【关键词】：法治原则；民意正当性；刑事理性策略

    世纪之交以来，刑事司法[1]领域的民意表达异常活跃，民意与司法的碰撞引人注目，个别重特大案件中的司法直接被卷入了民意大潮的漩涡，司法受到了不同程度的影响，甚至独立性被严重干预，影响了司法过程和结果的公正。由此提出了很多现实的法治问题，即民意应否被司法裁量考虑及实质根据何在，如果可以则能够允许到怎样的限度，如果不予考虑应如何回应及有无补救之术。本文通过对民意影响司法的现状梳理、民意的性质分析、民意表达与法治实现的关系，以及司法与刑事政策的民意策略等方面，展开条分缕析式的实证与理性论证，以期对此现实司法问题的妥当应对提供一些参考。

      一、问题的提出：民意过度介入影响司法公正

      民意只要有所表达，司法被影响的可能性就已存在。不可否认，部分民意能起到提醒司法关注并促进司法的有益作用，但之所以民意对司法的影响成为必须浓墨重彩予以论证的问题，恰恰在于现实司法过程中民意已过度地介入其畋域，从而影响到了司法公正。

      （一）民意影响司法的现状

      1.民意影响司法的案例铺陈。民意影响司法成为当今中国司法现状的一个显著特征，影响案件之多、范围之广、程度之深，可以说在中国法制史上是前所未有的。民意广泛关注的刑事案件有湖北佘祥林杀妻案、云南孙万刚故意杀人强奸案、河南张金柱酒后驾车致人死伤案、云南杜培武故意杀人案、湖南滕兴善杀人案、河北聂树斌冤杀案、辽宁刘涌黑社会性质组织案、广东许霆盗窃案、湖北邓玉娇杀人案、陕西邱兴华杀人案、四川孙伟铭醉驾案、广东梁丽拾金案、浙江胡斌飙车案等。在这些案例中，民意已超越了一般意义上的影响，而是干预甚至“压迫”了司法。民意干预司法导致重判误判的案例，比如张金柱案[2]和刘涌案[3]。前者本是普通酒后驾车交通肇事逃逸致人死伤的案件，后者属于组织、领导黑社会性质组织致人死伤的案件，两案共同之处在于民愤极大，要求判处被告人死刑立即执行，而新闻媒体对民意的形成和表达产生了决定性作用。理性看待这两起案件，被告虽然罪行严重但不致死刑立即执行，张金柱临刑前哀叹“我死在你们记者手中”，该案至今仍被众多学者当作“新闻审判”和“媒介杀人”的例证。民意干预司法导致冤假错案的也有，比如佘祥林案[4]。该案中，“被害人”根本没有被杀，但其亲属通过组织群众签名上书、多次上访等形式，对司法机构施加压力，最后佘祥林被判长期徒刑，与民意干预有直接关系。因民意干预司法而致轻判的案件在实践中也存在，比如新疆生产建设兵团蒋爱珍案。[5]被告人因被诬陷、申诉无果而激愤杀人多名，被判处有期徒刑，虽然该案存在被害人过错的情节，但从宽幅度之大是令人质疑的。现实生活中民意干预司法的案件呈现以下特征，要求被告人被重判的案件即所谓的民愤案件，更容易激起轩然大波并被记录下来，而导致轻判的案件引起相对较少的关注。这首先是由我们民族还不够文明轻缓的法律心态决定的，再则与具体案件特点有关，轻判案件的被告人多是普通社会群体，而民意本身就是“民权力”的象征，而像张金柱案和刘涌案这类被重判的案件，被告“官员”和“犯罪头目”等特殊身份起到了不少民愤“催化”作用。

      2.民意影响司法的样态分析。民意对司法的影响随着社会的发展呈现出不同的样态，并呈现出模式化的特征。在传统的乡土社会，社会物质生活条件限制了人们的社会交往和社会关系的范围，人们生活在一个狭小的“差序格局”中，依据自己的道德观念和朴素情感发表对周围事物的看法和态度，听命于自己，在多数情况下，民意就是审判的依据，“民众的声音就是神的声音”（西原春夫语）。那时的民意表现出单一性的样态，原生、直接、个人化、地区性，具有利益倾向，民意更多地指向具体的个案和个人。进入现代社会以后，社会的进步和科技的发达使得民意的形式与内容、传播途径与方法、作用的方式和结果都发生了深刻的变化。民意呈现出多样化的样态，有来自犯罪嫌疑人或者被害人的请愿书、有当事人或者司法机关聘请的专家论证意见书、有媒体的报道尤其是网络评论，还有“游行”、“示威”等宪法权利异化的静坐、上访、围攻国家机关、群体性聚集等样态。民意也有了不同的种类，如有原生的未经加工的民意，也有经过加工或被操纵的“民意”；有基于自身利益的民意，也有基于对公共安全的期待或者依赖而发表的民意；有基于个人的同情怜悯主张宽宥的民意，也有基于义愤仇恨主张严惩的民意。民意作用的方式、时间、对象、结果等趋向复杂化，目前民意对司法的影响已经形成一个固定模式，即针对个别案件的一定的民意或专家意见，经过媒体的推动，成为具有相当影响力的社会舆论，引起某些领导或机构的关注，在司法程序启动之前或过程中“先定后审”，或者引起司法监督程序干预司法。[6]

     （二）民意影响司法的原因

      1.民意自身层面：合理性的片断。（1）民意本身不能完全排除合理性的成分，这是其萌生影响司法冲动的自足性理由。民意中包含了人们对犯罪行为的愤恨、对犯罪人的谴责和被害人的同情，进行报复的人类本性和救济正义的朴素观念，以及恢复被犯罪扰乱的社会生活秩序的愿望，这些社会心理具有正当性，是社会不断文明进步的必然要求。对于民意表现之一的民愤，法国刑法学者斯特法尼曾指出，“现代立法者既要追求道德的目的，又要追求实用的目的。……道德目的是与刑罚的‘报应性质’相联系的。受到危害的社会迫使犯罪人承受某种痛苦，以作为对社会本身所受痛苦的补偿。人们对犯罪的愤恨也影响与引导着社会对犯罪所作的这种反应。这种愤恨对于社会的正义是不可缺少的。长期以来，社会始终在尽力维护这种健康的愤恨情感。”[7]法国学者涂尔干以社会学视角论述了集体意识之于犯罪成立的意义，他指出明确而强烈的共同意识是刑法的真正基础所在，如果一种行为触犯了强烈而又明确的集体意识，这种行为就是犯罪，犯罪在本质上是由对立于强烈而明确的共同意识的行为而构成的。[8]（2）我国法律对司法监督的原则性规定和司法系统推行的一系列改革措施，一定程度上为民意影响司法提供了实证法依据。我国《宪法》第3条第3款规定，审判和检察机关受人民代表大会监督，第41条规定了我国公民对于任何国家机关和工作人员有批评和建议的权利，对其违法失职行为有申诉、控告和检举的权利。

      2.历史传统层面：大行其道与权且之策。（1）我国自古以来有民意渗透司法的传统，天理人情成为与律法并行其道的裁判依据，“那些受到称道、传至后世以为楷模者往往正是这种参酌情理而非仅仅依据法律条文的司法判决”[9]。受占统治地位意识形态的儒家思想指导，“德主刑辅”是基本的治国策略。除了中央设立专门司法机构外，地方直至基层都是行政与司法合一的体制，没有职业法官，“经义决狱”大行其道，民意在很大程度上取代法律职业思考的传统，对现在不可能没有影响。[10]（2）民意在新中国建立后相当长时间内作为量刑因素存在，并且取得了一定效果的实践，使得司法者面对民意很难理直气壮地表示拒绝。由于没有制定完备的法律，导致了很大程度上依靠党的政策精神办事，民意也不失为一种“公意”，成为事实上影响量刑的因素而长期存在。加上人民群众受文化知识、法律意识的局限，短时间内尚不能认识到国家利益与人民利益在根本上的一致性，出于巩固政权，需要得到广大人民群众的支持，量刑考虑民意是必要的。[11]

      3.现实社会层面：社会发展和观念的推动。（1）从深层次原因来说，当代中国社会的快速发展以及价值多样化，可能带来法律与某些民意脱节，政治经济发展不平衡的大国，或为保持国家法治统一，或为兼顾各地具体情况，也难免引发法律与民意的紧张。很多个案中的民意诉求实际是对转型社会时期不公正现象的“移情表达”，比如张金柱案就是民众对公安队伍违法乱纪不满情绪的集中宣泄，孙伟铭案体现了民众对贫富差距的不满等。（2）利益驱使和民众法治意识增强，必然使司法承受来自各方面包括民意压力。司法处理纷争影响到不同社会关系和利益，在一定程度上，司法裁决就是对社会资源的重新配置，因此必然处于各种社会矛盾和冲突的中心。各种利益团体、机关和个人都在‘追求正义’的信念支持下对司法寄予期待，政府可能会把消解社会危机和进行社会整合的负担交由司法机关承受，新闻媒体通过张扬案件事实中的催人泪下的细节和判决理由的争点来介入对司法公正的解释和判断，普通民众则企望司法官员扮演“青天老爷”或“上帝”来拯救他们所遭受的社会冤苦，这些期待驱动了人们积极参与司法的热情。[12]（3）科技、传媒和资讯的发达，为民意的形成和传播提供了便捷。除了传统的报纸、电台和电视台以外，新兴的传媒手段和传播渠道，比如网络和手机上网等，使得资讯无处不在、随处可见。民众对刑事案件发生和司法的过程实现了零距离接触，也加速了人们对案件、法律和司法的交流和发酵。比如张金柱案发第二天在司法尚未介入时就被媒体报道，基于不同立场的民众掺杂不同情感对案件进行评论，先行开展“媒体的道德审判”，无疑会对司法产生巨大影响。

      4.司法现状层面：自觉回应与被迫承受。（1）在构建社会主义和谐社会的背景下，司法被赋予更多的社会责任。“司法为民”、“服务大局”和“为人民群众排忧解难”等司法理念与20世纪末以来最高人民法院所推行的一系列司法改革实践，是刑事司法领域对待民意的主动回应，比如人大可以对司法进行个案监督，法院接受媒体与人民群众的监督，甚至试行庭审过程现场直播，法院系统开展“争创人民满意的好法院，争当人民满意的好法官”活动等，为司法中民意的介入提供了门径。学界关于“司法民主化”或“司法大众化”论证也起到了推波助澜的作用。司法职能已不仅仅是居中裁判，而且要保证平息纷争和社会稳定，因此司法不能不考虑民众对审判结果的接受程度，追求“法律效果”与“社会效果”的统一。（2）现实中某些个案的司法不公成为垢病，引起了社会公众的不信任，是民意干预司法的诱因。比如杜培武案和佘祥林案是冤假错案的典型，真相披露后引起舆论一片哗然。邓玉娇案也是在社会各界的广泛关注和推动下，不断还原事实真相，案情朝着有利于被告人的方向发展，最后作出“免予刑事处罚”的有利被告判决。当这些个案民意监督司法取得了较好效果时，民意自身就会得到一种确证，并把这种确信扩大到其他个案中，从而大量出现民意与司法相碰撞和交锋的现状。相反，普通民众对民意影响和干预并不排斥，甚至对这种“民权力”监督“公权力”和参与决策的形式欢欣鼓舞。

     二、司法的态度：法治不允许盲动的民意

      （一）民意自身妥当性的拷问

      1.民意的负价值特性。（1）民意在很多情况下是非理性的。民意的本质是民众对案件各种事由特别是行为后果和行为人主观恶性的综合反映，融合了民众的价值观、道德观、伦理观和法律观等多种意识，并不必然代表正义，只是案件发生地区或领域社会民众价值观的体现。当这种集体意识与社会文明进程相统一，并促进人类理性发展时，这种民意对判决的影响就是正面的，就能促进司法公正；反之，当集体意识代表狂热、报复、偏见和私利时，它对判决的效应就是负面的，会扭曲司法公正，而民意往往就是非理性和善变的。[13]研究大众心理学的法国学者勒庞说过，当群体心理形成时，便造成了教条主义、偏执、人多势众不可战胜的感觉，以及责任意识的放弃。[14]因此，民意很难保证理性，比如邱兴华案的舆论讨伐狂潮中，竟有网友主张对其施以古代最残酷刑罚“凌迟”，也有不少跟帖响应，此时的民意已经完全是对文明的反动和历史的倒退了。（2）民意具有可变性。民意的有无及大小，往往随着发案率等治安形势、案件发生的时间地点与民众的社会背景、财产状况等自身情况等不同而发生变化，这在涉及死刑的案件中表现尤著。“民众的集体意识与正义情感不仅具有非理性、情绪性，而且往往变动不居、起伏不定，往往一个孤立的突发的恶性犯罪案件就能在很大程度上改变公众对待死刑的态度。在许多情况下，我们都会看到这样的现象：每当由于司法错误而错杀无辜的案件发生时，废止死刑的论调就高耸入云；相反，每当社会接二连三地发生惨不忍睹的重大刑案后，社会大众对于罪犯的厌恶程度大为增高，每个人主观上的报应需求也跟着大幅度上升，因此存置死刑的论调就大行其道。”[15]媒体报道的角度不同会直接影响民众关注焦点，从而使民意的内容发生变化，孙伟铭案就是民意“倒戈”的例证。[16]（3）民意具有易误导性。民意是集体情感的表达和宣泄，带有浓厚的感情色彩，很容易被煽动和误导。在当今信息化社会，一种意见一旦被大众传媒所传播，就被赋予了公开性、显著性和权威性，即使传播的并不是多数人而是少数人的意见，人们也往往会把它当作多数人的意见来看待。[17]人们的心理往往倾向于接受大多数人的意见，并由此形成“群体极化”（group polarization）现象，一旦某种意见被放大或“发酵”，就失其本来面目了。（4）民意有时具有虚假性。现实生活中案件双方为争取正当利益，有时是谋求不正当利益，会采取各种手段、动员一切可动用的力量，人为制造“民愤极大”等民意，向司法施加压力。民意表达的形式更多情况下是借助媒体（特别是网络媒体）这一载体，而媒体有着自身的能力限制和价值取向，不明真相的民众所接受的案件事实总是被媒体“编辑”过的，在此基础上发表的个人看法和观点，再经媒体“编辑”后汇聚到新的民意大潮中，由此展现出来的民意只能是片面的了，一定程度上是被垄断话语权的机构和人员“加工”甚至是被“强奸”了的民意。

      2.民意判断的复杂性导致其不具有操作性。民意无论从形式和内容都很难判断，或者说根本不能被判断，民意本身就是值得质疑的命题。（1）民意的主体范围难以确定，即哪些人所表达的民意才应该被考虑。现实社会中，存在各种利益群体与阶层，案件双方肯定有自己的诉求，此外还有与案件双方关系密切的近亲属和其他人、法学专家和律师等职业群体、被称为“第四种权力”的媒体（媒体既是信息传播的媒介和载体，也是带有自身价值取向的机构和实体），以及更多的普通民众。案件双方有自身利益难免带有偏见，普通民众不了解案件和法律，只能依赖媒体和法律人士，而“专家意见”也常受质疑，媒体更是“百花齐放、百家争鸣”。（2）民意的形式范围难以确定，即哪种方式所表达的民意才认为是合适的。民意的形式多种多样，有案件双方及其近亲属自己采取的，比如上访、静坐甚至自伤自残或自杀，有借助其他社会力量声援或参与的，比如专家论证意见书、媒体掀起的舆论（特别是网络民意）、纠集民众签名、围攻国家机关、群体性聚集等。其中有的缓和，有的激烈；有口头和书面表达的，有的付诸行动；有的势单力孤，有的人多势众等。民意根据价值取向的不同（根据是否有利于被告），还可以分为民愤、民悯和相对中立。似乎谁造势的舆论压力大，就更容易影响司法。（3）民意的真实性标准难以确定。只要在诉讼过程中，民意判断的落脚点只能是司法者。即使上述形式意义上的民意主体和形式范围能够确定，真伪的判断也仍然是问题。个体的、缓和的、理性的表达，还原其本来面目是有章可循的，但舆论案件往往都是经过各种载体以“集体民意”形式出现，这种民意真实性的判断便存在极大困难。（4）民意的正确性或公正性标准难以确定。大多数或主流的民意并不能自证其公正，主流也隐含着专制主义的危险。在价值多元和社会分层的时代，民愤或民悯都是从各自角度所作的评判，相对中立可能是各打五十大板，未必就意味着公正。“体现时代发展方向”本身就是包含着价值取向的标准，以此来评判民意正确或公正性缺乏足够的说服力。总之，民意是客观存在的，但又是难以定义和把握的，真实、正确和公正的民意是无解之谜。无怪乎美国学者凯伊（V.0. Key）发出感慨，“要很精确地来谈民意，与了解圣灵工作没有两样。”[18]民意判断的复杂性，归根到底是由于民意本身不是一个严格的法律概念，不具有制度性和规范性特征。

      3.司法时的个案民意不能等同于立法时的民意和一般意义上的民众法感情。日本学者西原春夫探求处于刑法背后的提案和制定的原动力，认为刑法的根基在于人的欲求，同时不遗笔墨地阐述了“个人的欲求”和“国民的欲求”之间的差别，指出后者才是处在离制定刑法比较近的地位的原动力。西原先生在肯定了由被害者及其亲属、朋友等与被害者有密切关系的人所代表的“个人的欲求”含有直观上的正确成分因而不能无视的同时，也明确揭示了其片面性和情绪性的非正确的成分，特别是在发生了特别悲惨结果的犯罪情况时所可能导致的滥用刑罚的可怕性。最终，只有被引入合理轨道的、综合平衡后的、缓和下来的、被修正了的“国民的欲求”才值得考虑。[19]在我们看来，这种所谓的真正的“国民的欲求”已经超出了“个案民意”的范畴，而是回归到提案和制定刑法原动力基础上所讨论的属于“立法民意”的范畴。相当多的肯定民意的观点，援引了日本学者大谷实的论述：刑罚正当化的理由虽然是实现抑制犯罪的目的，但其终极目的却在于维持社会秩序。因此，为满足社会秩序，满足社会的报复感情，维持国民对法律的信赖便显得极为重要。国民的一般法律信念中，只要对于一定的穷凶极恶的犯人应当科处死刑的观念还存在，在刑事政策上便必须对其予以重视。有关死刑存废的问题，应根据该社会中的国民的一般感觉或法律信念来论。[20]大谷先生是针对死刑刑事政策作以上阐述的，在刑事政策上必须考虑民众法感情来决定死刑的存废，这一真知灼见我们是完全赞同的，也与西原先生的上述原理相契合，但并不是针对个案司法而言的，并不能为民意干预司法提供佐证。立法要总结司法实践经验和保持适当的前瞻性，不同于司法中现时的、个案的被动回应来说，它是对以往大量同类型案件的主动总结和将来类似案件的能动展望。因此立法时的“民意”是广泛征求社会各界（包括专家学者、司法实务界和普通民众）的意见，并且遵循严格的立法程序，足以保证客观、理性和公正的“公意”。在立法提案和制定时，每一个人都是被假设的犯罪人或将来可能的被害人，他们为了最大限度的保障或保护自己的利益，必须理智的平衡该种利害关系。显然，司法中涉及的个案的民意，都是带有很大特殊性和不平衡性的“个人的欲求”，特殊性表现在案件本身存在差异以及是否受到民众关注与关注程度的不同，不平衡性表现在案件双方力量对比不对等，往往强势的一方更能够发动媒体和专家的力量为我所用，从而主导民意的话语权。在这个意义上，可以说司法中的个案民意并不是真实的民意。

     （二）法治自身确证的要求

      1.从人类法制史来看，司法的产生本身是对民意的有益扬弃。“以眼还眼、以牙还牙”是朴素正义感和报应观念最直观的表达，植根于人的本性之中。报复的情绪伴随着犯罪而产生，同态复仇、血亲复仇等是解决争端的最原始、最直接的方式。任由被害人的意志发挥，很可能走向极端，导致无限循环的复仇，不利于社会秩序的稳定和人类自身的维持。决斗是人类发明的另一种方式，以牺牲双方实力的实质不平等来换取形式的平等，多少克服了以往方式的弊端，但本身有违公平正义也不可能广泛适用。文明的标志之一就是设计出合理程序降低情绪反应的作用，努力做到冷静和理性的处置。因此，作为中立人的国家以及法律及其配套的制度规范便应运而生，司法由此成为一项职业化的活动，由法律专业人员运用专门的知识与技术来定纷止争，以合法公正的形式排泄被害人和其他人心中的报复情绪，满足公正的愿望，并且更好的保障犯罪人和保护社会。从这样一个角度看，司法是对民意的一种有益的扬弃。如果完全顺应民意，则完全没有必要出现这么一套“繁琐而又复杂”的司法机构及司法程序，这样无异于引导我们整个社会走向人类的最极端、最野蛮的本性。

      2.个案民意即使在有的情况下代表了多数人的、公允的意愿，基于人权和法治的考量，司法也应该保持应有的克制。首先，民意某种程度上体现了民主的思想，但稳定是法治的美德，现代国家民主与法治均不可缺，民主不仅需要法治的保障，而且需要法治的约束，特别是涉及公民的基本权利问题，要防止流水的民意左右法律。[21]如果法官完全顺从民意，便可能出现对一个社会中少数派的不宽容，走向“多数人的暴政”。[22]民意常常打着揭露腐败、伸张正义、帮助弱势群体的旗号以“正义”化身显现，给人以不可抗拒的无形的压迫，“一旦受害人或社会团体在伸张正义的习俗指引下重新行使了司法的功能，他们就完全忽略了国家，有时也避开了法律框架以及司法机关的一切监督制约”[23]，从而造成法律的虚无主义。其实，正义感本身也未必可靠，德国思想大师马克斯·韦伯指出，“经验证明，除非‘正义感’在客观或主观利益此类‘实用因素’的坚定指引下发挥作用，否则，它是很不稳定的。我们现在还不难看到，正义感容易波动，并且，除了极少数一般性和纯形式的公理以外，很难表达。至少就我们目前所知而言，各国不同的法律制度不可能从‘正义感’中推演而出。‘正义感’具有明显的感情色彩，因而不足以保持规范的稳定性。可以说，它是导致非理性判决的诸因素之一。只有在这一基础上，我们才能够研究‘民众’态度的范围。”[24]普通民众在认定一个行为是否构成犯罪以及应当重判或轻判上，依据的是感性的道德判断标准，与司法裁判所应当依据的理性的法律标准，无疑存在冲突。相比于正式的犯罪抗制机制而言，民意既没有刑事实体法中保障人权的基本原则与机制（如罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则及相关机制），也缺乏刑事程序法中保障程序公正的原则与相关机制（如疑罪从无原则、严格的证据规则、辩护原则及相关机制），没有约束的民意如同不受制约的权力是极其危险的，极易导致对人权的侵害和法治的破坏。

      3.即使个案司法可能有失公允，也应该拒绝民意、无条件依法而司。判决之前的司法必须严格依照罪刑法定原则（实体和程序法）进行，包括案件双方严格按照事实和法律合理表达诉求，司法者排除案外因素“有法必依”，对争议裁决也严格按照法律规定上诉或再审等救济和法律监督程序。即使个案的生效判决当时看来有失公允或者事后被证明是误判错判，也必须被无条件遵守和执行。而绝不容许漠视事实和曲解法律，迁就民意非法裁决。这是因为“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”[25]在此情况下，特定个案公正的牺牲是必要的，哪怕判决之后马上出台刑法修正案或司法解释，对以后的司法进行纠正指导，但在规范性法律文件生效之前，该案只能如此判决和执行。该案公正的牺牲正是为了保证今后类似案件的公正，以法律的理性克制民意的非理性，是一个国家走向成熟的法治社会的必经阶段，最终是顺应民意和造福民众的。反之，即使特定个案中司法迁就民意带来了民众可接受的“公正”结果，也无法保证此后的一系列个案能获得总体的、系统的良好效果，从而无法保证民众受到法律的同等对待。以一案之民意废法，带来的是对法律的消解，司法永远被民意所裹挟，整个法治的松弛和法治国大厦的崩塌。立足于中国法治实践的现状，相比于有法可依，有法必依更具严峻性。一方面是由立法进程明显加快，中国特色社会主义法律体系逐步完善，而法律执行的效果欠佳之现状决定的；另一方面，实践中推动司法比在纸面上完善立法，更具有法治积淀的现实意义，因为司法将“死”的法律变成了“活”的法律，司法的价值不容低估。

      4.司法远离民意是司法独立的应有之意，是促进法治的必然抉择。我国《宪法》第126条和131条分别规定，人民法院和人民检察院依照法律规定独立行使审判权和检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。《人民法院组织法》第4条和《人民检察院组织法》第9条分别重审了上述规定。有的国际组织决议也体现了上述精神，1985年第7届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过并经联合国大会批准的《关于司法机关独立的基本原则》明确要求司法机关应不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接或间接不当的影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，不论其来自何方或出于何种理由。司法的权力应当具有超脱性、普适性、中立性和一体性，它应放眼于全国范围内全部纠纷和全部当事人，而不是某一个地域、机构或人员。唯有如此，方能保证实现司法的公正性和统一性，才能赢得当事人对于司法的信赖和倚重。美国“辛普森案”中，民众倾向于辛普森杀了人，对司法的无罪判决尽管不理解，但最终还是表示了尊重。

     三、解决的路径：司法应对与刑事政策之措施

      运用司法的理性克制民意的非理性，在法治原则和规范层面回应民意的合理成分，维护司法公信力，乃至从根本上保障司法的独立公正，不仅需要刑事司法者的实践推动和立法者的努力，还需要决策者的政治智慧、学界的启蒙和媒体的联动。在刑事司法和刑事政策层面上，全社会共同努力，建构法治的宏伟蓝图。

     （一）刑事司法层面

      1.“激活”《刑法》第63条第2款的适用。该条款规定，“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”为司法实践中那些不具有法定减轻处罚情节，但确需酌情减轻处罚，才有利于实现刑罚公正的情况，提供了法律依据。遗憾的是，可能是嫌报最高人民法院核准操作不便，这一规定长期以来并没有受到关注。一旦无法定减轻处罚情节可依时，就不适当地改判轻罪或提不出任何适用依据的减轻处罚，给人随意裁判的印象，影响了司法的公信力，这种情况是必须得到纠正的。最近，该条款在司法实践中已有被适用的先例，轰动全国的许霆案就是援引该条文规定由无期改为5年有期徒刑的。可以说，《刑法》第63条第2款是司法在坚持罪刑法定原则的前提下，化解民意的法律“紧急安全阀”。鉴于“酌定情节”只是学理和实务上的概念，刑法并没有规定具体的内容，只有在类似于本文介绍的特殊民意案件中，才可慎重援引适用，并且严格报请最高人民法院核准。相应，如果特殊个案中反映出来刑事法律规范性文件有不适应社会发展的情形，在该案司法结束后，应立即启动刑法修正案或颁行司法解释，为以后类似案件能得到公正处理提供直接的规范依据。

      2.采取异地审理或者延期审理。民意具有很强的时间和地域特征，对于民意较大的案件，法院可以根据我国司法管辖和审判期限的相关规定，采取异地审理或者延期审理的办法，最大限度减少案外干预。美国相关做法可以提供一定的启示，根据美国州的法律规定，案件可以被转移到其他辖区审判。按照一些州的司法制度，在死刑案件中若存在地方偏见，变更审判地点应该被看作是一项权利。在其他一些地方，法官有权依据外部因素对于法庭的影响，加以裁量作出判断，决定是否变更审判地点。第五巡回法院主审法官Brown指出，时间能擦去记忆，这是新闻的特点，哪怕是那些有影响的事件。如此，有偏见的报道现在也许能不利于陪审员以及备选陪审员的思考，但妨碍只是暂时的。因此，可以采取延期审理的办法。[26]

      3.掌握刑法解释原理，加强裁判说理。司法最大的困难在于事实（诉讼上表现为证据）的查证和性质的认定，定性准确才能保证量刑适当，但民意关注的重点是裁量的刑罚，对案件本身和法律规定不一定了解，这就导致了在思考方式上，司法定性优先与民意定量优先的差异。要解决这个矛盾，司法者就应掌握刑法解释原理，在准确定性的前提下，在罪名与刑罚之间架设桥梁，即加强裁判说理，向当事人和民众昭示裁量刑罚的合理性。显然，我国的司法裁判在这方面做得还很不够。在刑法癣释方面，它的重要性近年来逐渐得到认同，但解释水平能力亟待提高。实际情况是，当民意对裁量的刑罚反映强烈时，司法者不能很好的在正义理念指导下，进行合规范的从轻或从重解释从而调节刑罚，而是违背事实和法律，以民意“呼唤”出来的“社会危害性”为实质考量，“量刑反制定罪”，通过改变案件定性适用其他罪名的方式去迁就民意，此类处理问题的向度和做法与法治原则是格格不入的！在裁判说理方面，只有“说理透彻”，才能收到当事人“胜败皆服”的效果。《人民法院五年改革纲要》曾提出要“增强判决的说理性，……使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体”，但几年下来，这方面仍然进展不快，如裁判文书不公开，或者语焉不详，或者套用固定的公务格式等，在认定有罪时不经推理就断言“本案事实清楚，证据确凿”，对辩护意见简单地以“于法无据，本院不予采信”打发了事，在一些减轻刑事责任的判决中以一句“鉴于本案的具体情况”让人不得而知具体理由，这些都与法官业务素质水平不无重要关系。[27]司法就是使刑法规范与生活事实相对应的过程，这便需要反复、合理地运用各种解释方法，准确抽象生活事实，正确理解规范与事实的本质，直至得出符合正义的结论。实践中很多法官在案件审判之初，会根据个人的理解和经验，特别是受到民意的影响时，容易形成先入之见，这是不可避免也是很正常的。“相对于裁判的字义，法官在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解，并不必对其责难，因为所有的理解都是从一个先前理解开始，只是我们必须把它——这是法官们所未作的——开放、反思、带进论证中，而且随时准备修正。”[28]作为法律的理性代言人身份的法官，所要做的就是克服民意的影响，不固守先前理解，将自己的先前理解置于正义理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验，循环往复，从而得出符合正义理念、与刑法规范协调和能够公平处理案件的结论。然后，将这种正确的结论及其论证过程，在裁判文书中予以详细阐明，做到情、理、法的有机统一。应该相信，尽管成文的刑法规范是不变的，但运用各种刑法解释方法，在实质的客观解释论指导下，坚持存疑时有利于被告人的原则，司法者是能够因应不断变化的社会情势，在适当考虑民意的基础上，作出公平正义的拥有良好社会效果的裁判的。

      4.做好案前刑事和解和案后执行工作。刑事和解制度是最大限度的尊重和吸纳案件双方民意及司法者、亲友邻里等相关人员意见的模式，案后执行是顺应和平息民意之举。刑事和解，西方国家称为“恢复性司法”（Restorative Justice），越来越受到我国理论和实务界的关注，是当事人在司法者、志愿者等中立第三方的调解下，直接面对交流，被告人以真诚自愿的道歉、积极赔偿犯罪损失等方式表明悔罪心情，得到被害人和社会的谅解，从而终止司法程序的做法。它对犯罪、刑事责任和司法都存在有别于以往的新理解，比如强调犯罪对个人的侵害，尊重被害人解决争端的意愿，关注损害的赔偿，以及被破坏的人际关系的修复等。因而该制度在最大限度尊重当事人意愿、提高诉讼效率节约成本、利于被告人回归社会和实现社会和谐方面，被赋予了较高评价。[29]我国目前还没有正式的刑事和解制度和规范，实践中孙伟铭案取得良好效果，跟刑事和解精神的运用有很大关系。由于民意影响司法的热情在于影响判决结果，一旦生效判决确定后，民意一般也会渐归平息。但案后执行工作也很重要，是有法必依的体现，是司法权威的实际保障。在执行方式上要动员一切积极因素，将裁判中纸面上的说理延伸到执行中，争取乡镇社区和村（居）民委员会、人民调解委员会等各级司法行政组织和妇联等社会团体，还有案件双方的亲朋故旧等人缘关系，必要情况下强制执行，并努力做好善后的困难帮扶和社会安定工作。

      5.启动特赦。赦免是刑罚消灭的重要方式之一，是指国家元首或者最高权力机关宣告对犯罪人免除其罪，或者不能免除其罪，但免除或减轻其刑，进而消除刑事追诉权、刑罚裁量权或者刑罚执行权的法律制度。[30]无论在西方还是我国古代历史上，赦免制度均广泛存在，联合国《公民权利和政治权利国际公约》等国际人权法明确要求对一切判处死刑的案件给予大赦、特赦或减刑。在我国，1954年《宪法》曾规定了大赦，但没有实践。目前法律体系只有特赦的原则性规定，《宪法》第67条第17项规定全国人大常委会行使“决定特赦”的职权和第80条第4项规定国家主席发布“特赦令”，实践中仅在1957年至1975年间，针对战争罪犯、反革命罪犯和普通刑事犯实施过七次特赦。实际上使得特赦这种重要法律制度流于湮没。我们认为，在当今社会转型和变革的重要时期，针对处刑较重同时民意较大的刑事案件，启动特赦进行个案罪刑调节，有利于实现保障人权和维护法治的统一。具体实施而言，可由被告人或其近亲属、监护人提出申请，最高人民法院进行审查，全国人大常委会作出赦免决定，最后由国家主席颁行特赦令予以赦免。

     （二）刑事政策层面

      1.建立和完善有效的民众参与司法机制。中外都有吸收民众直接参与司法审判的制度建构，比如英美国家的陪审团制度历史悠久，构成了英美法系的重要特征。2009年5月21日，日本正式实施“裁判员制度”，被认为是日本战后60年来最大规模的司法改革动作，是对国民参与司法机制的发展壮大，被寄予厚望。[31]反观我国的人民陪审员制度，无论从制度设计还是实际运作，情况都不容乐观。最高法某副院长曾列举了五种具体情况：人民陪审员的任职条件不明确，一些人民陪审员素质不高，无法胜任陪审工作；人民陪审员的产生不规范，缺乏必要的管理、监督；一些人民陪审员不依法正确履行职责，或“陪而不审”，或“乱陪乱审”；由于人民陪审员的补助无法落实或标准太低，影响一些人民陪审员参与陪审的积极性；还有一些法院固定指派少数人民陪审员长期参加陪审，形成“编外法官”，致使这项制度的执行丧失了广泛的群众性。[32]我国于2005年5月1日起施行了《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》，应该说立法完善人民陪审员制度，是落实宪法关于公民依法参与管理国家事务权利的重要保障；是弘扬司法民主、维护司法公正的现实需要；是增强司法活动透明度，强化人民群众对司法活动监督的现实需要；是解决实践中存在的吸收民意等问题的必要措施。我们认为，要从根本上发挥人民陪审员制度吸收和疏导民意的作用，还必须对我国宪法、法院组织法、三部诉讼法的有关条款进行修改和整合，比如在宪法中明确规定陪审制度、制定专门的《人民陪审员法》或《陪审法》等，进一步统一和规范人民陪审员制度的实施，让人民陪审员工作真正走上规范化、程序化、法治化的轨道。除此以外，探索其他民众参与司法机制，使得民意合理性的一面充分反映，既不干预司法又能“友好的”提醒司法裁判值得注意的问题，是需要研究的课题。存在于美国和一些大陆法系国家，并且被某些国际仲裁机构采纳或借鉴的“法庭之友”（Friends of the Court）制度，可以给我们启发，特别是对于我国规范专家意见有直接的指导意义。美国诉讼程序中的“法庭之友”源自拉丁文Amicus Curiae，意指法庭的朋友，不是案件的事实上的当事人，但基于对案件的浓厚兴趣和重大利益，以第三方身份向法庭呈送法律理由书（Brief），甚至参加口头辩论，表达对法院所面临法律问题的观点。“法庭之友”的目的是提请法庭注意一些案件当事人并未向法庭说明或尚未引起法庭重视但与案件有关的一些重要问题。[33]

      2.进一步规范媒体与司法的关系，特别是规范网络行为成为当务之急。在司法过程中，媒体很多时候扮演民意表达载体的角色，特别是民意反映强烈的重特大案件，媒体更是发挥了关键的作用。相比于纸质、电台和电视台等媒体来说，网络媒体因为其交互性、快捷性和易接触性，舆论威力无以复加。直接引导甚至决定了民意的走向，有的时候媒体本身几乎成了民意的代名词。现代传媒在深刻影响人们社会生活的同时，也深刻影响了司法。言论自由是宪法保障的基本权利，媒体报道作为舆论监督的一种形式应该受到保护和尊重。媒体对民意正确导向时会发挥积极的社会作用，“许多公正司法裁判的范例，经媒体报道后，深刻地影响了人民群众的法律意识，对司法产生更多的认同感”.但媒体在“特性、职责、规律”等方面与司法有质的差异，“不可避免地会表现出一些矛盾和冲突”，例如，“新闻采访讲自由，法庭审案讲秩序；新闻报道讲时效，司法诉讼讲程序；新闻评论讲有感而发，法官裁判重理性分析；新闻报道要对事实进行筛选，司法裁判依据事实必须全面；新闻报道追求轰动效应，司法裁判追求平息纷争等。”[34]媒体舆论监督权滥用就会干预司法独立，导致“媒体审判”，因此要平衡媒体“第四种权力”与司法公权力，关键在于保护媒体权力的同时给予合理的约束，作为司法要努力寻求妥当的媒体应对机制。司法部曾在1999年出台过《司法行政系统新闻单位采编案件的规定（试行）》，规定：“对有关案件的新闻报道要坚持真实、客观、公正的原则”，“案件报道应与司法程序一致，对司法机关正在审理的案件，不得在法庭判决前作定罪、定性或偏袒报道，不准利用新闻报道干预公、检、法机关办案。”这样的规定有一定积极意义，但效力有限且不完善，期待将来制定《新闻法》时对媒体和新闻的权利与义务，特别是媒体报道司法时的权利与界限，作出系统明确的规范。我国目前建立的新闻发布制度，围绕大局和重要题材，准确发布信息，主动引导舆论，有利于增强法院审判工作的透明度，满足民众和媒体的心理诉求，是司法积极应对民意的有益探索。当今，网络成为民意表达的重要平台，网络舆论监督在揭露渎职腐败行为、谴责道德缺失现象等方面发挥了积极作用，必将在保障公权力正当行使、推进民主法制建设的进程中占据不可或缺的地位。然而，普通媒体民意所存在的缺陷，在网络民意中也被进一步放大，一些网民出于朴素的善恶意识、正义观念、疾恶如仇思想和同情弱者心理等人之常情，打抱不平、“行侠仗义”，枉顾事实与法律，随意进行“道德审判”，走向了法治的反面，因此，规范网络行为成为当务之急。一方面要依法加强网络管理，网络行业建立自律机制；另一方面要加强网络道德建设，强化网民法律意识。两方面结合“文明办网、文明上网”，才能有效地规制网络民意，有序参与社会监督。

      3.完善司法体制，从制度上保障司法独立。司法者尽管装备了更多的教义分析和法律论证的武器，但他们不仅是普通人并且受制于制度角色，当突然遭遇难办案件时也可能出错，理性的态度只能是“将错就错”，把对这些案件中的正确判决的期待从个体法官和单一法院转到司法制度甚至民主立法的制度上来。[35]比如完善司法人员选任和评价机制，纠正不适当的“错案追究”做法。再比如，现在的法院承担着案件审判和执行的混合职能，一定程度上为司法迁就民意植下了制度隐患。因为裁决难于执行，法院无疑是“自找麻烦”，法官只好受制于民意进行裁决，以实现“案结事了”。将执行权从法院的职能结构中分离出去，使法院能够专注于解决审判问题，是解决问题的路径之一。[36]我们认为，案件执行权本质上属于行政性权力而不属于裁断性权力，应该归属到司法行政部门之下。深入分析某些个案中民意对司法的干预，实质上是权力的干预，正如前文所述，民意影响司法的样态呈现出一个重要模式，就是舆论通过对权力部门施加压力，借助有权部门或个人基于社会稳定等政治性考虑，直接影响司法，从而达到自己的意图。在这种情况下，民意所要求干预的对象不是独立的司法，而是那些已经在干预司法独立的权力，而权力对司法独立的侵害要远远甚于来自民间的声音。[37]要改善这一状况，在现有国情下，只能寄希望于循序渐进地政治体制改革与完善，比如在司法机构设置和人财物配置方面予以更多的保障等，权力一方应尽量自觉和自制等。

      4.加强立法和普法，拉近法律与民众和民意的距离。司法是正义的最后一道防线，但并不意味着它是最正义的一道防线。强调司法机关严格依法审判，要求立法机关更多承担起反映民意的责任，会引导民众把具体问题以及政策的争论引导到立法机构和立法渠道中，有利于法治的完善，也会减少司法在风口浪尖上冲锋陷阵所招致的巨大社会压力。在民意的层面上，立法最主要解决的就是，内容上倾听更多的民意，形式上更能让民众理解，从而拉近法律与民众和民意的距离。这就需要科学立法，不断提高立法技术。比如，1804年《法国民法典》在立法的风格和语言方面堪称杰作，其表述的生动明朗和浅显易懂，“农夫也能看懂”，对法典在法国民众中的普及作出了实质性的贡献，还被誉为一部“出色的法国文学著作”，以至于有的作家每天都要读几段法典条文，以获得其韵调上的语感。[38]同时，加强民众法制宣传和教育，使民众深入了解和亲近法律，正确运用法律维权和伸张正义，从根本上有利于民意理性看待司法和实现有效互动。中央宣传部、司法部从1986年开始在公民中开展法制宣传教育的长期规划，目前已实施到第五个五年规划即“五五规划”。中共中央、国务院也决定将我国现行宪法实施日12月4日，作为每年的全国法制宣传日，每年都确定一个宣传主题。在某种程度上，严格司法本身就是最直观有效的、生动活泼的法制宣传教育。

      5.政府在塑造民意和开启民智上负有不可推卸的时代责任。愚昧和冲动是法治的天敌，建设法治必然要开启民智。任何民主的政体不容许实施愚民政策、玩弄民意，或以民智未开为借口背离法治，有为的政治家也绝不能放任民意的冲动，而负有启蒙的历史重任，积极地引导和塑造民意，以法治的实践去开启民智。在这方面，美国的“布朗诉教育委员会案”和法国对死刑的废除，常被人们津津乐道。美国1954年“布朗诉教育委员会案”，首席大法官沃伦推翻了此前“隔离但平等”的先例，认定学校的隔离教育违宪，裁决黑人孩子可以和白人孩子同校。尽管裁决受到了相当多的行政官员、警察和民众的抵制，但是政府派联邦军队驻扎到学校，以保护黑人学生免受威胁和骚扰，坚决捍卫了司法，该裁决被认为在美国历史上具有里程碑意义，对美国生活各方面产生深远的影响。法国废除死刑的实践，正如力推者司法部长巴丹黛尔所著的书名“为废除死刑而战”，过程波澜壮阔。在废除死刑前夕进行的民意调查中，显示有62%的人反对废除死刑，只有33%持赞成态度，但政治家还是超越民意于1981年正式废除了死刑。[39]这些无不显示了政府和政治家们在推进法治和社会进步中的政治智慧与魄力，我国在推行计划生育政策上的成功实践，使我们有理由相信政府在法治实践中也肯定能有所作为，只要愿意为之。

     四、未必多余的余论：正确理解与协调好司法的法律效果与社会效果

      （一）民意与罪刑法定原则冲突吗？

      1.民意实际上已融入我国的刑事立法和司法中，罪刑法定和严格司法就是民意的体现。“刑事政策是刑法的灵魂”，刑事法律规范在起草时，已经在刑事政策上对民意有所考虑，对民众的法感情给予了充分的尊重与汲取；立法草案提交社会各界广泛讨论时，也是进一步吸收民意的过程；草案的表决，就是将民众意志正式确立为法律意志。因此，立法的全过程就是民意参与法律创制的过程，而且是最大限度的、理性的、公正的民意表达。刑事法律规范中尽管没有“民意”概念的具体规定，但是民意已内化其中。根据罪刑法定原则严格司法的过程，实际就是以法律规范与生活事实相对照的形式，将民意外在化的过程。因此，刑事司法本身也是民意的体现。“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”，如果个案司法中再以其他的案外因素，影响甚至左右司法，无疑就是以特殊易变的部分民意代替普遍稳定的法律公意，是对罪刑法定原则的背离和对民意的放弃。有法必依是真正的尊重民意，而有法不依则是违背民意的，严格司法与尊重民意是统一的。总之，在刑事立法时唯独绝对服从民意，在刑事司法时唯独绝对服从事实和法律！

      2.个案民意与司法的冲突所引发的“形式正义”与“实质正义”的思考。民意案件在某种程度上表明，普通民众在有的个案上不能同意大多数情况下所一贯坚持的“形式正义”或“程序正义”，而追求所谓的“实质正义”或“结果公正”。他们对个案的“先前理解”由于专门法律技术的支持，往往就是最终的理解，根据这种理解对照裁决结果的可接受性来评价司法。这是社会现实对法治的拷问，在应然层面罪刑法定是形式法治与实质法治或者形式合理性与实质合理性的统一，实然层面上两者在个案中可能出现龃龉甚至背离，这种情况下该如何坚持罪刑法定原则便成为问题。有学者认为，形式理性是法治社会的公法文化的根本标志，法治以形式理性为载体，只有形式理性才能保障公民个人的自由。在刑事司法中，传统的以社会危害性为中心的刑法观念是以实质合理性为取舍标准的，而罪刑法定所确立的刑事法治原则，要求将刑事合理性置于优先地位。[40]也有学者从刑法解释方法论角度提出，随着罪刑法定原则的确立，形式解释将居于首要的、主导的地位。[41]张明楷教授指出了上述观点的片面性，认为罪刑法定原则同时包含了形式合理性和实质合理性，两者共同起作用保证着正义的实现。应该坚持实质的犯罪论解释，当行为不具有形式的违法性时，应以形式的违法性为根据将其排除在犯罪之外；当行为不具有实质的违法性时，应以实质的违法性为根据将其排除在犯罪之外。[42]也就是说，当刑法没有将某一行为规定为犯罪的时候，即使民意再大也不能以犯罪论处；当刑法对某一行为有规定时，如果民意较大，在不违反正义的情况下，在可以法定刑内酌情考虑。

     （二）民意在司法中应有怎样的地位？

      1.民意的实践影响与论理诘难的困境。在新中国建立后的相当长时间内，民意成为我国司法量刑中的重要因素。1979年旧刑法典颁行之后的个别立法和司法性规范文件中，提到要考虑民意的影响，比如1983年全国人大常委会《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》和1984年“两高”和公安部《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》，对规定的特定犯罪案件要考虑“民愤”适用死刑。有学者据此认为，一般而言，民愤作为一个以情感成分表现出来的公众舆论，其大小反映了人们对犯罪否定评价的严厉态度，蕴含着人们要求惩罚犯罪以求恢复价值秩序的心理平衡愿望的强度。从一定角度讲，民愤是否得到平息，既是社会公平实现程度的一个尺度，也是刑罚目的实现程度的一个标志，是衡量审判工作法律效果与社会效果是否统一的综合指标，因此对于那些动机恶劣、手段残忍、罪大恶极的犯罪分子予以严惩以正国法，既是顺乎民心、符合民意的正义之举，也是严肃执法、公正司法的逻辑结果。[43]理性分析一下，我们可以发现上述立法和司法的民意立场是有特定历史背景的，前者是新中国建立初期法制不健全，无法可依的状况；后者是改革开放初期社会变革加剧，启动了“严打”刑事政策的状况，都是法治不成熟时期不得已和非理性之举。反观我国1997年《刑法》第5条规定，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”，只有那些影响犯罪本身的危害性大小和罪犯人身危险性程度的事实，才有资格成为影响量刑的因素。而个案中的民意表明的只是普通公众对于某个犯罪案件、犯罪人的看法和意见，仅仅是一种主观感受，并不能说明具体犯罪、犯罪人本身的相关属性，顶多是司法人员权衡某犯罪社会危害性大小的一个佐证。但是，正如日本学者指出的，在责任主义的观点来看，即使是表明了违法性程度的事实，如果与行为者的责任没有关联，也应当从量刑情节中排除去。而所谓社会影响的大小，虽然在广义上属于行为的后果，但由于这一因素本身不能归责于行为者，把它作为责任评价的对象是存在疑问的。[44]

      2.基于刑事法治的民意立场。民意存在部分妥当及实际影响了司法的事实，与论理上被根本的诘难，导致了司法中对待民意如此的纠结。民意是司法合法性的最终基础，司法当然应当回应，但更须有效回应，必须在现行制度下依据制度和程序来有效回应。司法首先要依据法律，否则就可能从根本上背离法治。吸纳民意不是对民意中判断性和情绪性因素的简单妥协和接纳，更重要的是对民意中包含的、与妥善决定相关的信息的有效吸纳。[45]对待“剪不断理还乱”的民意，个案司法越远离民意的关注越好，在民意不大的情况下，司法应大义凛然、秉公裁断，只有在极少数民意极其强烈的重特大案件，其影响已突破了个案的意义，维系到社会秩序、安定团结和政权稳定，即超出了司法的范畴而演变成政治性事件时，才应给予酌情裁量，但仍然必须限定在法定刑幅度之内从轻或从重，而不能予以加重、减轻或免除，这是秉持司法品性的最低可接受限度。因此，民意只应存在于极少数反映极其强烈的重特大案件的司法中，有被当作从轻或从重的酌定量刑情节的余地。特殊情况下非此不足以时，只好采取前文所述的刑事司法对策，“激活”《刑法》第63条第2款或者启动特赦等法律和政治的“紧急安全阀”。

      在中国特色社会主义法律体系基本建成，依法治国成为治国方略的当今，我国刑事立法已取得了长足进展，刑事司法也基本实现了法律效果与社会效果的统一。在社会转型的大背景下，民意对个案司法的关注还会在一定时期内存在。但随着法治实践的不断发展，民众法治意识的提升，两者必将形成良性的互动和共进。

【注释】

[1]司法有着多层含义，本文从与民意这种“民权力”相对应的刑事“公权力”的意义上使用司法这一概念，探讨司法系统之外的因素加功于法律规则争端解决机制可能对刑事法治造成的影响。因此“司法”范围虽然主要但不限于审判机关对案件的审理和判决，还包含其他实质上行使着国家司法裁断公权力的刑事诉讼活动，比如检察机关的批捕、审查起诉和法律监督，侦查机关的立案和侦査等。因为检察院“免予起诉”职权一定意义上具有成立犯罪的定性功能（特别是法定自诉案件），公安机关不移交审查起诉的职权也是阻却案件进入刑事诉讼程序的裁断权。同理，文中的“司法者”除特别说明外，也在上述广义上使用。

[2]1997年8月24日张金柱酒后违章驾车肇事，致一小学生死亡。在逃逸过程中又将刮倒在车底盘下的死者父亲拖着狂奔一千五百米左右致重伤，造成严重残疾。后被武警军官和出租车司机等拦截抓获。案件尚未进入司法程序便受到了社会和媒体的高度关注。第二天河南《大河报》在头版显著位置报道了该案，立即引起强烈的社会反响和新闻媒体连锁反应，新华社也发出电讯。10月13日中央电视台《焦点访谈》节目对该案进行了披露，对张金柱的民愤就此达到沸点，当年被媒体评为“全国十大恶人”之首，引起最高领导层重视，中纪委、公安部派出调查组赴郑州进行调查。1998年1月12日郑州中院一审公开宣判，张金柱犯故意伤害罪和交通肇事罪，决定执行死刑。被告人不服上诉，被河南高院二审驳回。2月26日张金柱被执行死刑（参见马松建：《死刑司法控制研究》，法律出版社2006年版，第264页）。

[3]2002年4月17日辽宁省铁岭中院一审以被告人刘涌犯故意伤害罪，判处死刑，与其所犯其他各罪并罚，决定执行死刑。2003年8月11日辽宁高院二审以“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况”和“鉴于其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况”，对刘涌所犯故意伤害罪改判死缓；其他各罪维持一审判决。二审改判死缓引起极大民愤，声讨刘涌是十恶不赦“黑道霸主”，质疑司法不公存在司法腐败，刘涌案变成全国性讨论的事件。最高人民法院依照审判监督程序提起再审，认为刘涌案不存在从轻情节，于12月22日以故意伤害罪判处死刑；维持二审其他各罪判处的刑罚；数罪并罚，决定执行死刑。宣判当日刘涌被执行死刑（参见马松建：《死刑司法控制研究》，法律出版社2006年版，第273—279页）。

[4]1994年1月2日佘祥林之妻张某失踪，4月某日在京山县雁门口镇吕冲村水库发现一具无名女尸，经张某亲属辨认，认为死者即是张某。10月13日，原荆州地区中院一审判决佘祥林故意杀人罪，判处死刑。佘祥林以被刑讯逼供、指供、诱供为由提出上诉。湖北高院于1995年1月19日二审裁定，事实不清、证据不足发回重审。二审期间张某亲属书写《关于对杀人犯佘祥林从速判决的请求报告》，并组织220余名群众签名、按手印，并多次上访要求从速处决以平民愤。案件几经曲折，1998年7月10日京山县法院一审判决佘祥林故意杀人罪，判处有期徒刑15年。佘祥林上诉后，9月22日荆门市中院二审裁定维持原判。2005年3月28日，佘祥林之妻张某突然在家乡现身。至此，佘祥林冤假错案大白于天下（参见马松建：《死刑司法控制研究》，法律出版社2006年版，第270—271页）。

[5]蒋爱珍是新疆生产建设兵团某医院护士，因受单位内部派系斗争牵连，而被诬陷有不正当男女关系（“作风问题”在当时是极为重大的“帽子”，足可压死心理脆弱者），身心受到严重伤害，竟还被称“装疯卖傻”，在会议等多种场合被侮辱责问，要求说明问题。蒋爱珍不堪其辱，写下申诉信和遗书后，于1978年3月29日晨使用打靶枪支杀死3名诬陷人，被判处死刑。1979年10月《人民日报》发表长篇报道《蒋爱珍为什么杀人》，引起全国轰动，人民日报5个月内收到各阶层人民来信1.5万多件，民意高度一致同情被告人。1985年新疆高院开庭公审，终审判处蒋爱珍有期徒刑15年（参见渭南日报社：《曾经轰动全国的蒋爱珍案始末》，载《渭南日报》2008年2月20日，第7版）。

[6]参见卢建平：《死刑适用与“民意”》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2005年第5期，第107—108页。

[7]〔法〕卡斯东·斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第29页。

[8]参见〔法〕涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000年版，第119页。

[9]贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第173页。

[10]参见孙笑侠：《判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意》，载《政法论坛》2005年第5期。

[11]参见马克昌主编：《刑法通论》，武汉大学出版社1999年版，第366页。

[12]参见舒国滢：《从司法的广场化到司法的剧场化——一个符号学的视角》，载《政法论坛》1999年第3期。

[13]参见卢建平：《死刑适用与“民意”》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2005年第5期。

[14]参见〔法〕古斯塔夫·勒庞：《乌合之众：大众心理研究》，冯克利译，中央编译出版社2000年版，第10—12页。

[15]林山田：《刑罚学》，商务印书馆1975年版，第172页。

[16]2008年12月14日下午孙伟铭醉酒驾驶别克轿车，先撞上一辆轿车后又继续呈“S”形高速前行约2公里，并越过双实线与正在等红灯的四车相撞，致车上张某夫妇和金某夫妇四人当场死亡，另一人代某重伤。案发后大多数媒体上的孙伟铭形象是经常闯红灯、违章，长期无证驾驶，在小区内停车飞扬跋扈的“恶棍”，媒体对“疯狂别克”、“惨绝人寰”结果等情节大肆渲染，以致“不杀不足以平民愤”。2009年7月23日成都中院一审“以危险方法危害公共安全”判处死刑。司法机关根据事实和性质认为罪不至死，与媒体“博弈”积极引导民意。民众关注焦点后来转向案发时孙伟铭的呼救行动，庭审时真诚悔过，积极赔偿被害人家属等，媒体开始对孙妹带孕之身奔走、孙父身患癌症、孙曾助困抗震救灾等情节大肆渲染，二审判决时民意已经倾向于“得饶人处且饶人”，保住孙伟铭的命可以避免家破人亡的新惨剧发生，受害人也有了相应的赔偿还贷还债继续治疗，甚至于对个别受害人家属的“偿命”情形反过来进行责难。9月8日四川高院二审以该罪名改判无期徒刑（参见王子：《孙伟铭捡回一命》，载《新民周刊》2009年9月14日，第42—45版）。

[17]参见郑兴东：《受众心理与传媒引导》，新华出版社1999年版，第183页。

[18]彭怀恩：《政治传播与沟通》，台北风云论坛出版社有限公司2002年版，第103页。

[19]参见〔日〕西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社2004年版，第98—101页。

[20]参见〔日〕大谷实：《形势政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第113页。

[21]参见苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009年第1期。

[22]参见贺卫方：《运送正义的方式》，三联书店2002年版，第95—96页。

[23]〔法〕米海依尔·戴尔玛斯-马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第201页。

[24]〔德〕马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第71页。

[25]〔美〕伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。

[26]参见孙笑侠：《判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意》，载《政法论坛》2005年第5期。

[27]参见刘仁文：《裁判文书说理公开为何进展不快》，载《检察日报》2005年4月6日，第8版。

[28]〔德〕考夫曼：《刑法哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第77页。

[29]参见黎宏：《刑法总论问题》，中国人民大学出版社2007年版，第542页。

[30]参见阴建峰：《现代赦免制度论衡》，中国人民公安大学出版社2006年版，第123页。

[31]参见张超：《日本法院“裁判员制度”正式实施》，载《法制日报》2009年6月23日，第9版。

[32]参见新华网：《人民陪审员陪而不审编外法官现象亟待规范》，载新华网http://news.xinhuanet.com/legal/2004-04/02/content_1398688.htm，2009年11月11日访问。

[33]参见孙劲：《美国“法庭之友”制度中的外国和美国政府》，载《时代法学》2004年第3期。

[34]参见新华网：《首席大法官肖扬“解读”司法与媒体关系》，载新华网http://news.xinhuanet.com/legal/2006-09/12/content_5082620.htm，2009年11月11日访问。

[35]参见苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009年第1期，第110页。

[36]参见汤维建：《司法公正的四个保障机制漫谈》，载《检察日报》2009年9月21日，第3版。

[37]参见卢建平：《死刑适用与“民意”》，载《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2005年第5期。

[38]参见〔德〕茨威格特·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第141页。

[39]参见〔法〕罗贝尔·巴丹戴尔：《为废除死刑而战》，罗结珍等译，法律出版社2003年版，第194页。

[40]参见陈兴良主编：《刑事法评论》（第4卷），中国政法大学出版社1999年版，主编絮语第IV页。

[41]参见阮齐林：《新刑法提出的新课题》，载《法学研究》1997年第5期。

[42]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第127页。

[43]参见马松建：《死刑司法控制研究》，法律出版社2006年版，第114页。

[44]参见〔日〕西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，中国法律出版社、日本成文堂联合出版1997年版，第147页。

[45]参见苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009年第1期。 

稿件来源：《刑事法评论》2010年第1期    作者：张开骏

原发布时间：2015年1月21日

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