【摘要】：判决说理是附属于司法权的一项理性技艺，在不同法律传统中有不同表现。美国最高法院在宪法案件中的判决说理不仅是得出判决结果的必要论证过程，更实现了发展司法规则、提供原则论坛、呈现思辨过程和供给法律话语等诸多功能，并且在文辞上展现出思辨性、前瞻性、渐进性和有限性兼容并包的风格，在全球范围内都是独树一帜的。判决说理的上述功能与文风相生相成，将司法权的智慧与技艺表现得淋漓尽致，有颇多值得后发法治国家学习与借鉴的地方。
【关键词】：判决说理；美国最高法院；司法技艺；司法规则；渐进性
究竟是判决的正确造就了法院的权威，还是法院的权威保证了判决的正确？这不是循环论证的逻辑游戏，毋宁是司法过程的核心命题。至少对美国联邦最高法院而言，其判决的正确性、可接受性与其所拥有的巨大权威之间确实是互为因果、相辅相成的，而在正确性与权威性之间穿针引线的要素就是判决说理。
判决说理是司法权不可缺少的组成部分，这几乎是超越了不同宪政体制与法律传统的普适原理。但凡将法律的权威建立在理性而不是强权之上，则必须“以理服人”，因此作为法律适用之“现场”的司法判决也必须仰赖严谨、精细、雄辩的法律说理才能为法律争议的解决提供“触手可及”的正当性。不过，判决说理作为一项司法技术，在不同的法律传统下有着不同的展现。相对于大陆法国家“短小精悍”的法律文书而言，判例法国家的判决意见书常常是洋洋洒洒数万言[1]，这当中又以美国联邦最高法院的宪法案件的判决说理为典型。笔者认为，在宪法判例中，美国最高法院的判决说理在帮助完成个案判决的同时，亦承担了发展司法规则、提供原则论坛、呈现思辨过程和供给法律话语的功能，同时形成了思辨性、前瞻性、渐进性、有限性兼容并蓄的文风。
一、何为判决说理
所谓判决说理，是指判决意见书当中为导出判决结果而提供的具有分析和论辩性质的文字。判决说理不是“判决意见书”本身，也不是判决意见书当中的所有文字。从形式意义上看，美国最高法院的每一个判决都撰写在判决意见书——即“judicial opinion”——当中。作为一份正式而完整的法律文书，判决意见书包含了与案件有关的一切正式信息，例如法庭所认定的案件事实、案件从初审至终审的简要回顾、应予适用的法律条文、当事人及其代理人的基本信息、法律分析与说理、最终的判决结果等等。但是，上述这些内容当中很多都不具有分析和论辩的性质，不属于判决说理。相对于“判决意见书”这个概念所指称的形式意义而言，判决说理更强调了实质意义的一面，即判决意见书当中对有关法律原则、规则进行解说、分析、批判，对有关公共政策和基本价值进行阐发和讨论的文字。
如果严格按照与判决结果的逻辑关系来定义，反对意见是不属于判决说理的，因为其不是导出判决结果的必要文字，反而凸显了诸位大法官之间的分歧或案件的复杂性。但是历史地来看，最高法院对每个宪法问题所抱持的理念都是会发展、变化的，今日的质疑亦是明日的主流——例如那位伟大的反对者[2]后来所受到的追捧、再比如大法官斯通那个著名的“脚注4”宣告了最高法院审查重点的彻底转向[3]。所以，在一个更为宽泛的视角下，反对意见同样应该纳入到研究范围中来——执业律师也不会只盯着多数意见的。至于协同意见[4]，其提供了得出同一个判决的不同思路，扩宽了法律论证的思路，也应当归入判决说理的范畴中来。
要从美国最高法院的宪法判决书中准确地辨识出判决说理的文字，既要对判决书的结构和法院的程序规则有所了解，又需要结合一定的经验——甚至要熟悉不同的大法官的写作习惯，很难有绝对化的操作指南，不过至少有这样几项一般性的规律：（1）判决书往往在结构上分为几个部分，并使用序列号和小标题来提示读者，因此事实部分与法律部分一般情况下可以分开；（2）回顾先例判决要点和提出司法审查标准的文字应该予以重点关注，尽管有时不太容易从文本中准确锁定这些内容；（3）法庭回应双方律师之主张的文字以及多数意见与少数意见之间互相点评的文字往往就是争议的焦点，也是不应遗漏的。质言之，判决说理关键是在“质”的方面，而非“量”的方面。
在中文语境中，判决说理与其他几个相似的词汇或表达常有交替使用，如法律说理[5]，判决书说理[6]等。“法律说理”在国内拥有非常宽泛的使用方式，不仅指法院判决书里面的说理文字，还可能指检察机关对其依职权做出的法律决定或处理意见进行口头或书面的解释和说明[7]，甚至还有“行政处罚说理”或“说理式行政处罚决定书”的提法[8]，显得比较随意。考虑到表达的简洁性和突出本文论述的目的，笔者认为仍以“判决说理”来指称美国最高法院的说理文字为宜。
二、最高法院判决说理的背景与条件
要准确理解判决说理的功能与文风，不可以将其与所处的外部条件割裂开来。联邦最高法院在美国宪政体制中的独特地位在很多方面塑造或限定了其判决说理的面貌；同时，宪法案件本身的特殊性也无时无刻不在影响着判决说理的论域和深度。这些外部条件或特点应当是我们理解判决说理的功能与文风的必要预设。
（一）判决的终局性
最高法院是包括宪法案件在内的全部联邦法律问题的终局裁判者，之后不会再有任何主体对其判决结果进行审核，理论上讲，它说什么都是可以的。判例法上的遵循先例原则对于最高法院的限制是有限的，因为相对于上级法院判例对下级法院的纵向约束而言，某个法院受自身先前判决的横向约束的力道要小一些，更不要说处于司法体制顶端的最高法院了——只要确信某个先例判决是错误的，它可以毫不犹豫地将其推翻[9]。对宪法诉讼而言尤其如此，因为国会立法无法推翻宪法判例，如果最高法院自己不能果断抛弃不合理的规则或宪法解释，那么整个法律体系都将受到某个错误先例的掣肘而无法改进了[10]；反过来讲，既然需要留出一个改进法律规则的出口，那么最合适的机关显然就是最高法院了。因此，最高法院不光可以，而且应当时时站在法律以外看法律，这样一来，判决说理的篇幅自然就变得更长了。
对于诉至联邦最高法院的案件而言，之前在下级法院的数次庭审已经积累了大量的论述——尤其是来自于上诉巡回法院的论述（因为上诉法院也是以考虑法律问题为主，对于事实问题一般尊重初审法院的判断）或州最高法院的论述——这些论述需要得到最终的回应和评价。或者，同样类型的案件已经在不同的巡回区或不同的州遭遇不同的判决，亟需最高法院来统一司法适用[11]，这时候更加需要大量的判决说理文字来厘清数个不同的对法律的理解方式。上述原因都会导致最高法院的判决说理进一步拉长。
（二）作为宪法解释者的最高法院
马伯里诉麦迪逊案[12]已经声明，最高法院就是解释宪法的权威机关。一方面，解释权附带于司法权当中，不可能被人为的规定所颠覆；另一方面，在解决宪法争议的过程中也必然会细化、丰富、发展对宪法文本的理解。宪法解释寓于判决说理之中，因此宪法解释的难题也是判决说理的难题。一部宪法中会包含不同的价值考量，使得判决说理需要处理难以兼容的对立意见，或者宪法制定的年代背景与现时的新兴问题所产生的冲突放大了社会变迁与宪法之安定性之间的固有矛盾，所以说理的过程不得不更加具有论辩性质。
宪法解释与判决说理是不同的。宪法解释既可以在名词意义上指宪法条文含义的某种特定解读方式或表述方式，例如美国宪法第二修正案可以被解读为“宪法保护个人在家中持有手枪的权利”[13]，也可以在过程意义上指经由各种方法将宪法文本予以细化、具体化直至可以为具体问题所适用之程度[14]，但总体上是强调了最终得出某种实体规则或实体含义。判决说理更偏重作为一种司法技艺，是一个修辞的过程、论辩的过程。宪法解释可以包含在判决说理当中，但是判决说理过程中不是必须有宪法解释——有的条款含义非常清晰以至于无需解释。
（三）宪法案件的复杂性和争议性
宪法提供了与公权力和公共政策进行抗衡的基础，很多时候扮演了少数人的保护伞，挑战多数人通过政治过程所形成的决策，在这种情况下，宪法诉讼就变成了市政大会、院外游说和国会辩论的延伸，法律分析演变成了综合性的社会政策的重新考量。例如妇女堕胎权所引发的罗伊诉韦德案[15]以及凯西案[16]，实际上把最高法院的庭审厅变成了一场全民争议的风暴眼，此时无论最高法院的判决结果怎样，都必须提供充分的说理意见，否则无法向败诉的一方交代。重大社会争议反映的是复杂的利益格局、多元的价值观，无论放在哪一种制度框架内都是不容易解决的，会涉及到多层次的游说、讨价还价或者攻击与驳斥。这一切转换成司法语言，就是“一言难尽”的判决书了。
虽然法院是否应当借“法律技术”的包装过度卷入社会政策的漩涡是一个普遍性的宪政课题[17]，但事实是，美国最高法院在普通民众心目中与另外两权之间的区别并没有学理上强调的那么大——它们都是决定重大事务的国家机关而已。所以最高法院既不能抱持两耳不闻窗外事态度，也不能假装对自己判决所引发的舆论海啸毫不知情。社会期待着判决说理能够对民众的关切有所回应——哪怕是批判式的回应。
三、判决说理的功能
裁决个案争议是司法权的底线功能，这一点至多是美国最高法院能够成为司法机关的必要条件，却远不能囊括其承担的更为丰富的制度功能。作为整个司法体系的操盘手和宪法的最终阐释者，美国最高法院不是仅仅停留在法律形式主义的狭隘空间内，而是以每个个案为契机，构建了一套立体的法律论述，践行着多项制度功能。应当注意的是，美国最高法院的判决说理的各项功能之间并不是绝对的彼此区分，而是在一定程度上互有覆盖与交叉，尽管我们能够从不同视角辨析其差异，但是判决说理本身作为整体不应当被割裂开来。
（一）创制和发展司法规则
司法规则[18]是判例法体制中法官赖以得出判决结果的直接规范依据。根据法律渊源的不同，司法规则可以分为两大类：普通法意义上的司法规则和制定法意义上的司法规则。对于普通法而言，法律规则和法律原则包含在先例判决当中，即法官在解决先前案件的过程中提出并予以适用的规则就是法律[19]，其表现形式就是司法规则。在美国，合同法、侵权法等法律部门属于典型的普通法，都是以司法规则作为首要的、主要的法律渊源。所谓的“法官造法”，其所造的也正是这样的司法规则。质言之，在纯粹普通法语境中，司法规则就是法。当然，现代社会不可能脱离制定法而存在，即便是美国这样的继受普通法传统的国家，如今大多数的法源也是制定法[20]，例如行政程序法、反垄断法、民权法、各州的刑法典等等。但是，制定法在具体的司法适用过程中还是会面临语义模糊或是法律漏洞的问题，这就需要司法规则作为连接制定法条文与个案事实的中介，才能完成每一次具体的判决。在制定法的语境中，“制定法文本+司法规则=法”。无论是纯粹普通法意义上的司法规则，还是细化了制定法文本的司法规则，都是得出判决结果的“临门一脚”，其与判决结果之间的逻辑关系非常直观、明了，并且这两类“司法规则”在表达方式上没有差别。如果把法律条文与案件事实作为光谱的两端，则司法规则的位置就是居于两者之间。
美国联邦宪法是成文法典，相当于超级制定法，因此法院在适用宪法的时候所提出的司法规则就是制定法意义上的规则。对于宪法诉讼而言，最高的法律依据来自于宪法文本，在文本的统摄之下，有多个不同的司法规则，分别具体处理不同类型的宪法事实。以美国宪法第一修正案为例，其文本载明“国会不得制定剥夺言论自由的法律”，但是光有这句话无法解决纷繁复杂的言论自由方面的争议。于是，在“言论自由条款”之下，逐步形成了一系列不同的规则，例如“事前限制规则”[21]专门处理出版审查制度、“时间、地点和方式”[22]规则专门处理与压制言论内容无关的言论限制措施、“政府言论规则”[23]则专门处理政府雇员所能享有的言论自由的程度。质言之，言论自由条款恰似金字塔的顶端，各项具体的司法规则就是金字塔的基石，形成了一个结构清晰的、立体的规范体系，保证各类案件都能够对号入座，井然有序地得到处理。
判决说理的首要功能就是为司法规则的创制提供了舞台。司法规则是依附于司法适用而存在的，不是经由立法机关的审议、表决而产生，而是经过法官的条分缕析慢慢地浮现出来。立法语言是宣告式的，干净利落，一旦通过便公告天下，白纸黑字让人一望即知。司法规则的正当性必须隐藏在其与个案的紧密关联中[24]，否则就越出了司法适用的范围进而篡夺立法者的权限了。因此，司法规则的语言形态可能是不明显的、辗转的、待梳理的、可争辩的，而判决说理就可以包容一项司法规则从提出、到不断试错、再到逐渐明确的全过程。
例如著名的“清晰而即刻的危险”规则，一开始并不是倾向于保护言论自由，而是为政府限制言论自由提供了合理化的论证。在申克诉合众国案[25]中，大法官霍姆斯说，“对言论自由的最严格保护也不会允许一个人在剧院里谎称失火并引发恐慌···每个案件中的问题是，被使用的语言就其使用之背景和性质而言是否造成了一种清晰而即刻的危险，而这种危险所引发的实质危害是国会有权予以遏制的。···”[26]在这段话当中，“清晰而即刻的危险”只是一句过渡语句或者说修辞，没有明显的规则属性，并且总体上也对政府限制言论自由的做法表达了容忍。但是不久之后的阿布拉姆斯诉合众国案[27]中，这句话的用法就有了变化。这一次大法官霍姆斯所发表的就是反对意见了，他说“···我还是觉得我们应当始终对那些限制观念表达的做法保持警惕，除非这些言论表达十分紧迫地呈现出对法律的正当和明白目的的迫在眉睫的威胁，以至于只有对该表达予以立即阻止才能拯救我们的国家···只有出现了这种紧急的状况，即把恶毒言论留给时间去纠正将会造成即刻的危险，才能对那句指导性的规定创设例外——国会不得制定剥夺言论自由的法律”[28]。在这个案件中，“清晰而即刻的危险”在一种相反的意义上被使用，不但表达了对限制言论自由的质疑，同时具有更明显的规则属性。霍姆斯在使用“除非···才能···”、“只有···才能···”这样的句式的时候，显然是在设定言论自由的边界，圈定出公权力可以对该项自由进行限制的有限情形。可见，判决说理文字能够推动一项司法规则的轮廓逐渐变得清晰和确定。到了几年之后的惠特尼诉加利福尼亚案[29]的时候，大法官布兰戴斯的说理则把上述标准往前又推进了一步，使其更接近于司法规则的“外观”。他说，“···要证成对言论自由的压制，必须要有合理的根据让人去感受到言论自由会引发严重的后果，必须要有合理的根据让人相信所引起的危险是迫在眉睫的，必须要有合理的根据让人同意法律所意图避免的危害是严重的。对违法行为的鼓动，哪怕在道德上多么应受谴责，这也不是拒绝言论自由的理由。···”[30]也就是说，仅仅以产生危害的某种可能性就对言论进行压制的做法是不可接受的，“清晰而即刻”的意思是指火烧眉毛、近在眼前，只要是正常人都能感受到危害结果濒临发生，只有在这种不得不限制言论自由的情形下，才能允许政府去限制言论。
如果没有判决说理，“清晰而即刻的危险”就不可能成为一项明确的规则，因为有关的字眼、概念和表述方式都无法逐渐累积，其含义也就无法逐渐确定。这与单个案件的判决结果不能混淆，即便所有这些案件都以政府的败诉而告终，但如果没有判决说理，我们永远都不知道言论自由为什么获胜，因此也不知道政府干预的边界在哪里。反之，即便这些案件中公民一方都败诉了，但有了判决说理，我们至少可以判断言论自由的存活空间有多大。可以设想，没有给出任何理由就判决政府胜诉，只会让公权力的寒蝉效应不断地放大，原本还一息尚存的言论自由也会自我束缚起来，直至最后的消亡。
（二）原则与价值的开放论坛
宪法是人类为了追求良善治理和美好生活而进行的刻意的、理性的制度设计，所以每一个条文背后都蕴含了丰富的政治理念、社会政策、伦理信仰乃至国民情感。然而宪政时刻（constitutional moment）[31]总是罕见的，回归到日常的宪法实施的场景中，那些宪法原则和宪法价值是通过怎样的方式保持其鲜活的观念形态呢?
1、判决说理能够以个案为切入点反思和强化宪法共识
其实就司法权的本分而言，是没必要摆出全民导师的姿态的，毕竟宪政秩序下的常态治理应该是法律的执行，而不是原则的反省；并且，在具有全局性、复杂性的重大争议面前，保持一种独立和超然的地位也是司法权自我保护的不二法则。然而，宪法诉讼的特点就在于其始终无法斩断原则与价值的思绪，即便美国最高法院想按照“自动售货机”的模式仅仅充当一个判决书的输出端口，在现实中恐怕也难以实现。并且布鲁斯·阿克曼教授也提醒我们，所谓最高法院的“反多数困境”无非是假定民选官员在常规政治（normal politics）中更有资格代表“我们人民（We the People）”，但其实除非到了真正的宪政时刻，谁也没有资格代表“人民”说话——既不是“最高法院、也不是总统或国会、更不是盖洛普民调”。因此，在宪政时刻到来之前或正在形成之时，最高法院可以暂时为宪政共识“代言”[32]。于是我们可以反向地提出这样一个命题，即政治共同体得以被塑造的那些基本原则与价值应该以个案为契机不断地被所有人复习、反思并更新，以保持一个恰当水准的宪法共识和宪政信仰，那么最高法院的判决说理则提供了一个合适的公共论坛。
在具有里程碑意义的纽约时报诉沙利文案[33]当中，美国最高法院需要解决的问题是，假如新闻媒体因为对政府官员的不实报道而被诉诽谤，第一修正案上的言论自由权能否为其提供保护。这并不是一个容易裁决的案件，因为诽谤法是非常古老的法律部门，想通过言论自由权来排除诽谤民事责任的话，就需要对有关诽谤规则作出重大调整。也就是说，言论自由与诽谤之间的张力在这个案件中被凸显了出来，或许这是制宪者也未能谋划好的问题。[34]言论自由究竟可以在多大程度上改变既有的诽谤规则，从而降低媒体批评官员时需要承担的风险？或者反过来说，官员忍受媒体和公众对他们的议论和评价——包括不实、误传甚至谣言——的界限在哪里，其作为公权力代表的身份与作为普通人的人格尊严和私人空间如何进行平衡？这是一个超越了个案局限，具有原则性和全局性的命题。
代表多数意见的大法官布伦南说，“我们长久以来的判例已经表明一个基本立场，即有关公共问题的言论自由一直都得到第一修正案的保护。宪法所提供的保障就是要确保人们在如何不断改进我们的政治和社会生活方面的意见可以获得不受阻碍地交换。我们的宪政体制的根本原则是，提供自由地进行政治讨论的机会，以期待人民的愿望能够得到政府的回应，而改革也能够以合法的方式达成。···”[35]他同时特别引用著名法官伦纳德·汉德话，“第一修正案推定，正确的观点更有可能从多元化的讨论当中总结出来，而不是由哪一家权威机构来审定。对很多人来说，这一点似乎显得荒谬，但其实我们的政体完全是依赖于这个原则的。”[36]最后，布伦南给本案定调，“···于是我们认为本案应该放在这样一个背景中来考虑，这也是我们国家的一项庄严承诺，即有关公共事务的讨论应该是不受限制的、坚持不渝的、和广泛公开的，即便这个过程中可能会有针对政府官员的激烈的、刻薄的和难听的言辞。”[37]
可见，本案的判决说理首先暂时搁置具体的争议，转而引导大家去思考政治言论在这个体制当中的地位以及第一修正案之所以被写进宪法的初衷。布伦南通过他的论述实际上提出了这样的问题：我们应该期待所有的言论都是审慎、正确、高质量且切中要害的吗？难道只有专家的中肯点评才有资格享受法律保护，而平明百姓的闲言碎语就可以被随意禁止吗？是否有可能既清除掉所有针对官员的不实言论，同时又完好无损的保留有充分的言论自由呢？活跃而开放的公共讨论究竟是立足于怎样的言论生态？通过对这些问题的思考，我们才有机会跳出沙利文（被纽约时报批评的这位官员）所遭遇的可能的名誉损害的窠臼，去重温人类政治文明进程中言论自由之得来不易，因为一部诽谤法——尤其是煽动性诽谤（seditious libel）——的历史几乎就是因言获罪的历史，就是文字狱的历史[38]；也是通过对这些问题的思考，我们才有机会去追问和理解言论自由的真实生态——言论市场中总会有劣质产品，这是我们必须付出的代价[39]，也是一个生机勃勃的公民社会的正常现象，真正成熟的公民和政府能够预见、理解并容忍这些劣质言论，并且不会因此感到沮丧或恐慌。诽谤法当然有其存在的理由和管辖范围，并且其与言论自由的冲突也只是在严格限定的语境当中才成为一个真命题，但无论如何，布伦南雄辩的话语已经证明，判决说理的力量就在于将两相冲突的制度、规则融入一个更为广泛、更为根本的原则论域里进行整合，并提供一个更为坚实的、新的共识。这样的判决说理丝毫不亚于一次深刻的宪法教育，在此基础上得出的个案裁决显然拥有了强大的说服力。
2、判决说理可以缓解极端对立的立场从而增强判决可接受性
有时候法律争议所折射的社会分歧是如此之大，判决说理并不能轻易地统合彼此冲突的价值观或视角，但是至少能够充分展现各方的考量和关切，在无法得出最优结果的情况下提供某种“次优”的论述，增加判决的可接受性和可理解性。
例如在罗伊诉韦德案中，美国最高法院需要考虑堕胎合法化的问题，而在如此多元化的一个国家，堕胎所牵动的神经实在太过复杂。因此布莱克门大法官在判词开篇就说，“必须承认，我们了解堕胎这个问题所牵涉的敏感性以及公众情感，我们知道存在有激烈对立的观点——即便在医生中间也是如此，我们也知道对这个问题可能已经形成了深刻的、乃至极端的信条了。每个人的哲学观、人生经历、宗教养成、对待生命、家庭和其他价值的态度、其所坚守的道德标准都有可能影响到或者遮蔽到他对堕胎问题的看法和观点。”[40]接下来，布莱克门有如历史学家一般，细数了堕胎从一开始在古希腊、古罗马时期的司空见惯、再到英国普通法当中的允许早期妊娠阶段的堕胎、直到19世纪后期针对堕胎手术的刑事立法开始大规模出现的漫长历史演变，进而总结到，“主要有三大原因促使禁止堕胎的立法在19世纪开始大行其道并且一直延续至今：···第一，这是维多利亚时代社会风气的表现，主要是想杜绝不正当的性行为···第二，19世纪的堕胎手术还是一项相当危险的手术，从医疗安全和公共卫生的角度出发禁止堕胎是一项两害相权取其轻的政策···第三，则是各州在保护潜在生命方面的职责···”[41]由此我们看到了一个关于堕胎问题的全景式图画，它提醒我们有时候法律所反映的特定历史时期的社会观感会由于制度惯性而得不到及时的更新，或者我们当下所在乎的规则在一开始却是基于一种完全不同的考量、而我们除了继承了不变的文字之外并不存在与前人的理性交集，再或者科技的进步其实在同时推进两项彼此冲突的权利,但我们却选择了一个偏颇的立场——妇女的自由选择权在医疗技术进步的前提下得以扩大，但是医疗进步本身也导致胚胎更早地获得了主张其生命权的资格，而这个依附于妇女身体当中的新的权利主体恰恰有可能反过来遏制妇女的选择权！
或许这样的判决说理会让人觉得沮丧，因为它看起来制造了更多的问题而不是消除了分歧，它使得一个法律问题的复杂结构残酷、真实且全面地展现了出来，似乎已经预示了完满结局的不可能。但是公共事务本身何尝不是如此呢？社会结构的多元化和各阶层利益的分殊给我们的警示是，很难有“绝对正确”、“一贯正确”的决策。相反，承认一项决策存在误判的可能性、同时保持对其进行不断反思与纠错的开放态度才更让人信服和放心。说理的力量就在于与人的理性思辨产生共鸣，不是靠强制，而是靠说服，不是靠回避或漠视，而是靠理解与承认。最高法院不是不投票，可即便是九比零的表决结果又能怎样？大法官的投票只是判决说理的副产品，而不像立法程序或总统大选——在那里，票数就是一切。
（三）呈现判决的思辨过程
“公开是社会病症的解药，阳光是最好的消毒剂”（大法官布兰戴斯语）。在公共生活中，秘密会造成不信任和恐慌，公开与透明才能凝聚共识和认同。法治的基本要素包括法律的公开与明确，在判例法的场景下，判决说理的公开与明确就是法治原则的题中之义。法官所说的每一句话，要么是指导当下判决的规则，要么就正在演变成规则的过程中，因此民众服从法律的前提就是要有充分机会了解法官在想什么，法官说了什么，因此法官的思辨过程必须被呈现出来。
1、判决说理保证了判决背后确有理由
也许在理论上，没有用文字展现出来判决理由与根本没有判决理由存在差别，但是在实际意义上，这两者的效果是一样的。思想是不可探知的，除非通过语言或行为作为介质。司法权是理性的权力，因此必须交代其得出判决的来龙去脉，这样司法思维才是可认知的、可追溯的、可评价的和可监督的。不需要给出判决理由的判决，和根本不需要理由的判决，在外观上没有区别。即便是前现代的神明裁判或决斗裁判那样的“不可理喻”的判决形式，其内在逻辑依然是尽可能提供某种可认知的判决理由——当然是以当时的认知水平为准。质言之，要求提供判决理由的制度意义就是保证判决的背后确有理由。
判决理由的可辨识性其实具有超越狭义司法权的更为宽泛的必要性。行政机关在作出行政处罚决定的时候，需要明示其理由[42]；立法程序中，提案主体向立法机构全体提出法律草案时也会交代立法的背景、目的和任务；当我们反思审判委员会制度违反司法公开原则时，在很大程度上指的就是其缺乏公开的、可查询的决定理由或评议理由[43]。因此，任何一个理性的决定都是要有理由的。
在没有判决说理的情况下，人们对同样一个判决结果可以有多种解读方式，尤其对于宪法案件这种凸显不同价值之间的激烈冲突与艰难权衡的案件，更会放大其内在理路的不确定性。所以我们可以观察到，美国最高法院的宪法判例的判决说理部分一般都篇幅很长，虽然这一部分是判例法的惯性使然，但是更重要的是确保了越是重大的案件越不是出于武断、草率的决定，而是经过了全面、深刻、审慎和艰难的思考。
2、明示理由反向制约了表达者自身的裁量空间
判决说理给了法官发挥其学识、智慧与经验的舞台，在一定程度上扩展了其思辨的空间。但另一方面，明示判决理由实质上又制约了作为案件决定者的法官的裁量空间。面对一项艰难的决定时，如果允许法官不出具判决理由，实际上为其提供了某种保护，保留了一定的回旋余地；一旦法官被要求就某一个法律问题进行表态并详细交代其论证思路，则白纸黑字立此存照，实际上设定了对该问题进行后续思考与辩论的起点或框架，当法官未来想要抛弃原有思路时，就必须花大气力给出更加雄辩的理据，否则就会留给世人随意和专断的印象。
在某种意义上，明示理由与裁量空间是互为消长的，保护某个公权力机关或决策者的裁量空间就是允许其在不出具理由的情况下作出决定。站在法治的角度，我们至少可以作出这样的合理推断，即不公布判决理由可以用来保护某些不合理甚至荒谬的理由，因为一般的逻辑是，如果判决理由符合常识、引人共鸣、让人无法拒绝，那么又有什么必要不公布呢？从这个角度来讲，明示判决理由成为一项坚实的传统可以帮助我们限制大法官们可能的恣意与专断——毕竟在政治当中，我们不必假定“人人都是天使”。
（四）丰富和更新了法律共同体的话语体系
尽管除了法学之外，美国最高法院也同时属于政治学、政府学等学科的研究对象，但是毫无疑问的是，法律共同体是围绕着最高法院而形成的。判决说理作为对宪法的解读和司法规则的来源，则不断地输送着概念、术语、修辞和思想，这都是维系法律共同体的话语纽带和必要养分。
判决说理的语言很丰富，经常贡献新鲜的表达方式，引领理论界的讨论方向。例如在格里斯伍德诉康涅狄格案[44]中，最高法院提出，宪法没有明确规定的隐私权其实存在于那些明示的基本权利的“半影”[45]中。所谓，“半影”就是处在完全的阴影与光亮之间的中间地带，暗示宪法中的基本权利条款有溢出效应，或者就像散热器，在其周围一定范围内也覆盖了热量。道格拉斯大法官代表法庭说，“各种类型的明示权利都包含了某种隐私空间。第一修正案的半影当中所包含的结社权就是一种隐私。第三修正案禁止士兵在和平时期未经主人允许进入任何房屋这一条在某种意义上也在保护隐私。第四修正案确保人们的身体、房屋、文件不受非法搜查与逮捕。第五修正案的禁止自证其罪条款也为公民创设了一个隐私空间。···”[46]法庭借助“半影”这个略显奇怪、但又颇具新意的词汇在判决说理中实现了某种“过渡”，在宪法文本缺乏对隐私权的明示规定的情况下，转而强调权利法案的其他条款具有为公民创设私密空间的目的和效应，从而提出了隐私权也为宪法所承认这样一项主张。即，“半影说”促进了隐私权进入宪法权利话语体系的过程。
再比如“精细剪裁”（narrowly-tailored）[47]这个提法，同样不是来自宪法文本，并且外观上甚至具有法律语言所没有的生动性，也是经由判决说理的不断重述和积累，最终成为具有确定含义的、司法审查标准的要件之一。依据中度审查标准，政府如果想限制某一项公民权利，除了维护重要的公共利益、政府措施能够直接推进上述利益这几个要求之外，还必须举证证明这项限制权利的法律或措施是经过了“精细剪裁”：即，像裁缝制作服装一样，对法律或政府措施的细节进行精心的设计、修订和打磨，减少了对权利的不必要的干预，只保留了为实现某项公共利益所必不可少的执法措施，因此整部法律或措施不会显得大而无当，而是合乎比例的平衡了对权利的保护和对正当的政府职能的履行。
判决说理在用语上的多样性来自于说理本身就具有的发散型的特点，司法权的思辨过程通过判决说理呈现出来的时候有可能是未经打磨的语言表达，没有制定法那样的精确和规整。但是，一方面由于判决说理蕴含了通过多个案件的话语接力从而发展司法规则的可能性，另一方面由于论述的充分性而获得广泛接受，所以说理式的语言也可以逐渐变成具有精确含义和稳定表达方式的“概念”或“术语”。这一点从比较法的角度看尤其明显，在判决说理明显不够甚至匮乏的中国，司法过程中的语言也是贫瘠的，法律共同体更多地依靠理论界来供给话语营养，但是由于学理文字不具有判例法国家的判决说理文字那样的“准规范”地位，所以法律话语的发展既没有生机勃勃，也缺乏足够的统一性——宪法学话语尤其如此。
四、判决说理的文风
判决说理的文风与功能是密不可分且互为因果的，其宪政功能的实现在很大程度上是因为其特有的文风，而这些风格的形成本身也是其实践诸项功能的副产品。本文行文的困难之一是，将判决说理的文风放在功能之后进行论述会造成某种对这两个范畴之关系的错误理解，因此特别值得强调的是，功能和文风的区分也不应绝对化，毋宁作为理解判决说理的两种互为补充的认知进路。
（一）思辨性和前瞻性
美国最高法院的宪法案件的判词给人最直观的感受就是其强烈的思辨性，以及通过这种思辨性所体现对法律发展方向的前瞻性——任何主张都是可以争辩的，尤其是由当事人提出却被法庭所回绝的论点，更是会得到特殊照顾——给出充分的分析和答复，唯恐当事人“不服”。最高法院裁决过无数宗言论自由案件，其实她的判决说理本身就是言论自由的最佳范本之一。
1、挑战固有思维
不管是创制和发展司法规则，还是引领宪法原则的讨论，都不可能通过干巴巴的事实认定和法条罗列来完成。正相反，大法官们的文辞活泼、开放，常常发人深省，甚或振聋发聩。在洛克纳诉纽约案[48]中，最高法院的多数意见作出了被后人称之为宪法史上最臭名昭著的判决之一——以一部设定面包房工人每天最高工作时限的法律侵犯了雇主与工人之间的劳动合同自由权为理由宣布这部意在保护工人的法律违宪。当时美国经历着前所未有的经济繁荣，自由放任主义的市场经济理念被主流阶层——包括最高法院的多数大法官——推向极致，而社会福利和劳动保护等观念还只是方兴未艾，正在艰难地争取制度的认同。纽约州出台的这部法律在保护劳工权益方面是一个进步，至少反映了纽约州多数人的意见，但是却被最高法院的多数意见以违背合同自由为理由而推翻。但是，大法官霍姆斯却在反对意见中冷静地写到，“这个判决所依赖的经济理论（指自由放任主义理论）其实并不为这个国家的大多数所认可。如果要问我是否同意这个经济理论，我想我应该先好好研究一下再决定是否接纳它。但是我不认为这是我的职责所在，因为我强烈地相信，不管我信奉这个理论或是反对这个理论，都不应阻碍社会的大多数将他们的（保护劳工的）意见写进法律的权利···”[49]霍姆斯的独到之处就在于，打破传统上对于自由放任主义的默认，从根本上质疑一部宪法是否只是为某一种经济理论背书，而罔顾大多数民众要求变革的呼声？固有思维是应当允许被怀疑和挑战的，尤其是一部古老的宪法仍然在治理着一个现代化的国家的时候更是如此，兼具思辨性和前瞻性的判决说理使得公众对宪法的理解亦能“与时俱进”。
2、转换讨论框架
判决说理的思辨性还表现在如何设定宪法问题的分析框架——即提出怎样的问题有时候比怎么回答问题更重要。同性恋者权利在20世纪下半叶以来一直是美国社会的敏感问题。尽管随着民权运动的发展，这一少数群体越来越得到社会观念和法律制度的宽容，但是前进的道路并非坦途，包括佐治亚州在内的24个州以及哥伦比亚特区在1980年代仍然对同性恋性行为进行刑事惩罚。有一个名叫迈克尔·哈德维克的男子被佐治亚州定罪之后向联邦最高法院提起上诉，认为有关刑法条款违反联邦宪法，这就是1986年著名的鲍尔斯诉哈德维克案[50]。本案结果对于哈德维克来说是失望的，因为大法官怀特（Bryon R.White）撰写的多数意见将本案的争点表述为，宪法是否承认同性恋性行为作为一项根本权利（a fundamental right to engage in homosexual sodomy）。这是很难证成的命题，因为根本权利不是宪法明示权利，而是从“正当法律程序”条款引申出来的，从同性性行为权利到根本权利再到正当法律程序，这等于是跨越两级逻辑“闸门”。同时，“同性性行为是一项宪法根本权利”这样一个表述也实在是不讨喜。鉴于隐私权具有根本权利的属性，已经获得了宪法认可，所以一个可能的论证路径是，把同性性行为往隐私权方面靠拢，争取获得宪法的接纳。但怀特还是认为，与隐私权所保护的婚姻、家庭、生育等价值相比，同性性行为实在是找不出任何相似度，因此不能认为其属于根本权利。
2003年的劳伦斯诉德克萨斯案[51]面对同样的问题，却坚决推翻了上述判决，关键的一环就是重新设计了讨论主题。大法官肯尼迪代表多数意见说，鲍尔斯诉哈德维克案将讨论范围限定在宪法是否赋予公民进行同性性行为的权利上，“完全是没有意识到这个问题所涉及的公民自由的重要性···这就好比说婚姻权仅仅只是享受性生活的权利一样，是对个人的极大贬损”[52]。这类刑事法律都声称只是禁止了一种特定的性行为，但是其效果却不止于此，“它们触及到了人类最私密的行为——性行为——以及最私密的空间——家（哈德维克和劳伦斯均是在自己家中被捕）···这些法律试图把某种私密关系的存在当做犯罪来惩罚，可这些本属于公民自由选择的范围。”[53]肯尼迪认为，“成年人有权选择在自己家中和个人生活中享受某种特定的私密关系，同时仍然保有做人的尊严”。[54]也就是说，真正重要的不是人们具体在做什么，而是作为一个人，是否有足够的自由去选择做什么或不做什么。无论隐私权也好、根本权利也好，其能够经由“正当法律程序”条款获得认可的关键都是其尊重了个人的基本自由，划定了一个完全属于自我掌控的生活空间，从而排除公权力和社会定见的干扰。从哈德维克到劳伦斯，同性恋者的身份和生活方式没有变化，变化的只是我们看待这一问题的角度。正如著名宪法学者Tribe所言，“在思考某项权利是否符合我们传统上所认可的自由时，关键是要上升到一个足够高的抽象程度来定义，才能使得那些非传统的行为能够获得与主流行为一样的法律保护。”[55]
（二）渐进性和有限性
渐进性不仅仅是保守或审慎，而是根植于判例法司法传统中的一种难以舍弃的思维风格。司法权以解决个案争议为本职工作，即便基于法律适用的需要不得不提出司法规则，这些规则的覆盖面也是有限的，不应超过处理当前争议的必要。一方面，判决说理在推动着司法规则不断地丰富和体系化；另一方面，这种丰富和体系化的方式又不是大刀阔斧的，而是小修小补的。正如德沃金所说，法官的工作就好比撰写一部永无止境的长篇小说，每位作者都影响了故事情节的走向，但都是以极其细微的幅度和手法，以便让这部不断被“接续”的小说看上去像出自一人之手。[56]即，法律虽然不断地被修正和重述，但是始终能够保持基本理论上的融贯和一致性，或者说“法律的整体性”依然是可辨识的、
渐进性和有限性的具体表现之一就是最高法院不会轻易地接纳某种新的权利的“诞生”，即便判决实际上提供了对某种利益的法律保护，但是从“利益”到“权利”的身份转换则没那么简单，即法院并不是以某种“权利”的名义来进行保护和施以救济。在罗伯茨诉Jaycee俱乐部案[57]中，最高法院就明显对“结社权”的宪法地位作出了保留，大法官布伦南说，“宪法保护人们以从事第一修正案所保护那些活动——言论、集会、请愿以及宗教信仰——为目的而进行联合的权利。宪法是把这项结社自由作为保存其他个人自由的必要手段来保护的。”[58]看起来，结社自由是因为有了第一修正案的“中介”才进入到宪法保护的范围的，并且也只是在从事那些已经获得承认的合法活动的范围内才存在这种“受保护的联合”，所谓的“结社权”并没有得到抽象意义上的承认。布伦南更进一步说，“宪法为结社自由所提供的保护的性质和程度取决于案件在何种程度上涉及了宪法所保护的自由”，[59]即结社自由的法律地位需要经由已经获得宪法权利地位的“那些自由”在个案中予以具体定义，而不是打包式地一次性发放。可见，最高法院在给权利发放“执照”的过程中不太慷慨，而是典型的渐进式、有限度的。
“公共论坛规则”[60]的适用也展现了最高法院判决说理的渐进性和有限性。所谓公共论坛就是指那些言论自由可以被充分享有的地方，是相对于非公共论坛而言的，在非公共论坛，政府对于言论的限制有更大的灵活性。传统上，街道、公园是大众聚集并且进行意见交换的地方，因此被认为是公共论坛的典型。同时，美国最高法院也在一系列案件中提出，一个场所的历史和主要功能也是判断其是否构成公共论坛的重要参考。但是International Socy.for Krishna Consciousness,Inc. v. Lee[61]一案，最高法院却拒绝了将机场认定为公共论坛的主张。当事人认为，机场高密度的人来人往以及候机大厅的商业化味道与城市的街道很相似，并且人们也一直在机场进行着各种交流。可是最高法院的意见是，机场的主要功能并不是交流而是提供交通服务。这个说法单单从逻辑上其实讲不通，因为街道的主要功能同样不是交流，而是交通。由此可见，认定公共论坛究竟是依据一种类比的方法，还是应当依照概念推演的方法，其实并不那么明确。当我们为某个概念设定若干一般化、理性化的标准时，一方面增强了规则的清晰度，看似更容易理解了；但同时，逻辑推演会自动地将这个概念所指称的对象扩大好多倍，这又使得规则改变的幅度过大。因此在实际操作层面，美国最高法院即便使用了一般性的语言，也会倾向于限制其“一般性的含义”，以保证规则改变的节奏是可控的。
乍一看上去，“渐进性/有限性”与“思辨性/前瞻性”是有矛盾的，因为一般人心目中的“保守”应该是惜墨如金的，一旦把话匣子打开，任何立场和观点都可以挤进司法论辩的舞台，法院又如何保持渐进和有限的判决呢？然而这都是表面现象，最高法院恰恰是通过“多说几句”而实现“少判一点”！根据判例法的基本规则，除了判决之前最后提出的司法规则之外，其余部分并不是“法”，不是拘束性的先例[62]。因此，判决说理虽然说了很多，并不表示法官创造了很多规则。相反，这些都可以被用来对规则的适用方式进行限定。美国最高法院的判词中常有这样的表述，“这是一个有限的判决···（this is a narrow decision）”或者“我们没有说···也没有说···，我们只是说···”再或者“我们认为初审法院没有错误地运用他们的合理的裁量权，本庭的意见不应当被理解为在代替他们行使这项裁量权”。这些看似絮絮叨叨的话其实目的只有一个，告诉败诉方以及任何对“司法能动”表示抵制的人：我们这么做是有理由的、我们所提的规则是有条件的，不要只看我们最后说了什么，而是请多看看我们为什么会这么说。在某种程度上，判决书与制定法是很相似的，写的越简短，越容易被误读，写得越长越详细，则越能够清晰界定自己与其他机关的权力界限。说理的智慧有时就是一种自我保护。
五、结语：说理是一种精致的智慧
爱德华·柯克大法官说，司法是一门实践理性，未经训练，即便天资聪颖如国王也难以掌握；霍姆斯大法官也曾说，法律的生命不在逻辑而在经验[63]。如果说人类认知过程的习惯就是总喜欢用抽象的标签来囊括丰富而微观的事务，那么柯克和霍姆斯就是在提醒我们，有些东西真实存在却又难以言表，虽然它带给你强烈的启示，但是千万不要轻易地下定义、做论断，最好的方式就是去感受、去体会、去深入发掘并且仔细研磨。这就是判决说理，它是一种精致的智慧，常常让人有巨大的折服感；但这智慧体现在细节的雕琢当中，并不适合宏大叙事者的习惯。
无论是创制和发展司法规则，还是开放一个原则化的论坛，抑或呈现一幅完整思维画卷，再或者为法律共同体的语言注入新鲜血液，判决说理在完成其使命时皆是“润物细无声”。判决说理不是被“规定”出来的，也无法被“叫停”，当法治的发展进入到精雕细作的阶段时，判决说理必然占据舞台的中心；或者反过来说，判决说理的精致智慧为自己搭建了舞台，赢得了观众，当法律规则、法治精神、法律思维和法学话语都得自于判决说理时，它已经不需要谁给它授权了。从这个角度看，虽然美国最高法院的判决说理是一个判例法传统的判决说理，但是其中的智慧并不囿于那个“人造”的边界，反而具有基于人类理性的必然通约性。只要社会治理仍然相信“以理服人”，判决说理的技艺和经验就会自然而然地生长，即便在中国也不会例外。面对法律说理在当下中国的窘境以及更深刻、更广泛的观念疑虑，我们需要反思的问题是，那困住我们的藩篱究竟是具体的制度，还是对法治的信仰？
【作者简介】
秦前红，武汉大学法学院教授、博士生导师；黄明涛，武汉大学法学院宪法学与行政法学专业博士研究生、威斯康星大学麦迪逊分校法学院/东亚法律研究中心访问学者。
【注释】
[1] See William Terley, Mixed Jurisdictions: Common Law v. Civil Law(Codified and Uncodified), 60 La.L.Rev. 677, at 702-703.
[2] 指奥利弗·温德尔·霍姆斯大法官（Justice Oliver Wendell Holmes,Jr.），他被美国法律界称为“伟大的反对者（the Great Dissenter）”。
[3] See United States v. Caroline Products Co., 304 U.S. 144( 1938), at footnote 4.
[4] 协同意见即Concurring Opinion，是指同意法庭多数意见的判决结果，却给出了不同的判决理由的意见。协同意见提出的规则不构成先例，或者说协同意见中不存在约束后续案件的文字。
[5] 参见温登平：《论刑事判决说理的方法与准则》，载《法律方法》2010年第2期。
[6] 参见杨海霞：《判决书说理研究》，载《法制与社会》2007年第5期。
[7] 参见薛培、杨辉刚：《不批准逮捕案件说理机制之探讨》，载《中国刑事法杂志》2011年第6期。
[8] 参见洪志坚：《行政处罚说理与和谐执法关系的探索》，载《中国工商管理研究》2009年第8期。
[9] See Edgar Bodenheimer/John B. Oakley/Jean C.Love, An Introduction to the Anglo-American Legal System:Readings and Cases, West Group:St.Paul, Minn., Third Edition, p88-89
[10] See Thomas v.Washington Gas Light Co., 448 U.S.261,at 272, the footnote18. (1980)
[11] 在美国联邦司法系统内（除开专门法庭），上诉巡回法院处于联邦地区法院和联邦最高法院之间。全美按地域管辖的原则设有12个上诉巡回法院，每个巡回法院所管辖的区域称为“上诉巡回区”，因此会出现不同上诉法院对同一问题的不同判决。各州有其专属管辖的法律部门，但有可能涉及与联邦宪法的冲突——例如刑事程序。当事人有权在州法院主张某项联邦宪法权利，但州法院保留具体适用的权力，因此不同州的可能出现不同判决。
[12] Marbury v. Madison, 5 U.S.137 (1803)
[13] See District of Columbia v. Heller, 128 S.Ct.2783 (2008)
[14] 德国语境中的宪法解释就是“对于基本法规范意义内涵的探求与确定”。参见刘飞：《宪法解释的规则综合模式与结果取向——以德国联邦宪法法院为中心的宪法解释方法考察》，载《中国法学》2011年第2期。
[15] Roe v. Wade, 410 U.S.113 (1973)
[16] Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S.833 (1992)
[17] 有人认为，司法谦抑可以避免法院介入政治纷争，在一定程度上有助于司法权威的巩固。参见王书成：《司法谦抑主义与香港违宪审查权——以“一国两制”为中心》，载《政治与法律》2011年第5期。
[18] 判例法和大陆法之间的界限已经日趋模糊，因此严格地讲，司法规则并不是判例法体系独有的。参见：赵钢、王杏飞：《论民事司法权中的司法规则创制权》，载《中国法学》2011年第3期。
[19] See, Peter Wesley-Smith, An Introduction to the Hong Kong Legal System, Oxford University Press, Third Edition, at 76-79.
[20] See William Burnham, Introduction to the Law and Legal System of the United States, West, Fifth Edition, St.Paul, MN, 2011, at 49-50
[21] See Allan Ides/Christopher N.May, Constitutional Law---Individual Rights:Examples and Explanations, AspenPublishers, New York: New York, 2010, at 337.
[22] 参见邱小平：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年1月版，第384页以下。
[23] Supra note21, Allan Ides/Christopher N.May, at 425-426
[24] See Sir John W. Salmond, The Theory of Judicial Precedent, 16 Law Quarterly Review 376, at 387-388(1900)
[25] Schenck v. United States, 249 U.S.47 (1919)
[26] Ibid, at 52.
[27] Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919)
[28] Ibid, at 630-631.
[29] Whitney v. Califonia, 274 U.S. 357 (1927)
[30] Ibid, at 376
[31] See Bruce Ackerman, We the People: Foundations. Cambridge,MA:The Belknap Press of Harvard University Press. Cambridge, Massachusetts, 1991. at 6.
[32] Ibid, at 263-264.
[33] New York Times v. Sullivan, 376 U.S.254 (1964)
[34] See Leonard W. Levy, Emergence of A Free Press, Ivan R.Dee, Publisher Chicago,Ill. .at 218-219
[35] Supra note 33, at 269.
[36] Ibid, at 270, citing United States v. Associated Press, 52 F.Supp.362,372.
[37] Ibid, at 270.
[38] Supra note 34. atⅹⅳ-ⅹⅴ, 18, 102
[39] See Cohen v. Califonia, 403 U.S.15, at 25.
[40] Supra note 15, at 116.
[41] Ibid, at 147-150.
[42] 例如，《行政处罚法》第三十一条就规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据。
[43] 参见付俊宝：《我国审判委员会制度存在的问题与对策》，载《学习月刊》2009年第11期。
[44] Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965)
[45] Ibid at 484
[46] Ibid at 484
[47] See Board of Trustees of the State University of New York v Fox, 492 U.S. 469 (1989);44 liquormart,Inc. v. Rhode Island, 517 U.S.484 (1996).
[48] Lochner v. New York, 198 U.S.45 (1905)
[49] Ibid at 75.
[50] Bowers v Hardwick, 478 U.S.186 (1986).
[51] Lawrence v Texas, 539 U.S. 558 (2003).
[52] Ibid at 566,567
[53] Ibid at 567
[54] Ibid at 567
[55] Lawrence Tribe, American Constitutional Law, The Foundation Press,Inc. Mineola, New York, 1988, 2nd ed., at 1427-1428
[56] See Ronald Dworkin, Law’s Empire, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge:Massachusetts, 1986, at 229.
[57] Roberts v. United States Jaycee, 468 U.S.609 (1984)
[58] Ibid, at 618.
[59] Ibid, at 618
[60] See Erwin Chemerinsky, Constitutional Law: Principles and Policies, Aspen Publishers, New York: New York, 2006, 3rd Edition, at 1127.
[61] International Socy.for Krishna Consciousness,Inc. v. Lee, 505 U.S.672 (1992).
[62] See Edgar Bodenheimer/John B.Oakley/Jean C.Love, An Introduction to the Anglo-American Legal System: Readings and Cases, third edition, West Group:St.Paul,Minn., at 116.
[63] Oliver Wendell Holmes, The Common Law, 1988, at 1.
稿件来源：《中国刑事法杂志》2012年第3期 作者：秦前红 黄明涛
原发布时间：2012年
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