【摘要】:直觉作为一种富有人文特质的思维方式,普遍地存在于整个司法过程之中,对司法裁判发挥着重要作用。但是由于其运作的过程难以描述和控制、效果难以度量,因此一直没有得到人们在理论和实践上的重视。加之直觉自身的主观性、片面性和或然性,这就要求法官必须具备完善的知识体系和丰富的经验,并自觉将直觉付诸逻辑与理性的检验,实现直觉与逻辑和理性的真诚互动,唯有如此才能保障法官直觉在司法过程中发挥积极的作用。
【关键词】:法官直觉;知识;经验;司法过程
经典的司法裁判理论在“理性人”的预设下,对法官的行为进行分析,并将逻辑三段论作为法官裁决的思维基础。然而,这一假设越来越多地受到法社会学和现实主义法学的挑战,传统逻辑三段论的司法裁判理论与现实的、客观的司法过程大相径庭。现实中的法官并非像德沃金笔下的“赫拉克勒斯”一样,在任何情况下都能洞察乾坤,得出唯一正确的裁决。因此,在波斯纳看来,最好是将法官的工作理解为:“在每一个案件中努力获得特定境况中最合乎情理的结果,这些特定的境况包括了,但又不限于案件事实、法律学说、先例以及诸如遵循先例这样的法治美德。”{1}也就是说,司法过程并不仅仅是一种纯粹理性的逻辑推断过程,而是掺杂着法官文化情感、直觉顿悟、认知模式、价值取向、主观偏好、创造性思维等非逻辑成分在内的复杂认知过程。在司法实践中,直觉作为柏拉图所谓的“灵魂之眼”,具有显著的人文特质,往往以法官“习而不察”、“日用而不知”的形态影响着法官思维和诉讼进程。然而,由于法官直觉在司法中实际运作的过程难以描述和控制、效果难以度量,所以法官在司法意见书中有意遮蔽了直觉的身影,从而导致法官直觉问题一直没有得到人们在理论和实践上的重视。本文试图就司法过程中的法官直觉进行初步探讨,以驱散弥漫于人们心中的迷雾。
一、直觉概述
“直觉”是西方哲学与心理学所提出和使用的概念,许多西方哲学家都对这一神秘的思维形式作过研究。如笛卡尔、斯宾诺莎,莱布尼茨以及弗洛伊德等都强调直觉在认识对象本质中的作用。根据心理学词典的定义,直觉(intuition),是直接而瞬间的,未经意识思维判断而发生的一种正在领会或知道的方式。{2}而按照一般的解释,直觉就是“直接了解和认识”。通俗地认为,直觉就是洞察事物的一种特殊思维活动。它是人的思维心理机制中的一种洞察力。现代心理学认为直觉是指思想对感性经验和已有知识进行思考时,不受某种固定的逻辑思维规则的约束而直接领悟事物本质的思维形式。直觉对逻辑思维的超越凸显了其在思维方式中的人文特质。正如考夫曼所述:“人可能将技术理性发展得非常完美。但其总会有所余留,而这个余留的东西人文”。{3}直觉正是在人文这一技术理性的余留之地发挥作用。
司法过程中的法官直觉是以法官的经验为基础,在法官认知模式、知识、情感、纠纷事实等因素的综合影响下,通过情景估计对当事人和案件进行整体把握,并通过逐步挖掘的过程来找到案件满意的解决方案。这一描述符合法学属于实质性而非形式化的思维特性,这种对形式逻辑推理的弱化和对人文特质的强化,更显示了法学家与自然科学家思维方式上的重大差别。
人们通常所说的直觉思维主要有两种:一种是再认型直觉;一种是顿悟型直觉。{4}这两种类型的直觉是法官在法律的开放地带进行自由裁量的起点和基础,分别对应着法官的“规则的自由裁量权”和“事实自由裁量权”。事实上,人们经常忽视“事实自由裁量权”的存在,弗兰克强调:“卡多佐仅仅考虑了‘规则的自由裁量权’。他忽视了‘事实自由裁量权’的广阔领域”。{5}自由裁量权的二分法对于理解法官直觉具有重要意义。
再认型直觉是指思维者由于平时反复的实践,积累了某方面丰富的知识和经验,在他们的头脑中,对各种问题进行了较为系统的归类,形成了一个由知识组块或问题模式组成的分类网络。当遇到问题时,他们就迅速地从大脑中检索出相应的“模块”来,直接地判别自己所面对的问题属于何种类型,应当采取什么样的方法去解决。西蒙所谓的直觉,主要就是指的这一种直觉。他认为,“在包含新、老因素的问题情境下,求解过程大多是直觉与搜索的协作过程”。{6}再认型直觉直接对应着法官的“规则的自由裁量权”,法官以扎实的法学知识为依托,能够形成对法律适用的某种直觉,在遇到相应案件时,便会迅速搜索到适合于该案的法律依据,进行恰当的法律解释和法律推理。
顿悟型直觉又被称之为灵感。它是指人们在认识某一事物或思考某一问题,百思不得其解的情况下,由于某种偶然因素的启发,答案突然在头脑中产生。顾名思义,顿悟型直觉,外在表现为“豁然开朗”或者“恍然大悟”。这种直觉思维是人们不能直接控制的一种思维,因此它显得非常神秘。事实上,尽管顿悟型直觉神秘莫测,但它仍然是以由知识组块或问题模式组成的分类网络为其基础的。顿悟型直觉与法官的“事实自由裁量权”密切相关。所谓的疑难案件大多是难以对相关事实进行认定。经验丰富的法官则可能因为某一证据的刺激而迅速推断出“过去的事实”,并通过进一步的证据收集证明自己推断的正确性,进而成功解决疑难案件。
直觉思维是对逻辑程序的压缩与简化,它是在知识组块基础上进行的,而知识组块是对以往知识、经验和思维成果的积累,以知识组块为思维形式进行直觉再认,就可以省略中间推理,把按照逻辑程序逐步进行的逻辑推理压缩、简化而成为对问题的一种直接的判别。因此,学者龙宗智认为,在司法实践中直觉思维具有不同于逻辑思维的三个特点:一是敏锐性,能从纷繁复杂的现象中感悟到某些内在的东西,捕捉事物的真谛;二是瞬间性,它无需进行一系列复杂的推理过程,而是通过跳跃式的瞬间内省去认识事物的特性甚至是本质;三是非逻辑性,它不借助于概念作为判断的中介,也不需要概念、判断、推理等抽象概括的逻辑过程,而是以“直觉认识模式”对认识对象的急速投射,产生“映象”。{7}
二、直觉在司法过程中的表现
直觉是人的认识活动的一种能力或体验方式。在自然科学领域,直觉表现为思想者思维的超前性和创造性,在司法实践中,则表现为对案件本质的敏感和超越一般的洞察力以及对于法律规范的灵活运用。虽然司法过程素以理性和逻辑而被神化,但是仔细研究不难发现,直觉在司法过程的各个环节都发挥着重要作用。
(一)直觉使诉讼认知得以可能
伽达默尔说:一切认识都是从历史的在先给定的东西开始的,这种在先给定的东西,是一切主观见解和主观态度的基础,规定和限制了理解历史流传物的一切可能性。{8}在司法过程中,直觉最为突出的一个功能便是帮助法官在面对复杂的案件时,在极短的时间内综合各方已获得的信息作出极其迅速的综合判断。同时,法官也可以借助直觉深入到事物的内部揭示其内在联系,洞察事物的本质。在某种意义上,直觉与判断相联系,直觉的洞察能力以判断为基础,这也是直觉尤为可贵的功能。面对疑难案件,法官百思不得其解,但是,突然某一信息的输入,便能引起法官的直觉警惕,导致瞬间冲破思维的障碍,问题遂被点化。尤其是在我们分析、判断证据时,既要看到生活经验必不可少的作用,又不能脱离法律程序的形式框框,完全依赖于经验,唯一可行的方法就是利用我们作为个人的直觉将我们的人生经验巧妙地融合在证据分析过程中,在不得不受制于证据的形式外观的同时,更重视其实质的内涵与逻辑。{9}
(二)直觉为司法推理提供大前提
法官在司法过程中除了基本的认定案件事实以外,还担负着适用法律、解释法律、填充法律漏洞和衡平法律价值的重任。但是,可用的法律不止一条,解释法律的方法多种多样,填充法律漏洞的方式各不相同,那么法官在一个具体案件中首先选择了某个法条或方法,而不是另一个法条和方法的原因何在呢?恩吉施对这一前提性的困惑进行了极为详细的描述,“至今,我们一直对那个前提条件保持着缄默,它是在法律适用和处在法律适用位置上的解释中在根本上关涉到的认识行为,尽管它也涉及特殊的精神科学的结构的认识行为。总有些事情让我们糊涂甚至惊讶,诸如,在实行‘推论’中的不可靠性,在所有的层面解释不得不为此绞尽脑汁的双义行,解释方法的不同类型和有关解释的基本立场的争论,最后还有‘扩大的’和‘限制的’解释概念的多义性。”{10}
分析哲学家告诉我们,“直觉可以用来作为对说明的某种分析进行辩护或有助于辩护的前提起作用”。{11}霍姆斯也认为,“普遍命题并不能裁决具体案件。裁决将更为微妙地依赖于某种判断或直觉,而非任何清晰的大前提”。{12}也就是说,在司法过程中,直觉可以为司法推理提供一个大前提。直觉可以帮助法官进行有价值的预测,为最终的案件裁判铺设通达的桥梁。法官可以通过直觉迅速准确地对当事人和案件事实进行分类,及时抓住事物的本质,并根据已有的经验适用法律。哈克森法官退休后,对自己作出判决的过程作了描述:在审核自己所掌握的案件材料并加以深思后,就进行自己的想象力的演出。“深思原因,等待感觉,预感。……随着去他的预感所指的任何地方……”。{13}但是,在此有一个问题必须予以澄清,即直觉只能成其为一种发现或决定行为方向的方法,而不是一种证明该决定或行为合理性的方法。事实上,直觉只是解决问题的开始状态而不是完成状态。一般地,它不能在司法裁判中单独使用必须与其他的法律技术或构成要素相结合,以证明直觉预感的合法性和合理性。
(三)直觉产生司法过程的模糊结论
哈奇逊法官指出:“法官做出决定的关键冲动是在特定案件中对于正确或错误的直觉,精明的法官,在已经作出决定的前提下,劳其筋骨,苦其心智,不仅要向自己说明直觉是合理的,而且还要使直觉经受住批评苛责”。{14}在司法过程中,直觉在对案件事实与适用法律的认定和把握上可能是不精确的,但在时间和过程上却是先于理性思维的,具有先导和启发的作用。如法官常常先根据法律直觉在头脑里得出结论,然后再为这个结论寻找理由,通过直觉诱导、推动理性的法律解释和推理活动。美国现实主义法学派代表人物弗兰克也肯定了法官上述的思考进路。并对此进一步做出了心理学的解释。弗兰克认为:法官依照传统的三段论式判决理由,尽管冠冕堂皇,却掩饰了判决的实际过程,其实,法官作出判决,就象普通人处理日常事务时作出判断一样,一般是从一个模糊的形成的结论开始的,然后试图找到将证明这一结论的前提,很少是从据以得出结论的一个前提开始的,如果找不到使自己满意的论据,从而无法将他的结论和他认为可能的前提联系起来,那么,除非他是很武断或发疯的,他就会放弃这一结论而另找其他结论。{15}然而,先下直觉判断、再寻找规则对其进行合理化的过程不是随心所欲、不受任何限制的,在这个过程中一般法律范畴不是无用的,它内化于法官的职业经验中而对判断过程构成了限制。正如卡多佐所言:“即使法律规则对某种结果没有明确的规定,法官一般也不会强加他们的个人爱好或盲目地选择某种判决理由”。{16}各种司法技术和司法意见书的裁判说理具有对直觉的事后理性化功能。
以上的种种表现均围绕着直觉的积极作用展开,然而我们也不能忘记波斯纳法官善意的提醒:“但我们一定不要走到相反的极端,假定直觉总是良好决策一个可靠的指南”。{17}司法过程中法官直觉的消极作用主要体现在以下三个方面:
1.主观性。居于直觉思维核心地位的法官,其知识、认知模式、决策效力、情感因素等都直接影响着直觉的取向,从而使司法过程被烙下了鲜明的法官主体个性的特征。维特根斯坦曾经拿了一幅鸭兔图在同样条件下给人看,有的说是兔子,有的说是鸭子。图还是那幅图,没有改变,人们的视觉映象也是一样,没有改变,但由于心灵中的格式塔不同,看到的就是不同的事物。{18}这也表明,法官的直觉不会完全相同,同时存在着正确与错误之分。
2.片面性。当法官百思不得其解之际,直觉所具有的灵光乍现般的震撼力是让人难以抗拒的,从而可能产生严重的情绪化,进而形成具有片面性的判断。“具体而言,当我们说某个人是‘情绪化的’或者某个人的判断为‘情绪太重’扭曲时,我们指的是,他不适当地突出了某一情形的某一个特征及其相关的情感刺激,而忽视了其他重要特征。”{19}事实上,很多研究都有这样一种倾向,即先预设结论,然后就努力搜寻那些确认而不是不利于初始判断的证据。这种片面性的认识是非常有害的,在司法裁判中极易导致错误的裁决。
3.或然性。直觉并不是总能将法官的注意力引向那些被我们认为是正确的目标上去,直觉导致的认识误差,甚至被直觉所蒙蔽也是很容易发生的事,从而导致对于相同的案件可能会得出大相径庭的结论。这就极大地影响着判决的确定性,背离了人们长期以来对于司法的希求,甚至损害法律的权威。这正如德沃金所言,“不论哪个时代,如果在法庭上和在教室里进行的各种阐释理论所产生的意见分歧太大,那么法律就会失去力量。”{20}
三、司法过程中正确运用直觉的条件
法官直觉贯穿于司法过程的始终,这是一个不容否认的客观事实。但是法官直觉的认识论意义还是要取决于如何正确地运用直觉。法官直觉的产生和发展决不应是一个自发的过程,而主要应是一个自觉的过程。为了减少司法过程中直觉发挥效用的随意性,法官必须围绕以下问题进行长期有意识的训练和积累。
(一)知识积累
任何人的直觉能力都与先天遗传因子有着一定关系,但后天知识和经验的积累尤为重要。因为,如前文所述,无论是再认型还是顿悟型直觉,其形成都是以知识组块和问题模式组成的分类网络为基础的。在知识的积累面,司法则对法官提出了更高的要求。英国著名的大法官柯克曾对国王言道:“我很清楚,您的理解力飞快如电,您的才华超群绝伦,但是,要在法律方面成为专家,一个法官需要花二十年的时光来研究,才能勉强胜任。……法律乃是一门艺术,一个人只有经过长期的学习和实践,才能获得对它的认知。”{21}因此,法官应当不断提高自身的知识水平,逐步完善自身的知识结构。那么,如何才能使法官具备较为完善的知识体系呢?笔者认为:
首先,法官应该扎实掌握系统的法律知识。这既包括对现行实体法的学习,也包括现行程序法的学习;既要通晓当代的法律,也要了解古代和国外法律制度就相关问题的规定;既要谙熟书本上的法律规则,也要理解作用于规则背后的法律原理和法律精神;既要精通法学学科内的知识理论,又要适当涉猎学科外具有借鉴意义的理论和方法。这就需要法官在进入法律职业之前就要具备全面的法律知识,在司法过程中面对具体案件不断深化对法学知识的理解,将法学知识转化为相应的知识组块,储存于法官大脑之中,准备随时被“唤醒”。
其次,法官应该具备相应的法律思维能力。司法的目标就是将法律规定恰当地适用于具体的人和事,单纯的法学知识仅仅是处理纷纭复杂案件的前提,难以实现上述司法目标。法官必须具备将生活事实转化规范的事实的能力,对生活事实与规范的事实构成进行权衡,最终将纠纷涵摄于相关法律规范。他的目光将在事实与法律秩序的相关部分之间来回穿梭。{22}法官为了解决疑难案件,必须通过法律解释来达致判决合法与合理的目标。因此,在法律适用的过程中,法官就必须随着案件事实的发现不断地调整和修改自己对于法律解释的直觉,每一次调整和修改又包含着新的更适合的直觉,以实现案件事实与法律规范的统一,使纠纷得到恰当解决。苏力认为:司法中的法律解释,从其根本看来不是一种解释,而是一种策略。法律解释的最终目的,既不是发现对法律文本的正确理解,也不是探求对法律意旨的准确把握,而是为某种判决方案提出有根据的且有说服力的法律理由。
最后,法官应该牢固树立程序正义的理念。法官不仅要关注实体法,程序法的作用尤其不能忽视。法律的运作离不开相应的程序,程序本身即是对法官任意性的有效规制方式。尤其是对于直觉而言,其具有极大的主观性、片面性和或然性。因此,法官必须在听从直觉指引的情况下,自觉接受法律程序的规制。“科学家们的每一个直觉都在现实的基础上进行了重新审视,以避免头脑发热做出蠢事。正确的直觉可以把你带进真理的殿堂,错误的直觉也可以把你引人谬误的死角”。{23}这也告诫法官应时刻提醒自己要以法律为标准,认真反思,将自身置于完善的程序监督之下,切不可跳出法律的规定盲目行事。
(二)经验总结
直觉源于已存在的情感认识、知识结构、认知模式,而非源于对外部信息的收集。情感认识、知识结构和认知模式的形成与变化又根植于法官主体的经验,因此,经验在直觉的运用中处于核心地位。所以说,司法中对直觉运用不但需要法官专业知识的素养,还需要丰富的人生阅历、生活经验和工作经验的深厚积淀。法官所面对的问题远比专业知识的结构更为复杂,它还需要丰富的经验。如果只知固守法典的字面意义,或者只懂得生搬硬套某个判例,法官就可能沦为仅会在法律制度下对案件事实和法律规范作加减运算和区别分类的司法分析机器,走上司法机械主义和形式主义之路,最终与司法的初衷背道而驰。
法官作为一个社会上的普通人,必须要着力保留和重视丰富的人生阅历、生活经验和工作经验。它们的形成不是一朝一夕的产物,法官必须积极、大量地参与司法实践活动并且善于在司法实践中总结和学习。没有大量的相关的司法实践工作的经验或者经历,直觉是不太可能真正地发挥作用的。更不要奢望通过它基于感性经验和事实材料一下子就能抓住事物或问题的根本和要点,深入到事物内部,并超越一般的认识程序,直接获得关于对象本质的直接认识。
在丰富的人生阅历、生活经验和工作经验的基础上,法官应主动进行“沉思”,对这些经验予以梳理,在头脑中形成相应的经验组块和问题模式。同时,法官应将经验组块和问题模式同上述的知识组块和问题模式进行对接,组成完整的“模块”,进而形成彼此互联的分类网络。这样一个“有准备的头脑”便使法官具有了一种能力,一旦碰到一种刺激,他就“会深入到从教育特别是从阅历中获得的潜意识知识储备中(就像‘练习到自动化的程度’这种说法)”{24},而无需在复杂的思索空间里像蜗牛般缓慢爬行,这样也俭省了信息处理的费用,节约司法成本,提高司法效率。
(三)回归逻辑与理性
逻辑性是对任何一个复杂系统的基本的要求。法律系统本身便具有严密的逻辑性,因此对于司法而言,逻辑性似乎是一个应然的要求。直觉虽然没有呈现出完整的逻辑思维结构,并且一般不遵循固定的逻辑格式,它往往冲破固定逻辑框架的约束,另辟蹊径,去把握认识对象。但直觉并不排斥逻辑。直觉的产生依赖逻辑,必须以有意识的逻辑思维和实践经验为基础和前提。直觉是以长时间的逻辑思维后突发地表现为一瞬间的逻辑推断,是逻辑程序高度简缩。当在逻辑道路上走不通了时,产生了悖论和各种用常识难以说明的矛盾以后,才出现了直觉。同时,还应指出的是直觉在司法过程中的运用并不等于司法的非理性。非理性是排除理智的情感神秘性或排斥理性认识形式的纯粹感性,而在司法过程中,法官以直觉为手段综合各方面的因素而得出恰当的判决,这完全是一种理智活动。直觉始终是在实践的目标下的产物。尤其是“在一个问题的解决过程中,当分析思维方式难以施展和奏效时,直觉思维便被启用”。{25}
然而,毕竟直觉思维方式有别于逻辑与理性思维本身。尤其是在司法过程中,可以说,直觉属于发现的逻辑而不是正当化的逻辑。在认定事实方面更多的是对于扑遡迷离的“过去的事实”的探究,因此,法官应由直觉出发,对案件的各种信息进行反复筛选、分类与整合,然后再通过逻辑论证和各种法律技术,自觉地将直觉付诸逻辑与理性进行检验。这一过程是个不断试错的过程,理性不断地修正着直觉中的预感和结论,而直觉则不断地诱导、调节和补充着逻辑与理性。对此,美国最高法院大法官安东尼·肯尼迪有精彩描述:
如果这只是起点,就没错。但是,在你判断之后,还必须为你的判断提出理由,变成一个短句,变成一个语词固定表述。这时你必须看看是否有道理,是否合乎逻辑,是否公道,是否符合法律,是否符合美国宪法,是否符合自己的伦理道义感。在这一过程中,如果你感到自己任何一点错了,就必须回过头来,重新走一遍。我认为,这不是法律独有的,其实任何谨慎的人都这样行为……{26}
因此,只有实现直觉与逻辑和理性的真诚互动,才能有效地规制直觉的或然性和任意性,保证直觉在司法过程中始终发挥着积极作用。
如上所言,直觉是一种创造性的认识和思维活动,虽然在司法过程中它的发生是瞬间的,但它却是法官知识和经验长期的积淀的结果,它以法官渊博的知识和丰富的经验为前提。法官把由直觉得出的预感,交由理性进行检测,并依赖逻辑展开论证,从而以事后理性化的方式得到合理的裁决,并为社会所承认。
虽然我们对于司法过程中法官直觉的作用机制已经有所了解,但是问题的研究尚处于起步阶段,还有许多问题亟待深入研究。比如法官在什么情况下使用直觉作为引导;如何使用直觉最有效率以及如何通过建立法官的知识结构来增加直觉决策的效率等问题应成为进一步研究的重要课题。
【参考文献】
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{13}See Brian Leiter,Rethinking Legal Realism:Toward A Naturalized Jurisprudence,76 Tex.Law Review, 1997.
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{15}参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第338页。
{16}[美]本杰明·卡多佐《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第21页。
{17}[美]理查德·波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,第108页。
{18}[英]维特根斯坦:《哲学研究》,陈嘉映译,上海世纪出版集团2001年版,第300页。
{19}[美]波斯纳:《法律理论的前沿》,武欣、凌斌译,中国政法大学出版社2002年版,第236-237页。
{20}[美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第83页。
{21}强世功、赵晓力:《双重结构化下的法律解释──对八名中国法官的调查》,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第244页。
{22}[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第288页。
{23}汪海东:《综合思维方式论》,人民出版社1999年版,第47页。
{24}[美]理查德·波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,第100页。
{25}蒙绍荣:《直觉思维论》,广西人民出版社2002年版,第136页。
{26}See“Anthony Kennedy Interview”,www.achievement.org/autodoc/page/ken0int3,int-5(访问时间:2009年6月16日)。
稿件来源:扬州审判 作者:曹保山
原发布时间:2014年12月18日
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