综合情况，这些都是专业人员开展社会调查的核心内容。其实经社会调查所得出的社会调查报告是相关司法人员考虑是否司法转处决定的重要标准，也就是说社会调查是司法转处不可或缺的前置程序。
第三，司法转处方式多样化，以附条件不起诉方式为主。在学术领域，通常将不起诉划分成绝对不起诉、相对不起诉以及暂缓不起诉三种形式。绝对不起诉，有的称之为法定不起诉，是指检察官依据已有的法律规定对犯罪嫌疑人不进行公诉，这种方式中检察官没有自由裁量权{2}；相对不起诉，也称为酌定不起诉，是指对达到法定起诉标准的案件，检察官可以根据具体情况，行使自由裁量权，直接终止诉讼程序而不再起诉；暂缓不起诉，也称为附条件不起诉，是指对达到起诉标准的案件，检察官行使自由裁量权，以履行附加条件为前提，暂时中止诉讼程序，最后根据犯罪嫌疑人执行条件的状况决定是否终止诉讼程序。司法转处针对的是确认构成犯罪并达到起诉标准的案件，其中的法定不起诉不应被视为司法转处的方式。总起来看，上文所列国家或地区除了采用酌情不起诉、附条件不起诉作为实现司法转处的方式外，还采用了警察对微罪自行处置方式和少年法院或法庭法官裁决不予审判。在这些方式中，附条件不起诉是各国广泛通用的，在实践中也是被主要用到的方式，这是因为它所附加的条件对犯罪未成人存在一定的威慑力，可能会起到更好的教育矫正效果，而受害人以及一般民众对这种带有惩罚色彩的方式也更好接受。当然，有的学者也批评了司法实践中对这种方式的过多依赖：“实际上司法转处并没有完全与司法体系分离，很多是在缓刑部门或警察部门的主办下活动。没有一个转处方案不附带条件，大多数方案仍对未成年人保持着威胁，如果转处的努力不成功，将会被按传统方式处理。”{17}由此可见，司法转处的方式应当多样化，以便灵活运用，限制其副作用。
第四，后续的观护措施多样化，以维护未成年人的福祉为宗旨。各国在做出司法转处的决定时，都同时根据犯罪未成年人的具体情况采取不同的后续观护措施进行积极干预，比如告诫、责令家长严加管教、专门机构教育矫正、职业培训、假日辅导、社区服务等，这些观护措施的实施期限一般为六个月，最多不超过一年。虽然它们也都是种干预，但是无论从这些措施的内容、形式还是从期限的设置上，都最大程度地弱化了惩罚色彩，无不是以矫正教育为目的，着眼于未成年人的健康成长。
四、我国未成年人司法转处制度的缺陷
当前，我国仍没有设立独立的未成年人司法机构，也没有建制单独的未成年人刑事司法法，所以还没有系统地建制司法转处制度，归纳其来看，现有法律中有以下相关的规定：
有关显著轻微微罪自行处置的规定。2012年《刑事诉讼法》第110条规定公安机关、检察机关和审判机关对受理的微罪案件可以不予立案：“认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不予立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议”。《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》第28条规定对违法未成年人应严格适用劳动教养和收容教养的处罚方式：“未成年人违法犯罪需要送劳动教养、收容教养的，应当从严控制，凡是可以由家长负责管教的一律不送。”
有关酌定不起诉的规定。《刑事诉讼法》第173条第2款给予了人民检察院微罪自行处置权：“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉的决定。”《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》对此很是重视，其第21条不但做了进一步详细规定，而且规定了处罚方式：“对于未成年人实施的轻伤害案件、初次犯罪、过失犯罪、犯罪未遂的案件以及被诱骗或者被教唆实施的犯罪案件等，情节轻微，犯罪嫌疑人确有悔罪表现，当事人双方自愿就民事赔偿达成协议并切实履行，符合刑法第37条规定的，人民检察院可以依照刑事诉讼法第142条第2款的规定作出不起诉的决定，并可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉。”它仍然强调作出酌定不起诉要以被害人的同意为前提。
有关附条件不起诉规定。其实，从1992年起，在学界的推动下，我国就．有一些地方检察院尝试了这种司法转处方式，并且取得了不错的反响{18}，但是，2004年7月2日，因为现行法律中没有对该制度的明确规定，最高人民检察院叫停了各地的这种尝试。值得庆幸的是，2012年新修订了《刑事诉讼法》，新法的最大亮点之一就是增加了“未成年人犯罪案件诉讼程序”专章，该章对未成年人附条件不起诉制度非常重视，用第271条至第273条三个条款对附条件不起诉条件、附条件不起诉人的管理和附条件不起诉的效果作了比较全面的规定。
根据以上规定，我们认为我国现行的未成年人司法转处制度存在诸多缺陷：
首先，轻视未成年人司法转处制度。相关的一些规定大多零散地见于一般的成年人刑事法律内，缺乏对未成年人特殊性的关注，专门的未成年人法规内虽然也有些类似的规定，但其较低的位阶限制了其适用。新修订的《刑事诉讼法》只较详细地规定了附条件不起诉制度，但它只是实现司法转处的途径之一，不能和司法转处制度相提并论。
其次，适用司法转处案件的范围过于狭窄。相关司法人员自由裁量权的大小决定了其适用范围的大小，而我国的警察只对“犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任”的案件具有不立案的裁量权；检查官的自由裁量权虽然大于警察的，但是“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”是其酌定不起诉的最高权限，不但受到刑法硬性条文的约束，同时还要受到《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第21条所列举的层层限制，另外还要求“当事人双方自愿就民事赔偿达成协议并切实履行”；“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”是检察官适用附条件不起诉的自由裁量权，和相关国际准则的要求和各国的规定相比，这显然过于保守的。这种对警察和检察官自由裁量权的严格限制，极大地限制了其适用范围。
再者，司法转处程序残缺不全。程序的启动上，依照新修订的《刑事诉讼法》第271条第2款和第4款的规定，只有检察官可以考虑附条件不起诉的启动，排斥了当事人可以申请该程序的启动权利，这是对未成年人应有权利的忽视。社会调查在该制度中具有举足轻重的作用，不可或缺，而新修订的《刑事诉讼法》第268条规定的是“可以”启动社会调查，将其置于可有可无的境地，没有社会调查的司法转处会失去科学性和公正性。
最后，没有对相关司法人员自由裁量权作出制约性规定，更是缺少司法转处后的多样化的观护措施。完成司法转处是需要赋予相关司法人员较大的自由裁量权，但是他们的这种权力不是绝对而不受限制的，否则很容易出现权力滥用。司法转处并不意味着对违法犯罪未成年人后放任自流，如果没有后续的相应配套帮教措施，那就很难实现司法转处的目的。
五、我国未成年人司法转处制度的完善
针对我国未成年人司法转处制度的缺陷，完善我国的该项制度，就应当按照相关国际准则的要求，借鉴相关先进国家和地区的规定，全面确立非刑化为原则，重点做到以下几个方面：
第一，全方位确立司法转处的方式，并且适度放宽相应的适用条件。首先，应明确规定司法转处的三种方式：警察对微罪自行处置、酌定不起诉、附条件起诉，这是结合警察、检察官的职业特点和犯罪行为轻重而确立的三种各有特色的方式，形成逐层扩权、依次推进、层层相接的全方位司法转处体系，能在最大程度上发挥司法转处保护未成年人权益作用而又能减少争议。然后，通过赋予警察和检察官相应一定自由裁量权的形式，放宽以上三种方式的适用条件：如果未成年人犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要、免予追究刑事责任的情况，应由警察考虑自行处置；依照刑法规定，未成年人可能被判处一年以下有期徒刑、拘役、管制并处以及单处附加刑的情况，应由检察官考虑酌情不起诉；如果依照刑法规定，未成年人可能被判处三年以下、一年以上有期徒刑的情况，应由检察官考虑适用附条件不起诉。这里对适用司法转处案件的上限设定为三年有期徒刑，大大突破了我国新修订的《刑事诉讼法》所规定的一年有期徒刑，但这和以上国家和地区的规定是相近的，我国也已有学者提出这一上限，并为检察机关试行过，它也和密切相关的缓刑的适用条件一致{19}，只有这样才能符合相关国际准则特别是《北京规则》的要求。
第二，将社会调查作为启动司法转处的必要程序。警察和检察官对是否启动司法转处、采取何种方式以及采用何种观护措施，不是完全凭主观判断，也是要有依据的，除了分析是否符合法定条件，即要查看犯罪事实，厘清定罪量刑情节，审定涉罪未成年人是否符合起诉标准，更重要的是对他们要作更为全面考量，即要全面考察他们的家庭状况、年龄大小、成长经历、性格品质、前科状况、社区环境等，这些就是社会调查报告的内容，它必须经过严格、全面的社会调查才能作出，因此必须要设立科学的社会调查制度{20}，并且将其作为必要的前置程序，它不仅可以保护未成年人权益，而且可以为司法转处提供科学依据。
第三，赋予涉罪未成年人启动司法转处申请权。除了规定警察和检查官可以依自由裁量权启动司法转处外，涉罪未成年人也应该被赋予这项权利，当然这项权利也可以由其法定代理人或者合适成年人代为行使。这种申请权属于涉罪未成年人本应有的权利，不应被忽视，以防止相关司法人员应启动而不启动司法转处，同时还应该规定相关司法人员决定的司法转处的启动应经过涉罪未成年人的同意，防止相关司法人员滥用自由裁量权，迫使他们认罪、接受观护措施，使他们无法获取公正的审判，而损害他们的根本权益。
第四，制定全面合理的多样化观护措施。观护措施是以预防犯罪未成年人重新犯罪和教育矫正为目的具体措施，可以制定以下措施：（1）警告，告示其所犯错误和所应负责任，警诫其毋再重犯；（2）具结悔过，责令其以书面方式检讨自己的错误，保证不再重犯悔改；（3）赔偿，要求被转处人及其监护人对受害方根据其实际损失和具体情况予以补偿（笔者认为罚款不应该成为观护措施，这是因为大多数未成年人没有独立的经济来源的，它其实转化为监护人的负担，特别是对经济困难的家庭，对他们本人无法发挥教育作用）；（4）社区服务令，在不影响其正常学业教育情况下，令其到社区或者公益机构进行一定时间的无偿劳动；（5）禁止令，禁止其从事容易诱导其犯罪的行为；（6）遵从监督和指导，定期相关司法机关汇报，接受询问；（7）移送到专门教养机构，将其移送到比如工业学校、未成年人收容教养所等专门机构，接受一定期间的专门教养；（8）强制戒除毒瘾、网瘾，治疗精神疾病，将其移送至相关专业机构接受矫治。相关司法人员在做出司法转处决定后，可以根据具体情况选择以上一项或多项观护措施。但是应该特别指出，相关措施中含有期限的，这种期限不宜超过一年，如果这种期限过长，就会使未成年人长时间内处在一种负重状态，反而不利于其身心成长，甚至影响他们的升学或就业。
第五，健全对相关司法人员自由裁量权的制约机制。为防止相关司法人员的这种较大自由裁量权被滥用，应设置以下制约体系：（1）受害人救济程序：相关司法人员应当向受害人送达司法转处决定书，给予受害人申诉的机会；（2）机构间相互监督：检察院和公安机关要特别注意在这一领域的充分行使自己的审查监督权和申请复议权；检察院还应对自己做出的司法转处决定向法院备案；（3）内部监管：严把用人关，定期培训，及时纠错；（4）追究责任：制定严格责任，褒奖尽职尽责者，严厉追究渎职、失职、滥用职权者的责任。
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稿件来源：《河北法学》2014年第12期 作者：盛长富
原发布时间：2015年2月9日
网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=89442&lis...
