【摘要】集体土地征收中公共利益和补偿标准的开放性和动态性，强化了征地对程序正义性的依赖性。集体土地征收应当顺应参与式行政的发展趋势，进一步强调程序参与和程序平等原则，保障被征地人提前、全面和深度介入土地征收，强化其征收话语权，保障其土地财产权。从确定土地利用规划方案、认定公共利益、设计补偿安置方案、分配土地补偿款项、争议解决程序和司法救济机制等各个环节，都应当拓宽被征地人畅通、平等的参与渠道。

【关键字】土地征收；程序正义；参与式行政

      在观念、价值和利益多元化的现代社会，实体正义变得越来越捉摸不定，程序正义的价值愈见彰显。程序正义既有利于实体公正的实现，也具有其自身独立价值，其普遍形态可以概括为：“按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解和认知的情况下作出决定。”{1}这一趋势也影响到行政法理论和实践日渐呈现出参与式行政的特点，行政相对人通过充分表达利益诉求和发表意见建议，与行政主体进行沟通、交涉、博弈、协商、合作等互动，从而影响行政主体作出行政决定。集体土地征收制度和实践中的参与式行政特征也越来越明显，制度和实践的发展促使征地方越来越注重听取被征地人的意见，通过谈判协商实施征地行为。这有利于保护农民土地权益和减少征地纠纷，符合法治思维和程序正义的基本要求。

      但与此同时，集体土地征收中还缺乏有效保障参与式行政的硬性制度安排，在确定土地利用规划方案、认定公共利益、设计补偿安置方案、分配土地补偿款项、争议解决程序和司法救济机制等关键环节，缺乏保障被征地人有效参与的制度机制，被征地人很难直接、充分地参与到土地征收的全过程并施加实质性影响。被征地人和政府、村集体之间无法具有相对平等的地位和博弈能力，使政府、村集体具有绝对的强势足以削弱农民的主体地位。征地程序中的瑕疵和违法是引起行政诉讼和行政复议、诱发社会矛盾和腐败行为的重要因素。征地制度改革不仅要对征收补偿标准等实体问题高度关注，还要对程序的完善和优化予以高度重视，本文拟对此作初步研究。

     一、完善土地利用规划编制程序

      土地利用规划对区域内未来的土地用途作出了详细安排，是作出土地征收决定的重要依据，决定了土地征收的范围和用途。可以说，规划的失误是最大的失误，规划的浪费是最大的浪费。因此，编制土地利用规划本身即是一次重大利益分配，土地规划科学性和民主性直接涉及社会公平正义。2007年前我国城乡规划实行双轨制，城市规划适用《城市规划法》，村镇规划适用《村庄和集镇规划建设管理条例》。2007年全国人大常委会通过了《城乡规划法》，打破了城乡规划二元分割模式，统一了城乡规划整体工作。这一转变使土地利用规划进入城乡统筹规划的新时代，但在保障人大审议和公众参与方面还有待加强。

      （一）城乡规划应当加强人大审议权限

      根据《城乡规划法》第16条的规定，县级以上人民政府组织编制的总体规划，在报上一级人民政府审批前，应当先经本级人大常委会审议，常委会组成人员的审议意见交由本级人民政府研究处理。镇人民政府组织编制的镇总体规划，在报上一级人民政府审批前，应当先经镇人大审议，代表的审议意见交由本级人民政府研究处理。这一政府完全主导的规划编制程序尽管也包含民主审议，但民主审议的力度和影响十分有限。人大或其常委会仅是审议而不表决，其意见也仅仅是供本级政府研究处理，不具有法律效力。根据宪法规定，地方各级人大有权在本行政区域内审查和决定地方的经济建设、文化建设和公共事业建设的计划，有权审查和批准本行政区域内的国民经济和社会发展计划、预算以及它们的执行情况的报告。笔者认为，城乡规划作为影响本行政区域内经济社会发展全局的重大计划事项，应当通过本级人大或其常委会的审议和表决，未经表决通过的城乡规划不应具备法律效力；人大或其常委会关于修改城乡规划的决定或建议具备法律效力，本级人民政府应当遵照执行。

      （二）城乡规划应当扩大公众参与

      城乡规划作为对一定时期内土地利用、空间布局以及各项建设的综合部署和具体安排，会直接影响到相关群众的土地财产权益和生产生活安排，因而规划编制不仅是规划师和政府工作人员的专业工作，更要注重反映民意。加大规划编制中的社会公众参与力度，形成自上而下、上下结合的规划编制模式，有助于增强规划的科学性、可接受性和可实施性。《城乡规划法》多处提及采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见，但总体上规定较为原则，缺乏硬性规定和细化安排，导致目前我国城乡规划编制过程中对公开征求意见、听证会的应用并不广泛。建议对公开征求意见的时间、期限、方式、内容，对听证会的发起主体、参与范围、听证模式、听证效力等进行明确，促进城乡规划工作的公开透明，让公众充分表达意见和愿望，平衡不同的利益诉求，真正形成公民参与型的城乡规划。

      二、集体土地征收决定应当符合正当程序要求

      集体土地征收决定要回应和明确为什么征、能不能征、什么时候征、征多少地、征哪些地、补偿安置的初步安排等，这是影响农民土地权益的重要环节，应当符合正当程序的基本要求，保障被征地人能够充分、平等地参与和影响征收决定的作出。

      （一）人大和政府应当共同作为公共利益的界定主体

      土地作为公民最重要的财产权利之一，只有在为满足公共利益或者公益目的时方可被征收，这是世界各国土地征收制度的基本要件之一，是为土地征收设置的一个限制条款[1]。然而，从实体上清晰界定公共利益几乎是一个无法逾越的世界性难题，因此界定公共利益的主体和程序变得尤为重要。从世界多国的情况看，公共利益的界定主体可以分为两类：一是由立法机关界定；二是由行政机关界定。同时，法院可以对立法机关和行政机关的征收决定进行审查{2}。这几种模式各有优劣，立法机关作为界定主体可以体现决策民主、平衡利益冲突，但其问题在于决策效率过低，确有必要的征地决定往往拖延甚至流产；由政府作为公共利益界定主体的效果恰恰相反，司法审查则可以纠偏征地决定、减少社会震荡。

      公共利益的界定主体应当具有三个特征：一是中立性，能够超越各部门、各利益集团、各组织的利益，对于公共利益的判断具有公信力；二是权威性，判断的结果能够使其他主体信服并自觉遵守；三是广泛代表性，能够代表社会公众并保障公众权益。因此笔者认为，政府作为征地方不宜成为公共利益界定主体，避免其充当裁判员和运动员的双重角色；而由各级人大行使对公共利益的界定权，可以使人大监督关口前移，抑制政府征地冲动，提高征地行为的公信力和权威性，减少征地领域纠纷。但是，同时，公共利益界定权问题还要面对本国实际国情，解决本国实际问题，必须考虑到经济社会发展对政府决策高效性的实际需要，应当在效率和稳定之间实现平衡。

    基于上述分析，笔者建议，人大和政府应当共同作为公共利益的界定主体：第一，对于一定数量内[2]的征地行为，由政府直接认定公共利益、作出征地决定，如公民不服可向本级人大常委会申诉，由人大常委会提出维持或者撤销的审查决定。第二，超过一定数量的，政府应当向同级人大常委会提交公共利益评估报告，经后者审查通过的，方可进入征地程序；经审查不符合公共利益的，应当暂停或者停止实施征地行为。

      （二）严格执行社会稳定风险评估机制

      即使征地行为符合公共利益的需要，也并不意味着就应作出征地决定，还要考虑到决策的社会稳定风险和人民群众的承受能力。2012年中办、国办发布了《关于加强重大决策社会稳定风险评估的意见》，明确了各级党委政府在作出重大决策前应当进行风险评估[3]。土地征收作为涉及面广、利益冲突复杂、社会稳定风险较大的重大行政决策，在作出征地决定前应当进行风险评估，但实践对此重视程度不够，思想认识不足，使得评估工作往往流于形式。主要表现在：（1）先入为主评估。先决策、后评估，风险评估只是满足相关规定的一道工作流程，评估结果基本都是低风险或者无风险。（2）以点带面评估。评估工作没有经过广泛、深入调查研究，没有做到应评尽评，评估范围过于局限，不注重广泛听取群众意见，将从个别评估对象得出的结论视为普遍结论。（3）笼统定性评估，评估内容不细化，量化内容过少，评估的方法不够科学严谨。如此，风险评估结果往往难以客观真实，制约了这一制度防范和化解社会稳定风险的功能，一些经过风险评估的征地行为却引发了大量纠纷甚至群体性事件。

      笔者建议，应当细化和严格执行风险评估机制，并将其作为土地征收的必经程序，对征地是否会引发社会稳定问题进行先期预测和研判，为先期介入和化解矛盾提供科学依据。为了防止风险评估走过场，应当发挥政法委的专业功能，评估报告还应当提交本级政法委审查。对于群众普遍反映强烈、会引起激烈社会矛盾和群体性事件，风险等级为高风险的，应当作出不实施征收的决定；对于部分群众反映强烈、可能引发社会稳定风险，属于中风险的，应当作出暂缓实施征收的决定，待条件成熟、相关工作完善后再实施征收；对于群众普遍认可、征地程序合法、补偿安置到位，属于低风险的，可以作出征收决定。

     三、征收补偿程序应当提高被征地人的议价能力

      集体土地征收补偿标准是被征地人关注的核心问题。目前，农民对于土地定价和确定补偿标准的参与和影响程度十分有限，定价机制单方性特征较为明显。应当本着提高客观性、加大参与性、强化公平性、提升公开性的原则，细化和改进征地补偿程序，提高被征地人的议价能力。

      （一）建立集体土地价值第三方评估机制

      目前，集体土地上附着物（包括房屋）补偿标准采用的是与原来城市房屋拆迁补偿相同的由政府定价的做法，既由政府征地也由政府定价。这种机制缺乏客观中立的评价标准，缺乏被征地方的参与，补偿标准可能远远低于土地实际价值，造成的征地纠纷和社会不稳定因素增多。借鉴当前城市房屋拆迁补偿中的经验，农村土地征收和房屋拆迁补偿中也应当引入第三方中介评估机制，尽可能使土地补偿价格与市场价格相一致。由第三方进行调查、认定、处理和评估土地及其附着物，这一机制如果构建和执行得好，既可以防止一些被征地人漫天要价，也能抑制征地方大量压低土地补偿标准。这一第三方评估机制实施人员构成可以土地评估公司人员为主，国土、监察、法制等部门人员和村民代表等额参与，确保评估的专业性、中立性和公信力{3}。

      （二）加强征收补偿协商和议价机制

      只有被征地方充分参与确定征收补偿的过程，才能提高他们履行补偿协议的自觉性和配合征地的积极性，也才能有利于减少征地纠纷，促进法治民主和社会和谐。在补偿方式、支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项上，由政府和农户选派的代表组成委员会在充分协商议价的基础上共同确定征收赔偿方案，不能由政府简单地对土地征收补偿的土地价格、补偿标准等作一家之言{4}。此外，对于经过评估确定的征收补偿标准不服的，也应当允许被征地方与征地方充分协商，在评估价格基础上做出一定限度的提升浮动，照顾到被征地农民个别的合理诉求。

      （三）完善征地补偿分配方式

      土地补偿费是集体土地征收补偿中最主要的部分，《土地管理法实施条例》第26条规定“土地补偿费归农村集体经济组织所有”，因而实践中由村集体决定土地补偿费分配方式和比例的情况较多。根据2004年国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》，各省应当根据土地补偿费主要用于被征地农户的原则，制订土地补偿费在农村集体经济组织内部的分配办法。各省份对于土地补偿费在农户和集体经济组织之间的分配比例有所不同，但大体规定农户至少应获得70%到80%的固定比例。然而，在“村民委员会在村内经济事务尤其是农地所有权问题上的强力主导与村民几乎无条件服从”{5}鲜明对比的状况下，一些地方拿出多少进行分配基本上是由村集体、更确切地讲是村委会说了算，基本是等同甚至低于最低标准进行补偿，农民基本没有拿出多大比例用于分配的决定权。分配款项也是先补给村集体后由其再分配，极有可能出现克扣问题。

      笔者认为，必须正视农民集体经济在很大一部分地区已经相对虚设、集体经济组织比较涣散甚至虚无、集体土地产权相对不明晰的真实现状，土地补偿款的分配必须主要考虑农民土地承包经营权这一用益物权，考虑到农民自身是维系和增加土地价值的主要主体。要细化和完善村民民主议事机制，关于土地补偿款在村集体和被征地农民之间的分配比例，应当由被征地农民和村委会集体协商决定。被征地的农村集体经济组织或村委会，应当将征地补偿费用的收支和分配情况，准确、及时向本集体经济组织成员公开，接受监督。对于被征地农民应得的补偿款项，应当越过村集体这一层级，直接补偿给被征地农民。

     四、征地纠纷的处理渠道应当拓宽

      目前，我国集体土地征收争议处理渠道比较有限，对有关征地决定、征地补偿安置、土地补偿费分配等争议，被看成是行政管理和村民自治领域的内部事项。司法手段化解纠纷的渠道不畅，行政复议的功能设置亦较有限，大部分争议解决的终局手段为行政裁决，但其中立性和公信度均难以获得当事人认可。

      （一）完善对集体土地征收的行政复议制度

      应当进一步拓宽行政复议受案范围，有条件地将程序行为纳入行政复议的受案范围。对一些难以逆转的程序违法的行为，当前的复议实践往往无法处理，也纵容了大量程序违法现象的继续存在。笔者建议，复议机关应当对集体土地征收程序违法行为进行系统研究和分类，根据其性质、程序、是否可以逆转等因素，分别作出撤销、责令重做、补救、处罚等决定，加大对征地程序的监督。此外，《政府信息公开条例》实际上对行政复议的受案范围有所突破，将侵犯知情权的行为纳入了行政复议的受案范围，尽管征地程序中公开透明和监督监管风险环节尤为重要，但行政复议实践对是否受理征地中侵犯知情权问题的申请弹性很大。笔者建议，土地征收各个阶段中侵犯被征地农民知情权、参与权的违法程序，如征地方未及时履行告知、公告、协商、听证义务的，均应当纳入行政复议受案范围，视情况作出相应裁决。

      （二）拓展司法手段化解征地纠纷的途径

      通过司法机关或独立的第三方对土地征收补偿纠纷进行审理或仲裁是世界上主要国家的普遍做法，也是确保土地征收程序公平性的理性选择。针对目前集体土地征收中的纠纷特点，主要应当注意从以下三方面赋予和加强司法审查权。第一，对作出征收决定的程序进行司法审查。对判定何为公共利益、征地决定是否合理的问题，法院当前显然无能为力。但应允许法院对征地方是否履行了作出征收决定的前置法定程序进行司法审查，对违反法定程序的通过司法建议或司法裁定，视情况建议征地方重新作出决定或者采取补救措施。第二，对补偿和安置标准争议进行审查。根据《土地管理法实施条例》的规定，补偿标准争议最终由批准征收土地的人民政府裁决，这种既当裁判员又当运动员的做法显然不符合程序正义，更不用说实质正义了。应当赋予被征收入获得司法救济的权利，规定被征收方对此前置裁决不服的，可以向法院起诉。法院应当按照相关法律规定对补偿安置方案是否合法、到位，与土地市场价值相比是否明显不合理等进行司法审查。第三，对土地补偿费在村集体和村民之间的分配纠纷进行司法审查。2005年施行的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第3款规定，“集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理”。这一做法显然与“无救济即无权利”的理论常识和在土地征收中产生的村干部腐败现象相悖而行，建议立法对此予以修正，赋予法院审理土地补偿费分配纠纷的权力。

【作者简介】

胡戎恩，单位为上海政法学院。

【注释】

[1]1789年法国《人与公民的权利宣言》规定：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”1919年德国魏玛宪法规定：“所有权受宪法的保障，其内容及其限度由法律定之。征用惟有为公共福利，且依法律方得为之。”1949年德国《基本法》第14条规定：“1.财产权和继承权受到保障，它们的内容和限度将由法律决定。2财产权伴随着社会责任，它的使用应服务于公共福利。3.仅出于公共福利才可征用。只可依照或遵循对补偿之种类和程度作出规定的法律进行征用。这种补偿应在公平地考虑公共利益和受影响之人士的利益的基础上确定。”1946年日本国宪法第29条则规定：“财产权不得侵犯；财产权的内容应符合公共福利，以法律规定之。”荷兰王国1814年宪法第13条第一款规定：“盖因公益所需而征用财产，须依照法律规定，并须事先保证给予充分补偿。”

[2]基于我国东、中、西部土地空间和用地需求量的不同，对于由政府还是人大来认定公共利益的土地规模，应当交由各省根据实际情况自行规定。

[3]目前，绝大部分省份和一些县市都出台了关于社会稳定风险评估的相关文件，但由于其中很大部分文件被标密或者宣传力度不够，导致这一机制的社会知晓程度不高，仅作为政府内部决策科学化的一种保障机制，被征地人无法将其作为参与和监督征地行为的有效方式，其内部性和封闭性导致其科学性难以保证，大量的征地行为即便经过了风险评估，然而还引起了集体上访甚至群体性事件也就不足为奇了。

【参考文献】

[1]季卫东.法治秩序的构建[J].北京：中国政法大学出版社，1999.12.

[2]王本宏，高志宏.公共利益界定主体研究[J].学术界，总第171期.

[3]连艳丽，戚森焱.我国土地征收补偿机制研究[J].中国集体经济，2008，（4）：34.

[4]周诚.我国农地征收应有合理的补偿值[J].中国土地，2006，（9）：22.

[5]陈小君.农村土地制度的物权法规范解析—学习《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》后的思考[J].法商研究，2009，（1）：16.

[6]丁文.土地征收救济机制之比较研究[J].法学评论，2008，（1）：72.

稿件来源：《河南财经政法大学学报》2013年第4期

原发布时间：2015/2/15 8:42:42

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