【摘要】：法律判断，作为必需的思维方式，在法律实践与法学研究中被广泛运用，但由于其体系的不完整与缺陷，在一些重要方面却引发了理论上的混乱。认真探讨法律判断理论，我们不难发现其具有“三价二阶”结构，这不仅有助于我们纠正在认识法院裁判行为的合法性与效力问题上的错误认识，而且对于我们从事法律理论评价与法律适用评价，进而对司法进行评价具有重要指导价值。

【关键词】：法律判断；司法评价；构成性判断；“三价—二阶”结构

     一、问题的提出

      中国共产党十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出“加快建设公正高效权威的社会主义司法制度”，这既为司法改革确立了方向，同时也是为评价司法改革及其成果确立了最权威的标准。然而，当我们对司法体制及其改革进行评价时，面临两个方面的问题，一是对体制本身进行的评价，其又包括两个方面，静态上的体制结构和动态上的体制变革；二是对体制之下的司法行为进行评价。因为司法行为以及整个的司法活动都是在这一体制之下进行的，因而对司法行为的评价本身也体现出对体制的评价。从某种意义上讲，对抽象的、静态的体制，如果不借助于对该体制之下人们的行为以及行为的后果与效果进行评价，这种体制评价便是空洞的，因而也是有失偏颇的。

      司法行为的对象是社会纠纷，解决纠纷需要同时对涉案行为进行理解与判断。离开对司法行为与涉案行为的判断，我们将无从进行评价。然而令人遗憾的是，在法学研究中，人们在建立法律推理理论的过程中，对其中的判断理论实在太过吝啬，不愿稍加眷顾。这样的法律推理理论是残缺的，因而在法律实践与法学研究中都带来困惑。如：我国学术界关于民事法律行为本质的争议。在法律技术上这源于没有认真对待法律判断中的基本问题：何为行为合法、判断行为合法的规范结构是怎样的？比如诸多“约赌”的合法性问题。[1]同样，“不法”也是缺乏这样的判断结构。这导致在刑法科学中，虽然都认为犯罪行为的概念是“不法”概念的一部分，[2]但是却并没有结束犯罪行为与刑法、责任之间关系的旷世争论。

      对于司法行为本身而言，也存在一个判断与评价的问题，警察的侦查行为、检察官的起诉与不起诉决定以及法官的裁判行为，我们如何在法律上进行定性，使用“合法一不法”模式去判断是否周延？这是最起码的方法论前提。这就向我们展示一个被人们忽视，但却严峻的理论与现实问题：行为在法律上是如何进行判断的？此一前提性问题不解决便难以对司法行为进行评价。

     二、“事实一价值”二元对立及其批判

     （一）“事实一价值”判断两分法及其流弊

      传统伦理学理论严格区分“事实判断”和“价值判断”，它的隐性前提是“事实”与“价值”二分。通常认为这一二分法起源于“休谟法则”[3]，人们不能从“是”推导出“应该”。休谟在《人性论》中提出，“是”与“不是”所连接的关系完全不同于“应该”与“不应该”连接的关系，后一关系不能从前一关系中推演出来。[4]长期以来，“事实一价值”与“事实判断—价值判断”这两组二分法早已超越伦理学范畴，而成为我们认知科学中的标准模式。

      这一尖锐对立的二分法伴随着实证主义法学的兴起而走进法律科学之中，例如奥斯丁坚持“实然法”与“应然法”之二分[5]；凯尔森则坚持“事实一价值”二分法，[6]并且坚称法律理论中所包含的两类判断皆为价值判断。[7]在我国，民事法律行为理论深受其影响：“法律行为成立与否是一事实判断，……而法律行为有效与否则是一法律价值判断问题……”。[8]即使有学者对上述“法律行为之成立是事实判断，而生效是价值判断”主张提出挑战，但仍然未能摆脱这一二元主义窠臼。如有学者就认为：合同的生效不是价值判断，而如同合同成立一样，也是一种事实上的判断；[9]而又有学者认为：民事法律行为的成立同样属于价值判断，“并且属于价值判断中的规范判断”。[10]可见，学者在认识上多坚持“事实一价值”二分法，因而非此即彼。

    （二）“事实一价值”二元主义之批判

      上述这些问题与争议，都以“事实一价值”二元主义为前提，因此，如果“事实一价值”二元对立是个伪命题，那么所有这些问题与争议本身就是靠不住的。我们必须正本清源，从源头即“休谟法则”入手，只有弄清楚“事实判断”与“价值判断”，才能厘清法律判断上的诸多问题。

      在休谟自己的语境下，“是”引导的是事实关系，这是毫无疑问的，[11]此一陈述句即为事实命题。但“应该”引导的是什么关系呢？我国有学者认为包含“应该”的命题（以下简称“应该命题”）是价值命题，而且在哲学上“其外延等同于道德领域”。[12]这符合休谟自己在《人性论》中的原义，因为该“法则”是休谟在论述道德问题时的一条附论，而且他曾自信地宣称：仅此一点“就会推翻一切通俗的道德学体系”[13]。

      但问题在于：如果在“应该命题”、“价值命题”以及“道德命题”三者之间划上等号，那么存在于法律推理、论证中的大多数含有“应该”的命题就都是道德命题了。这种牺牲法律命题独立性与法学独立性的论断，如何能让法学家们接受？实际上很多包含“应该”的陈述与道德价值毫无关联：“应该用右手拿筷子”、“应该在三步以内将篮球投出去或传出去”、“你应该相信他”、“这应该是个直角三角形”如此等等。黑尔早就指出，所有那些包含着像“应该”、“正当”、“善”这类词的判断有的属于道德判断，有的则属于“非道德价值判断”，并严格区分这两类。但黑尔认为它们都是“价值”判断。[14]

      然而从汉语的角度来看，黑尔的上述结论不无问题，也就是说“应该判断”并非都是价值判断。有的“应该命题”根本就不是任何意义上的价值判断，如“这两个三角形应该全等”，这实际上是一种关涉到可能性的判断，考夫曼称之为“存疑判断”[15]。鉴于通常意义上价值判断就是指道德命题，因此我们为了清晰起见，应该严格将价值判断界定为道德命题，而“应该命题”则不等同于价值判断。[16]

      那么所谓的“非道德价值判断”是什么呢？首先“非道德”的，意味着与伦理不相关；说其为“价值”的，那么肯定就意味着其为评价性的而不是（事实）描述性的。评价性的，意味着背后存在着某种标准，这种标准不论其为何，我们都可以称之为“规则”，但肯定不是伦理道德规则，否则就是道德判断。因此我们不妨先称之为“规则判断”，它与道德判断存在着本质上的区别。如：比王某年长的朋友张某来访，王某让其幼儿问候“张伯伯好”。假设小孩出现以下两种回答：“张叔叔好”与“张伯伯坏蛋，不欢迎你”。此时很明显，对第二种情况我们将做一项道德判断，而第一种情况下，我们所做的显然不是道德判断（黑尔称之为“非道德价值判断”），而是根据人类约定俗成的“语言规则”做出来的判断，它与所有的“价值”都不相干。这种根据人类在某些特殊领域内的行为“规则”而做出来的判断与所谓的“价值”判断（无论是道德价值判断还是黑尔所谓的“非道德价值判断”）之间的区别是非常明显的，我们不妨称之为“规则判断”。

      “规则判断”是人类在社会实践过程中，根据各领域内的行为规则，对社会行为所做出的判断。由于人类生活领域各式各样，因此规则判断广泛存在。如各种竞赛中、生产活动中以及娱乐活动中的规则。法律上的判断实际上是依赖法律规则进行的，也一种“规则判断”。当然这需要进一步分析，因为所有“规则判断”与道德之间有可能发生相关性，也有可能不发生相关性。行为往往都会面临道德上的审视，这是行为的社会性决定的；同时，也广泛存在道德中性的行为。因此需要我们对法律判断的“规则判断”属性做一番进一步的分析。

     三、法律判断的规则性与构成性

     （一）法律判断的规则性：“一般规则”与“价值规则”

      虽然法律本身是一套规则体系，它为我们对相关行为或事件进行判断提供了标准，因此法律判断都是属于法律规则体系内的判断，具有“规则判断”之属性。但是，任何规则体系都可能存在两类迥然有别的规范，就是与价值相关和无关的规范。如象棋中“你的小卒只有过河了才能横着走”与“第九步红方应该走马四进五”.前者与价值无关，后者体现价值。它们分别归属“棋规”与“棋理”[17]。区别是明显的：“棋规”是活动中不得不遵守的规则，它具有客观性因而就具有了清晰性；而“棋理”则是根据“求胜”这种价值追求而衍生出来的。实际上在任何关涉规则的领域都会存在两类规则：一种与价值没有直接关联的具有某种客观性的“一般规则”，另一种是与某种“价值”相关的“规则”，我们不妨称之为“价值规则”。

      在人类社会实践的规范体系内存在上述两类规则，是一种普遍的现象，即使在道德领域也是如此。尽管在道德领域这两类规则通常是混合在一起的，但在特定的场合还是可以清晰地发现其中的区别。[18]也就是说在特殊的语境下，有时道德也仅仅被援用为“一般规则”体系，而不被当成是价值体系。例如：在“表态会议”上的下列发言：

      甲：“范跑跑”的行为应该受到谴责，因为它不符合我们的主流伦理观。

      乙：我谴责“范跑跑”的行为，因为它不符合我们的主流伦理观。

      “主流伦理”在此发挥着不同的功能：甲将“主流伦理”仅视为一个具有客观性的一般规则体系；乙不仅将其视为规则体系，同时也视为价值体系。可见，作为价值体系也可以作为客观规则而被使用。具体到法律上，法律规则确立了法律判断所需的若干条件，而这些条件的性质即使包括价值规则，但其功用往往是各异的。

    （二）法律判断中的构成性

      了解法律判断的规则性及其两类规则，这还不够，全面认识法律判断还需要我们认识法律判断的形式。从法律判断结果形态来看，我们可以将法律判断分为以下两种形式：（1）当X符合条件集P （p1， p2，……pn），根据规范N，X属于Y （形式I）；（2）当X符合条件集P （p1， p2，……pn），根据规范N，X具有属性A （形式II）。

      我们不难从中看出法律判断在形式上具有明显的构成性。也就是说，Y和A都是法律上有着严格内涵的“事实”或“性质”，而不是一般意义上的事物。如法律上的“合同”与生活意义上的合同是不一样的；日常中老百姓认可的债权债务也可能不是法律上的“债权债务关系”。这就是“制度事实”（“institutional fact”）与“裸事实”（“brutal fact”）的区别。[19]

      在形式I中，作为案件事实的X是客观事实，而在规范N中以术语出现的Y实际上是制度事实。很显然，这一判断形式完全符合规则判断。这种判断形式是普遍存在的，例如：一项行为X，符合条件P，则行为X为合同（Y）。据此，一项判断化约为“X是合同”。与形式工不同的是。在形式Ⅱ中A是一规范N所确定的一个规范描述词。比如，法律规范中使用的“违法”、“合法”、“无效”、“情节严重”等等。很显然这两种形式具有一个共同特征就是：都是某种客观情形是否构成法律规范所规定的情形。因此实质上都是根据特定规则体系所进行的构成性判断。然而必须指出：即使在形式Ⅱ中，判断的结论表现为“规范描述语”而非制度事实术语，我们也不能据此认定其为价值判断。因为：

      首先，如上文所述，使用价值判断容易与道德判断相混淆。判断首先存在领域的问题，如果明显一个属于伦理领域的问题（是由判断所要回答的问题的意向决定的），那么，回答要么是伦理判断，要么是答非所问，毫无意义。如在马丁·路德·金的民权运动中，黑人示威者身背“We are man?!”的标语牌。如果从生物学或人类学的角度给予回答，对于提问者及问题本身来说，毫无意义。而对于“‘狼孩’是人吗？”这样的问题，根据伦理学做出判断，也是毫无意义上的。在法律领域中所做的判断，首先应当与道德判断相区别，在特定的领域所做的判断，首先是该领域内的规则判断。

      其次，如果将形式Ⅱ理解为黑尔所谓的“非道德价值判断”也并不准确，因为这需要考虑条件集P.因为根据传统的“事实一价值”二分法，如果作出一个判断的依据，都是可经验证实的，那么它就是事实判断。这就是说，不论形式I还是形式Ⅱ，如果条件P中的所有条件是不依赖于主观，而是可经验证实的，都是属于传统意义上的（即二分法意义上得）事实判断。例如我们对某一项婚姻是否合法做出判断，根据我国《婚姻法》，所有的条件都是可依赖客观经验事实。即使做出的“合法”这样的评价性判断，它依旧与价值无关。

      在法律上，如果条件集P中的所有条件，都不是伦理价值陈述，无疑就具有客观可经验、可证明性，法官对于X是否属于Y的整个裁判过程中，将不会出现依赖于伦理价值标准问题，因此排除了法官的自由裁量。有论者混淆了条件P所蕴含的价值取向与P本身是否为伦理价值命题。[20]运用客观经验可以证明是否符合条件P，判断者的判断过程依赖于作为标准的事实命题，而不是这些事实命题背后的价值基础了。比如，我国婚姻法规定男女的结婚年龄分别为22周岁和20周岁，这样的结婚年龄肯定出于一些考虑，有可能包括生理上的、伦理上的或者是政策上的。但是无论出于什么样的考虑，这一标准已经客观化了，依据这样的标准判断，一个人是否能够结婚，已经不是什么价值判断或政策判断了。否则，将产生极大的混乱。因为，一个客观标准的制定，往往受到各个方面因素影响，如伦理、政策、传统习惯、意识形态等。如果考虑标准背后的要素，一个判断将具有多重属性，这显然就牺牲了理论认识上的清晰性。可见，如果真要考察某个法律上的构成判断是否与道德价值相关联，则必须要考察其条件集P。条件集P是法律所给定的，如果其中的条件pi为一价值命题，也不一定完全依赖伦理价值。如，“主观是否存在过错”，如果没有按照通常人的习惯去做，就可视为过错存在；有时依据特定行为规范，如护士没有给病人事先进行过敏皮试，根据医疗规范即可做出有无过错的判断，而不涉及价值问题。这是因为这些习惯或者特定的行为规范实则就是通常生活中的或特定领域的“一般规则”，具有客观性和确定性，即使该规则符合某些价值或由某些价值指引而产生，但其本身不是“价值规则”，否则就会将“价值”泛化，将本来清晰、确定的规则模糊化而变得有争议。

      这种区别有利于我们的司法实践。因为，当一个构成性判断，其条件是客观且确定的，那么就不存在法官的自由裁量，而只有当某个条件与道德观紧密相关时或者说依赖于道德观时，才允许法官的自由裁量。

     四、法律判断的“三价—二阶”结构

     （一）两类行为与两类保护

      讨论法律判断，这需要我们对法律的主要规范对象——行为——有一个初步的认识。不同的行为，法律所进行的规范方式也是有区别的，进而法律的判断方式也不同。我们认为人类的社会性行为可以区分为两大类：一类是“践行性行为”，一类是“设定性行为”。

      所谓设定性行为是指一项行为将对行为人或行为相对人的未来行为产生约束与控制，要求未来按照此一行为的要求行事。换句话说就是该行为对未来设定了目标、程序或方向，要求未来的行为按照这一设定的内容行事。与设定行为不同，践行性行为并不对未来构成设定，也就是说行为往往不涉及到意志的表达，即使涉及到意志之表达，该意志并不对未来设定了什么。前者如农民的耕作、工人的生产、工匠的加工。我们日常的很多行为都是如此：吃喝、驾车、散步、闲聊。

      两类行为在认识上是非常清晰的，但在法律上的意义又何在呢？如果没有意义，那么分类就没有了价值。我们之所以如此分类恰恰在于其法律上的意义重大，因为在法律实践中法律对于它们的评价与判断的出发点是迥然相异的。

      对于设定性行为而言，法律首先要讨论是否禁止，如果不禁止，那么其他人就不能予以干涉和强迫停止，对此我们称之为“消极保护”；同时因为其表意之内容将要在未来得以实现，因此还需要法律对设定内容的实现是否在法律上予以保障进行判断。法律对设定性行为的表意内容予以保障，我们称之为“积极保护”，因为这与不禁止意义上的排除他人干涉的保护是不一样的。而对于践行性行为而言，法律对于它们所进行的评价就在于：是不是为法律所禁止，如果不禁止，那么除非为了社会公共利益或法定的特定情况下，行为被暂停外，法律是不允许别人的干预（即“消极保护”）。由于它没有对未来进行设定，就不存在法律上的“积极保护”。

      法律上的消极保护处处存在，这涉及到人的“消极自由”，对于处于消极保护的“践行性行为”，法律对其进行的判断通常是“合法一非法”，而不可能涉及到“有效”与“无效”。只有“设定性行为”，因为涉及到是否予以积极保护，即是否保护其设定内容在未来得以实现，我们才在法律上讨论设定之内容是否“有效”。将消极保护与积极保护综合起来，将构成完整的法律判断体系，此即下文所要讨论的法律判断的三价结构。

    （二）法律判断的“三价”结构

      传统法律理论确立了法律判断的“合法—违法（或非法）”模式，然而这种二元结构难以胜任法律理论与实践的要求。

      首先，作为评价性术语，“合法”存在严重缺陷。因为在对“设定性行为”进行法律判断时，有两个方面，其一为是否予以消极保护，其二为是否予以积极保护。在消极保护层面合法意味着不禁止，而在积极保护上“合法”则应当更多的是符合法律积极保护的条件因而是“有效”的，其反面是“无效”的，但却不一定是“非法”的。

      例如一项贷款协议，没有《合同法》第52条规定的情形，我们称之为“合法”；而采用书面形式订立之，亦可称之为“合法”。显然这两者有着本质区别：第一，违反前者，我们通常称之为“违法”；违反后者恐怕就不能称之为“违法”了。“书面形式”其功用仅在于判断协议是否获得法律的强制保护；第二，违反后者是不会涉及制裁问题；第三，违反前者一般不存在补正问题，“违反”（准确地说是“不符合”）后者则可以通过补正而得到法律的保护。

      其次，“非法”或“违法”一样也具有模糊性。一项行为或事件可能同时接受不同部门法的评价，那么这种情况下，用评价性术语“非法”去做出结论，会产生矛盾。例如某人不履行合同，涉嫌合同诈骗而被诉。当刑事判决其无罪时，我们是不能说其违法的；然而在合同法上其行为显然违法。

      再次，在民法领域我们遇到很多难以用“合法—违法”来判断的情形。例如当合同不发生约束力时，其完全有可能既不是“合法”的，又不是“非法”的。正如哈特所言，法律具有多样性，“无效之物”，既不是“规避”或“违反”任何法律义务或责任，也不是什么犯罪行为。[21]“无效之物”显然不能一概称之“违法”，当然也不能称之为“合法”。如一项依法需要国家有关机关审批才能生效的合同，若国家审批不予批准，我们便不能说该合同“合法”或“非法”。

      事实上，通常用是否“违法”来表达“行为是否为法律所禁止”，而“有效”意味着法律“给予积极保护”，在法律规则上则需要有更高的要求。然而，在“违法”和“受积极保护”之间存在一种状态，我们称之为“零价状态行为”。其典型特征是法律不禁止行为及其展开，但行为的后续展开（自延性行为）的请求也得不到法律的强制执行。这在生活中比比皆是：朋友间的宴请允诺，没有交付款项的自然人间的口头借贷以及民法上的“自然债”等。零价行为又分为两类：一是行为自愿展开后，不保护一方的恢复原状的请求，也即默认行为的结果。此类行为通常是针对处于消极保护的行为。二是行为展开后，保护一方要求恢复原状的请求，即只要有一方请求就不保护行为的结果。零价行为具有明显的法律不干涉特征。

      因此，我们坚信行为的完整的法律评价模式为：“负价一零价一正价”，这三者对应的法律态度是“禁止”、“放任”（消极保护）与“强制保护”。对于“践行性行为”而言，要么是“负价”的，即“禁止”的，要么是“零价”的，即“消极保护”；而对于“设定性行为”，法律首先考量其是否为“负价”，即是否是禁止的，不为禁止的，则考虑是否予以积极保护（是否符合正价之要求）。一项“设定性行为”有可能同时不是负价的（不是禁止的）也可能不是正价的（不符合“积极保护”的条件），而处于法律的消极保护状态。如自然人之间的尚未交付借款的借贷协议、前文所列的各种“约赌”。

    （三）法律判断的“二阶”结构

      如前文所述，法律进行判断的出发点是：是否予以禁止或是否给予积极保护，即进行制裁或保护是法律判断的现实目的，法律判断不是为了判断而判断。前者为“违法”，后者为“有效”，它们都是定性术语。违法应予以制裁，有效应予以保护，是“违法”与“有效”的制度内涵。但这只是一般的情形，或者说是原则。具体到个案，违法的判断与制裁的判断，有效的判断与保护的判断不是一回事。“违法行为应该受到制裁”与“有效行为应该受到保护”仅为一般原则，而原则本身“不可能是自明的”，而且作为行为规则，它不可能是严格的蕴涵关系。原则只是具有一般有效性而不具有普遍有效性，它具有数量上的例外或条件上的例外。[22]在法律实践上，这种例外是不可不考虑的。法律不是演绎推理，而是依据经验的发现，必须考虑例外。因此，从违法到制裁，从有效到保护，还需要进行额外的判断。这种额外的判断即为了考虑例外情形。典型代表即为：从犯罪到刑事责任、从合同有效到生效。

      众所周知，犯罪是“应该受到刑罚处罚的”。但是，“应该”受到刑罚处罚，并不等于一定受到刑事处罚，最终是否受到刑事处罚，还需要进一步的判断。刑法通常还要规定免除或不予刑事处罚的特别情形，此即“但书”理论之存在价值。从行为是否构成犯罪到最终决定是否给予刑罚处罚，构成了“违法”上的二阶判断。

      对于强制保护，同样也存在二阶判断，但在民法理论没有充分认识到，这就是“有效”和“生效”的区别与关联没有得到充分论证。“有效”作为保护意义上的术语，体现了行为的法律属性，如同禁止意义上的犯罪一样。“行为有效应该给予保护”，如同“犯罪行为应该给予刑罚处罚”一样，是一条一般有效的法律原则，而非普遍有效性的原则。是否给予现实的保护，还需要考查法律的特殊规定，如同对犯罪行为给予刑罚处罚前进行的判断一样。因此，“生效”作为现实保护状态，在行为有效的前提下，往往也要考虑法律的特殊要求。《合同法》第44条的第二款的规定充分体现了此等二阶判断的存在。

       五、“三价—二阶”结构的运用

      虽然对司法改革进行评价是一个庞大的系统工程，但评价需要从具体事项开始。这其中包括对司法体制、司法行为、司法人员言行、司法效果、司法功能等各方面的评价，其中的重点在于对司法体制与司法行为进行评价。对于司法体制而言，我们又可在两个方面进行评价：其一是根据宪法，现有的司法体制是否与宪法的基本精神与要求相符合、现有的司法体制是否可以最大限度实现宪法赋予的职责；其二是根据法律的普世价值，现有的司法体制在多大程度上能够实现其承载的功能。在这两方面我们几乎都不可能完全根据“合法一非法”标准进行判断，也不能根据“正义—非正义”进行判断。因为静态的评价往往是不得要领的，对于司法体制的评价与判断非得在其运行中的实效来评价和判断，根据其实效，我们才能谈及其是有效的还是无效的，也就是说我们是在“正价”的基础上来讨论司法体制问题，因为一般来说一个国家基于宪法规定的国家结构，司法体制是不会存在司法合法的问题，因为司法体制本身就是根据宪法规定来设置的。我们对于司法体制所进行的所有判断都是其能否有效实现其功能与职责。当然，这不排除在及其个别的情况下，司法体制在某个具体情况下或某个运行的环节上出现违法现象：比如个人或团体对具体案件的直接命令，但其时一般都转化为另一个重要问题，即司法行为的评价问题。

      对于司法行为的判断，同样不能泛泛评价。具体到具体的司法行为，可在三个层面上进行判断：首先要在“负价”层面上进行判断，即它是否是渎职违法的，只有在其不是渎职违法的前提下，才进一步判断其是否有约束力，即效力问题；其次是在“正价”层面上进行判断，即其是否是有效的；同时司法行为也会出现“零价”，如被二审改判的一审判决。这就是说，当我们对司法行为进行评价时，既要根据违法的司法行为进行判断，也要根据被二审改判率来判断。但是，根据“三价—二阶”，二者的意义是完全不一样的，渎职违法裁判是应当被禁止的违法甚至是犯罪行为，而二审改判或被二审发回重审的一审裁判行为则是一种零价行为，即在法律不是属于禁止性的，而只是不发生效力的行为。因此，在指标设计上将是不同的，这样才能准确反映司法状况。

      除了在上述司法评价上具有指导意义外，“三价—二阶”判断结构还在许多重要的理论方面具有指导意义：

      首先，这一结构有利于澄清一些理论纷争。民事法律行为本质合法的争论，重要原因就在于没有认识到民事法律行为本质上是一种法律积极保护的行为。由于法律着眼于对其进行保护，其判断模式为“有效一无效”。而企图将民事法律行为的效力状态用“合法一违法”或“合法一不合法”的框架来给予描述，导致各种混乱与不一致。[23]因为，从根本上来说，任何一种行为都可能因为某些原因而成为非法的，亦即遭受禁止或制裁。因此，民事法律行为有可能成为禁止或制裁的对象得不到保护，但这不是无效的内涵，也不是无效的唯一法律结果。无效，也可能是不被禁止或制裁的行为，即零价行为。有学者使用具有广泛含义的“不合法”，以表达行为的结果状态。[24]但很显然，同一行为从不同的部门法角度出发，可能既是不合法的，又是合法的。

      其次，这一结构也印证了哈特的观点。哈特认为，将制裁的概念扩大至包括无效，是造成混乱的根源。[25]当然我们亦不能将“制裁”与“有效”纳入到零价行为中。如文首的“约赌事件”，即使法律不以赌博加以制裁，亦不能视之有效，而仅为零价行为。因为有效意味着将获得法律的强制执行，而“约赌”行为本质上不属于授权性规则范畴。

      法律规则，按照哈特的分析和理解，可作一种区分：制裁性规则（命令性规则）与授权性规则。[26]对一项行为或事实进行法律评价，将面临选择两类规则中的一类，而不是两类规则同时适用。授权性规则关注的是，一项行为或事件是否符合法律保护的条件。符合条件则支持当事人的主观追求，认定为“有效”而给予保护；不符合，则不予支持，即不予保护，通常认定为无效。但是否应该在法律上给予处罚，则不是授权性规则的职责范围，而进入到制裁性规则的领域。

      最后，“三价—二阶”结构与法律判断的构成性一起，将法律判断从价值纠纷中解救出来。当我们对司法行为进行评价时，首先应当根据法律规则对司法判决的结论进行判断，而不是根据所谓的价值进行无休止的争论。并根据纠纷的行为性质，即行为本质上归属于三价中的哪个范畴进行评价。离开这些定位，所有的评价无异于缘木求鱼。

【注释】

基金项目：本文系国家社科基金重大招标项目“我国司法改革评价指标体系研究”（项目编号：11&ZD055）的阶段性研究成果。

[1]如万达集团董事长王健林称房地产将在2012年下半年好转，巨人网络董事长史玉柱则断言这不可能，并通过微博以万达0.1%股份为赌注向王健林约赌。参见凤凰网：http://finance.ifeng. com/usstock/huagu/20120308/5721276.shtml.

[2][德]格吕恩德·雅各布斯：《行为责任刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第66页。

[3][美]希拉里·普特南：《事实与价值二分法的崩溃》，应奇译，东方出版2006年版，第16—17页。

[4][英]大卫·休谟：《人性论》，关文运译，商务印书馆1980年版，第609—610页。

[5][英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社，2001年版，第208—210页。

[6] Hans Kelsen: Science and Politics，American Political Science Review，1951（45）。

[7] Hans Kelsen. Value Judgment in Legal Science， Journal of Social Philosophy and Jurisprudence，1942（7）。

[8]董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版1999年版，第133—134页。

[9]杨树明、张平：《合同成立与合同生效的效力同一性研究》，载《中山大学学报》（社会科学版）2000年第3期。

[10]易军：《对民事法律行为成立“事实判断说”的质疑》，载《法学》2004年第9期。

[11]但是，我们不能将所有由“是”引导的语句都视为事实关系。例如，有时我们也会说“这个狗汉奸，那里是个中国人！”

[12]程仲棠：《拒斥事实与价值的混淆》，载《学术研究》2004年第3期。

[13][英]大卫·休谟：《人性论》，关文运译，商务印书馆1980年版，第610页。

[14][英]大卫·休谟：《人性论》，关文运译，商务印书馆1980年版，第610页。

[15][德]考夫曼：.《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2003年版，第100页。

[16] [英]理查德·麦尔文·黑尔：《道德语言》，万俊人译，商务印书馆2004年版，第6页。

[17]陈嘉映：《语言哲学》，北京大学出版社2003年版，第281页。

[18][美]斯蒂文：《法律的道路及其影响》，载[美]斯蒂文：《法律的道路及其影响》，张芝梅、陈绪刚译，北京大学出版社2005年版，第83—101页。

[19][美]塞尔：《言语行为》，万俊人译，商务印书馆2004年版，第50页。

[20]杨树明、张平：《合同成立与合同生效的效力同一性研究》，载《中山大学学报》（社会科学版）2000年第3期。

[21][英]H. L. A.哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第30页。

[22][英]理查德·麦尔文·黑尔：《道德语言》，万俊人译，商务印书馆2004年版，第44—55页。

[23]董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版1999年版，第124—134页。

[24]同前引[22]，第121页。

[25][英]H. L. A.哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第35页。

[26]同前引[24]，第29—35页。

稿件来源：《甘肃政法学院学报》2014年第3期  作者：佘发勤

原发布时间:2014年11月13日

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