【关键词】：回应型法；工具主义；法律变革

      关于法律的核心概念与根本属性的争论，构成了法理学发展史上的一个无可回避的议题。以约翰·奥斯丁为代表的分析实证法学派，将法律定义为一系列具有内在强制性的命令；而近现代的前苏联法学理论则直接将法律解释为以暴力为后盾的代表国家意志的统治工具。

      那么，法的核心属性是否仅局限于“强制性”或“工具性”呢？伯克利学派的代表人物菲利普·塞尔兹尼克和菲利普·诺内特在《转变中的法律与社会：迈向回应型法》一书中，从法律社会学的视角阐述了目的性之于法律制度和法律秩序的重要性，并将法律视为“回应各种社会需要和愿望的一种便利工具”。因此，从工具性与目的性之间的辩证关系入手，探究法律的回应性特征，是理解与把握现代法律和法治的内在要义的一条有效路径。

     法律的追求

      从实证法的角度分析，人定法一般是“人为理性”作用的结果，无论这种作用是“发现”习惯或经验中的法律，还是“建构”基于现实的理性指导下的法律。因此，法律在根本上是目的性的，即法律是由人制定并为保护和增进人类福祉而服务的制度规范；也正是在此意义上，法律又是工具性的，即维系社会运转、回应社会需要的制度工具。

      本书中所论述的回应型法，着重强调了回应型法的目的原则。作者所要阐明和传达的这些“目的”是价值性的，被作为法律的追求，同时也作为对法律作用方向的约束。而所谓的回应性，也是对本质上反映这些“目的”的各种社会问题的法律回应，是法律为了达到或体现其追求的目的价值，而应社会变动来进行自我改革与完善的一个动态过程。

      实际中的“目的”可以包括：结果上的实质正义、形式上的程序正义以及二者之结合，也可以包括普遍性的公共利益的实现、特殊群体（如弱势群体）的差别利益的平等实现等。

      总之，问题的关键是，法律都应当受目的性约束，并通过自身的工具性价值服务于最终目的的实现。在这个意义上，目的的正当与否也是检验法律之“善恶”的标准，甚至是终极标准。

     两种法律工具主义论

      一是国家主义的法律工具论。这种法律工具论也承认法律的存在是具有目的性的，但目的的归属不是人或其集合，而是抽象的国家。国家主义法是国家暴力的统治工具，具有极强的行政手段性和政治意味。

      在作者看来，这一类型的法律“使所有的价值和利益服从于追求由国家决定的绝对优先考虑的某种单一事项”，因而是“压制性的”。在强调集体主义的国家中，公共利益或集体的利益是高于个人利益或其集合的，当利益冲突时，在价值排序上，集体也是优先的。

      二是多元主义的法律工具论。这里的多元主义，主要指的是利益形态的多元性；而利益在根本上所体现的是对作为个体和主体的人的利益的回归。这样的法律工具主义理论更符合法律的一般性的正当目的，它是一种回应性的工具主义，即回应不同且变化的利益要求和利益冲突，并区别性地加以保护和实现。总之，多元主义的法律工具论，强调的是作为法律服务对象的人的主体性，并通过对主体福祉的能动反应，发挥其工具性作用，同时完成其存在的价值。或者说，在一定意义上，这种法律工具论，在理论基础上体现的是一种自由主义的思想，其关注的核心是个体与社会的福利。

      再回到本书的体系中来，作者所论述的三种法类型中，压制型法和回应型法在总体上是工具主义的。压制型法在现实中主要对应的是国家主义的法律工具论，在另一层面上，则对应的是一种一元主义的法律工具论——即法律所反映和体现的是单一性的利益或利益的集合，只为一种（阶级的或集体的）主体服务。回应型法则要求所有的法律均须符合正当的目的原则，因此，其所体现的利益和调整的对象必定是多元的和变动的。回应型法更加注重作为主体的个体之间的实质上的公平或正义。

      而自治型法在总体上不是法律工具主义的，它更符合形式的或逻辑的法律标准，更强调法律的绝对权威和稳定性，因而在一定程度上是僵硬的。法律的僵化和僵化的法律，常常易于使社会中的人们对法律之本质的认识发生偏差，从而倾向于将法律视为目的或原则，而非手段和工具。这种法律，在本意上一般是善的，但常常不是符合实质正义的。

     目的性与法律变革

      法律变革的两种模式——“风险大”与“风险小”的选择。所谓法律变革，应该指法律对社会的反应，或者说法律与社会秩序和社会控制间的关系的变革与进步；而法律变革的模式，也主要指法律与社会互动过程的方式及特点。

      在书中，作者总结了两种代表性的法律变革模式。

      一种是以自治型法为代表的“风险小”的稳健的法律变革模式。这种模式集中关注法的稳定性和权威性，不容许通过授予过大的自由裁量权的形式，使法律权威体系受到侵蚀，法律变革只能通过政治途径来达到。

      这里的政治途径，笔者认为主要有两种表现。

      一是通过立法机关的作用。在现代政治国家中，立法机关其实是最主要的政治机关，它集中体现了这个国家的主流意志和主要利益要求，进而依据这些意志和利益制定法律；因此，立法机关的作用，是此模式下法律变革的常规性和正当性方式。

      二是政治变革导致的法律变革。从历史的角度可以看出，特定的法律体系是具有时间性和空间性的，且常常是和特定的政治意志和政治利益相对应的；当一国占统治地位的政治意志和利益变动后，法律体系也常常随之变动或更换。这种政治变革可以是政治改革，也可以是政治革命，总之，体现的是主流利益和意志的变更。

      另一种是以回应型法为代表的激进的“风险大”的法律变革模式。这种模式首要关注的不是“权威”，而是一种体现实质公正的“秩序”。法律的变革，是通过法的开放性和参与性所达到的回应社会实际问题的功能性活动而实现的，因此，这种模式更加注重民主的或政治的因素对法律变革的作用。

      此外，这些法律都是在遵循特定的目的原则的基础上，通过对社会的“有目的的调整”，力图实现公共利益、个体正义和社会秩序的多维平衡；同时，在这个过程中也包含了法律的渐进式变革过程。

      合目的性的法律变革之道——迈向回应型法。回应型法的首要特点是“目的的支配地位”，因而，回应型法又可称为“目的型法”，它是区别于传统的体现形式正义标准的并以结果为导向的法；也即，这种法以追求某些于主体性的人类有益的普遍的善或共享价值为目标，更为关注法律调整的实质正义效果。

      从另一个角度看，合目的性的法律变革之道，是受目的检视和指导的，不断回应社会现实及人的变动的实际需求的自我完善模式。如作者所言，“普遍的目的势必是软弱无力的，也就是说它们太抽象、太模糊，以致它们既未提供判决的指导，也未提供清晰的标准”，因此，“回应型法的一个重要方面就是界定使命，即，把普遍的目的转化为具体的目标”。也即，回应型法“关心的是立法性事实而非裁判性事实，是可选择的政策的实际模式和系统效果，而非特殊结果”。

      以上述原则为指导，目的型法的变革途径就应当是，应社会要求的更新而及时调整旧有的目标格局和界定新的具体目标，并通过充分的法律参与和政治参与来保障这一变动过程的顺利实现。总之，作为实现社会目的之工具的法律，其产生、运行和变更的过程，均是一个通过保持或修正自身同正当目的之间的一致性的动态过程。

      其实，笔者认为，本书作者所论证的回应型法，在本质上最接近一种人本主义的体现实质公平和正义的法。正如作者所说，“在一种目的型体系中，合法性就是在实在法及其实施中不断减少专横武断……就是要求一种能够超出形式上的规则性和程序上的公平而迈向实质正义的法律体系”。因此，法律变革的最佳路径，是探寻一种与正义价值具有最大公约性的道路，从本书的主旨看来，即迈向回应型法。

稿件来源：《人民法院报》2015年2月6日     作者：肖明明 

原发布时间：2015年2月6日

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