【关键词】：人权；立法

      人权的充分实现是人类长期以来不懈追求的目标。2004年第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《宪法修正案》，在中国历史上第一次将人权概念引入宪法，该修正案明确规定：“国家尊重和保障人权。”这是中国人权发展史上的重要里程碑。“人权入宪”犹如一道绚丽的晨光，让中国人对享有充分的人权充满了希望与期待。作为制度性实践，中国人权立法由此掀开了新的篇章。迄今，中国的人权立法已广泛展开，并取得了令人瞩目的成就，形成了以宪法为基础的，以各部门法为支柱，各种法律形式为载体的人权立法体系。但是人们对于人权立法的期待有增无减，特别是当人们寻找不到人权表达的出口时，人们的呼声更加强烈。理想与现实的反差，使我们在不得不在拷问中国的人权立法的同时，理性地分析人权立法中存在着的一系列两难问题。这些两难问题使得人权立法处于两难选择之中，如果只看到问题的一面而忽视另一面，畸轻畸重，都可能导致人权立法的偏颇。因此，在当下要促进我国人权立法沿着正确的轨道发展，我们首先必须理清这些问题。

      具体而言，中国人权立法主要存在以下几个两难问题：

     一、人权的普遍性与特殊性的矛盾

      承认人权既有普遍性又有特殊性已成为当今世界的共识，强调人权的普遍性与特殊性的统一似乎也成为了各国人权立法的准则。但是基于各国在政治、经济、文化上的差异，具体到何谓人权的普遍性、何谓人权的特殊性则仍有诸多的分歧，存有不同的判断标准。在一些西方发达国家比较重视和强调的是人权的普遍性，特别是在一定政治话语的笼罩下，人权的普遍性往往成为西方推行政治霸权的工具；而在一些发展中国家则比较重视和强调人权的特殊性，强调民族特征和地域特征的意义以及不同的历史、文化和宗教的背景。在中国，尽管国家已将尊重和保障人权载入宪法，但是我们还没有形成成熟的中国自己的人权的理念与保障模式。[1]在理论上和实践中对人权的普遍性与特殊性的认识存在三种倾向：一是严重的以西方观念为主导的倾向，即以西方的人权观念和人权标准作为标准来作为评判中国的人权立法状况；二是过分强调国家的差异性，对西方人权的普遍主义持彻底的否定态度；三是将人权的普遍性与特殊性进行协调，主张既要坚持人权普遍性的观点，也要强调人权的特殊性，强调在实现普遍人权时应作出由自己特定的条件所决定的优先选择。这些倾向反映在人权立法上，便是人权的普遍性与特殊性之间矛盾的协调问题，人们总希望在人权的理想与现实之间能够找到一个契合点，将人权的普遍性与特殊性结合起来。

      这的确是个难题。美国著名国际人权法专家路易斯·亨金曾提出：“人权是普遍的，它们属于任何社会中的每一个人。人权不分地域、历史、文化、观念、政治制度、经济制度或社会发展阶段。人权之所以称为人权，意味着一切人，根据他们的本性，人人平等享有人权，平等地受到保护—不分性别、种族和年龄，不分‘出身’贵贱、社会阶级、民族本源、人种或部落隶属，不分贫富、身份、才干、品德、宗教、意识形态或其他信仰。”{1}人权的普遍性表明人权对于人的无一例外性，它及于所有的人，无差别、无条件、不受剥夺，所有人仅仅因为是人而拥有权利，不涉及国籍、宗教、性别、社会身份、职业、财富、财产，或任何其他种族、文化或社会特性方面的差异。由此可说明，人权的普遍性是一种理想的状态，所追求的是完美的人的生存状态。但是正如米尔恩所言：“人类大多数没有，也从来没有生活在这样的社会里，在可以预见的将来也不可能如此。当前的经济、文化状况排除了这种可能。……在许多国家，尤其在组成所谓‘第三世界’的国家，这种理想标准无可避免地成为乌托邦。”{2}哈贝马斯也曾说过：“人权应当适用于所有人，而且没有任何附加条件。我们可以这样来设想人权在全球范围内的推广过程：即所有的国家都转变为民主法治国家，即每一个人同时又都享有选择国籍的权利。我们离这个目标的实现还很远。……还有很长一段路要走。”{3}于是人们尝试着将人权普遍性与特殊性相结合，探讨在不同文化载体下，追求人权的充分实现过程中的具体手段和模式。在这里人权被视为一种价值观，而价值观是文化传统的产物，多元文化传统必然带来多元人权观念，因此，“人权的体系是开放的，它的发展将永无尽头。”{4}在人权立法中，我们只能是在普遍性与特殊性之间尽量缩小差距，将人权的特殊性的适用范围逐渐缩小，人权的普遍性的适用范围逐渐扩大。我们应当将人权立法置于多元文化的语境中，但是不能用文化的多元性来限制人权立法的范围。文化传统和文化模式对社会政治、经济与法制的制约是长远而潜在的。面对理想与现实的差距，我们既要从理想来设计制度，又要从现实出发来追求理想，使人权立法及其制度设计趋近理想的状态。

     二、集体人权与个人人权的矛盾

      集体人权与个人人权的碰撞与协调问题也是中国人权立法中必须面对的问题。

      集体人权的概念是20世纪中期被提出来的。二战期间法西斯主义践踏人的尊严和灭绝种族的战争罪行给世界造成了巨大的灾难，人权问题成为国际法调整的对象，人权由过去单纯的个人人权发展为以种族权利和民族权利为内容的集体人权，集体人权的概念也随之产生。民族自决权是最早和最广泛被接受的一项人权。随后，发展权、环境权、处置天然财富和资源权、和平与安全权以及人道主义援助权等也都成为了集体人权的内容。集体人权开始在国际人权法范畴，后进人国内法领域。

      在国际层面，“几乎没有一个第三世界国家反对以集体的名义享有人权。”{5}

      在中国，国家对集体人权与个人人权进行了排序，主张优先发展集体人权，认为“实现和保障广大人民群众的生存权和发展权，是我们维护人权最基础、最首要的工作”{6}并提出要“切实把保障人民的生存权、发展权放在保障人权的首要位置”{7}。

      国家对集体人权与个人人权的排序是基于对多种因素考量而作出的，主客观兼而有之，其中既有历史的因素也有现实的因素。历史的原因可归结为国家主义的历史传统，以国家利益为神圣的本位，强调国家利益至上，强调国家的主动干预。现实的原因则可归结为外因与内因。外因是因为长期以来，不合理和不公正的国际政治经济秩序严重束缚着广大第三世界国家的发展。改变旧秩序，独立地选择自己的发展道路，提高发展中国家人民的生活水平已成为时代的呼声。内因则在于中国仍然是发展中国家，经济发展整体上还处于较低的水平，只有在保障经济可持续发展的前提下，其他各项人权的保障才会有实现的基础。因此中国将生存权和发展权等集体人权摆在人权优先发展的位置。江泽民1999年在剑桥大学演讲中曾指出：“今天的中国是一个有十二亿多人口的发展中大国，仍然必须首先保障最广大人民的生存权和发展权，不然，其它一切权利都无从谈起。”{8}就很能说明问题。

      当源自国家主义传统的集体人权作为首要人权而被提出，必然引起与源自自由主义传统的个人人权之间内在的、难以克服的矛盾。个人人权具有深厚的西方文化的色彩，自然法的理论与思想深蕴其中，个人人权被视为人与生俱来的权利，“人权就是人按照其本性生活并与他人生活在一起的权利。”{9}个人人权强调个人本位，注重个人权利的神圣性和不可侵犯性。个人人权主要和国家消极责任有关，国家只需消极的不作为，应避免干涉个人自由地发挥自己的能力。但是集体人权则与国家的积极义务有关，国家必须积极主动地创造条件推动实现生存权、发展权、环境权和和平权等集体人权，因此，也就要求国家干预个人想做的事情。有观点甚至认为：“个体主义意识形态和集体主义意识形态是不可调和的。”{10}因此，人权立法对此也会处于两难的状况。

      当今的中国正处于社会转型时期，各种社会问题纷繁复杂，各种社会矛盾异常尖锐和突出，一系列自然和社会危机事件的出现，社会的稳定性受到了极大的挑战，当诸如言论自由、结社自由、出版自由等公民权利与政治权利的落实会影响社会的稳定，社会的控制力会减弱时，国家需要出面干预，需要克制谦抑个人人权，而这时如何在维护社会稳定与保护个人人权之间取得平衡，找到相对的支点就是一门政治艺术和法律科学。但无论如何，国家的人权立法以生存权和发展权等集体人权作为首要人权，并不是说可以忽视或者牺牲其他人权的发展。而要确保这种平衡的正当性的生成，在立法中设置协商程序，建立平等、互相尊重的协商机制，通过意志协调达成共识，应是一条合理的路径。

     三、国内人权法与国际人权公约的矛盾

      20世纪90年代以后，为了更好地保护和发展人权，我国人权方面的国际合作、对话与交流广泛开展起来，1997年我国签署了《经济、社会和文化权利国际公约》（2001年2月全国人大常委会批准了该公约），1998年又签署了《公民权利与政治权利国际公约》。迄今为止，我国已经签署了20多个重要的国际人权公约。根据“条约必须遵守”的国际法原则，国内人权立法必须遵守国际人权公约中所要求承担人权保障的国际义务，实现国际人权公约的国内转化。

      在我国，国际人权公约所确认的人权主要是通过消极转化与积极转化两种方式在国内法中得到实现。消极转化是当国际人权公约与国内人权法的条款相一致时，该国际人权公约无须经过特别的转化程序即可在中国生效而直接适用。例如我国《民事诉讼法》第236条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”《行政诉讼法》第72条也有同样的规定。积极转化是指通过制定和修改的立法形式将国际人权公约的条款转化为国内法。积极转化是我国常用的方式。在20世纪90年代以来，我国制定和修改了许多法律，把国际人权条约的条款转化到中国的法律中，以解决国内人权法与国际人权公约不一致的地方，保证国际人权公约所确认的人权在中国的执行。我国人权立法在实现国际人权公约的国内转化上已取得了很大的成就，前联合国人权高级专员路易丝·阿博尔女士曾给予了高度的评价：“在决心采纳国际标准进行人权的基础性建设方面，中国取得了巨大进步。”{11}

      对于国际人权公约的转化，按国际法的规则，我国采取什么样的转化方式、空间和标准是可以进行自主选择的。“联合国宪章的条款力图在推动国际人权合作和尊重国家主权间找到平衡。人权公约体制的实施也是在国际监督和尊重国家主权间努力取得某种平衡的过程。”{12}但在这个转化过程中我们必然会遇到国际人权公约所要求的人权保障的普适性与因国情因素而导致的人权保障特殊要求之间的矛盾。受历史文化传统、领土面积、人口数量以及社会政治、经济、文化发展程度等因素的影响，要做到全面兼顾人权保障要求的普适性与人权保障能力的国情差异有一定难度。[2]以《公民权利与政治权利公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》所规定的条约义务来说，前者规定的是“即时义务”，后者只需国家承担“尽最大能力”“逐渐”达到公约所承认的权利“充分实现”的义务。这也是我国至今为何没有批准加入《公民权利与政治权利公约》的原因所在，也是为什么我国人权法与国际人权公约的要求尚存差距的原因所在。在我国《宪法第四个修正案》出台前，我国学者曾提出修宪时，将生存权、财产权、环境权、发展权、知情权、隐私权、经济自由权、迁徙自由权、平等权、接受正审判权等10项人权载入宪法{13}。这些权利都是国际人权公约所确认的人权。尽管来自各方面的呼声很大，但2004年的《宪法修正案》只是涉及上述人权的部分内容，并没有对上述人权作出全面、明确、具体的规定，其原因自当出自于上述的困境。

      “按照联合国宪章所宣布的原则，对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础”[3]，立足中国国情，积极促成国际人权公约的国内转化，缩小国内人权法与国际人权公约的差距，当为理性之举。

      “过去已经向我显示如何建设未来”{14}，中国人权立法任重道远。

【注释】

[1]有学者提出在中国已基本上形成了人权发展的“中国模式”，并将其概括为“一二三四”，即中国人权保障坚持科学发展这个基本理念；人权法治建设立足实现权利与义务的辩证统一和权利与权力的良性互动这两个基本点；人权保障寻求三位一体，平衡推进经济、社会和文化权利与公民权利和政治权利的协调发展，强调切实把保障人民的生存权、发展权放在保障人权的首要位置；人权保障力求四个统筹，即统筹尊重主权与保障人权、国际人权标准与国内立法、人权发展与社会转型、实践发展与理论创新四个方面。（参见：罗豪才，宋功德。人权人法的权衡与平衡[G]//姜明安。行政法论丛：第12卷。北京：法律出版社，2010:10。）

[2]《公民权利与政治权利公约》第2条第2项规定：“本公约缔约国承允遇现行立法或其他措施尚无规定时，各依本国宪法程序，并遵照本公约规定，采取必要步骤，制定必要之立法或其他措施，以实现本公约所确认之权利。”《经济、社会和文化权利国际公约》第二条第一项规定“每一缔约国家承担尽最大能力个别采取步骤或经由国际援助和合作，特别是经济和技术方面的援助和合作，采取步骤，以便用一切适当方法，尤其包括用立法方法，逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现。”

[3]参见：《经济、社会及文化权利国际公约》序言部分。

【参考文献】

{1}路易·亨金.权利的时代[M].信春鹰，吴玉章，李林，译.北京：知识产权出版社，1997：3.

{2}米尔恩.人的权利与人的多样性[M].北京：中国大百科全书出版社，1995：3.

{3}哈贝马斯.论人权的文化间性—假想的问题与现实问题[J].中国法学，1996，（1）.

{4}徐显明.对人权的普遍性与人权文化之解析[J].法学评论，1999，（6） ：16-22.

{5}徐显明.人权主体之争引出的几个问题[J].中国法学，1992，（5）：35-39.

{6}江泽民.全党全社会进一步动员起来，夺取八七扶贫攻坚决战阶段的胜利十五大以来重要文献选编（中）[M].北京：人民出版社，2001：846.

{7}人民网.胡锦涛致信中国人权研究会：切实推进人权事业发展[EB/OL]. [2012-11-28]. http：//poli-tics， people. com. cn/GB/1024/8505506. html.

{8}江泽民在英国剑桥大学的演讲[EB/OL].[2012-11-28].http：//news. xinhuanet. com/ziliao/2000-12/31/content 488948. htm.

{9}托马斯·弗莱纳.人权是什么？[M].谢鹏程，译.北京：中国社会科学出版社，2000：132.

{10}托马斯·弗莱纳.人权是什么？[M].谢鹏程，译.北京：中国社会科学出版社，2000：6.

{11}尤雪云，王演兵.联合国人权高专接受本刊专访谈话录[J].人权，2006，（1）：11-12.

{12}范国祥.国际人权公约的法律监督[J].北京大学学报：哲学社会科学版，1999，（5）：37-44.

{13}齐彬.中国宪法有待增加十项人权：访中国政法大学校长徐显明[J/0L]. [2012-11-28]. http：//www.chinanews. com.

{14}伯尔曼.法律与革命—西方法律传统的形成[M]北京：中国大百科全书出版社，1993：序言.

稿件来源：《现代法学》2013年第2期    作者：宋方青

原发布时间：2015年2月6日

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