【中文摘要】犯罪故意的认定问题是一个世界难题，既需要对刑事实体法规范进行解读，也需要对诉讼程序中证据规则进行合理适用。我国刑法中对犯罪故意的内容规定明确，但在现实中却面临挑战，需要对其进行规范释明；同时，需要确立犯罪故意事实认定的证据规则，才能走出主观状态认定困境。以“复旦投毒案”为例，对于扑朔迷离、模糊性状的案件，需要结合控辩双方意见，适用证据规则，将主客观事实相结合才能认定犯罪故意。
【中文关键字】犯罪故意；事实认定；释明；定罪
【全文】
一、问题的提出
“复旦投毒案”的一审、二审以及终审诉讼引起了媒体和司法界的强力关注，关注焦点主要围绕被告人林森浩的主观心态究竟是故意还是过失展开。[1]
关于“复旦投毒案”，一审法院认定的具体情状如下：被告人林森浩和被害人黄洋均系复旦大学上海医学院2010级硕士研究生，分属不同的医学专业。2010年8月起，林森浩与葛某等同学同住于复旦大学枫林校区西20宿舍楼421室。2011年8月，黄洋调入421室，与林森浩、葛某三人同住。之后，林森浩因琐事对黄洋不满，逐渐对黄怀恨在心，决意采用投毒的方法加害黄洋。2013年3月31日下午，被告人林森浩以取物为名，通过同学吕某进入中山医院11号楼二楼影像医学实验室204室(以下简称204实验室)，趁室内无人，取出其于2011年参与动物实验时剩余的装有剧毒化学品二甲基亚硝胺的试剂瓶和注射器，并装入一只黄色医疗废弃物袋中随身带离。当日下午5时50分许，林森浩将前述物品带至421室，趁无人之机，将上述二甲基亚硝胺投入该室的饮水机内，尔后，将试剂瓶等物连同黄色医疗废弃物袋带出宿舍楼予以丢弃。同年4月1日上午，黄洋从421室饮水机中接取并喝下已被林森浩投入二甲基亚硝胺的饮用水后，出现呕吐，于当日中午至中山医院就诊。次日下午，黄洋再次至中山医院就诊，被发现肝功能受损严重，遂留院观察。4月3日下午，黄洋因病情严重被转至外科重症监护室治疗。在黄洋就医期间，林森浩还故意隐瞒黄洋的病因。4月11日，林森浩在两次接受公安人员询问时均未供述投毒事实，直至次日凌晨经公安机关依法予以刑事传唤到案后，才如实供述了上述投毒事实。被害人黄洋经抢救无效于4月16日死亡。经鉴定，被害人黄洋符合二甲基亚硝胺中毒致急性肝坏死引起急性肝功能衰竭，继发多器官功能衰竭死亡。[2]2014年2月18日上海市中级人民法院一审判决认为：“被告人林森浩为泄愤采用投放毒物的方法故意杀人，致被害人黄洋死亡，其行为已构成故意杀人罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人林森浩犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。”[3]判决一出，被告方即刻提起上诉，并聘请业界知名律师代理诉讼，在二审期间上诉人林森浩否认具有杀人的故意，多次辩称投毒时恰逢愚人节仅是想和被害人黄洋开个玩笑，自己主观上没有杀人的故意。2015年1月8日上海市高级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判，认定被告人林森浩故意杀人罪成立，判处死刑。2015年12月9日最高人民法院死刑复核合议庭下发核准林森浩死刑的裁定书。2015年12月11日，林森浩被依法执行死刑。
就本案现有的公开事实和证据而言，如果林某主观方面成立故意，那么故意的内容是杀人故意还是伤害故意，是直接故意还是间接故意，直接故意与间接故意的量刑是否等值等争论点的认定都是法律人需要直面的问题。以此案为契机，笔者拟探讨犯罪故意的规范理论与事实认定，并进一步对犯罪故意进行规范释明，阐释笔者对故意犯罪事实认定的见解。
二、犯罪故意的规范释明
德国学者拉德布鲁赫曾指出：“生活只知道奔腾不息的流动，但概念却为这流动划出清晰的界限。生活只表明‘或多或少’，而概念却要求作出决定：‘要么这样——要么那样’。”[4]故意作为一种罪过形态，很难给其下一个抽象的定义，因此德日等大陆法系国家均未对故意作出精准的界定。在我国，《刑法》第14条明确规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”虽然刑法明确规定故意是认识因素与意志因素合力的结果，但是司法实践中其依然常常面临挑战和质疑，因此需要刑法理论的进一步释明。
(一)认识因素的规范释明
认识因素在故意理论体系中扮演的主观归责的角色是毋庸置疑的。由于刑法以处罚过失犯罪为例外，英美刑法中的轻率和大陆法系刑法中的间接故意原则上均承担着划定刑事可罚性的主观要件的下限功能。社会的发展必然带来常人所不了解的危险，自然也带动刑法不自觉的扩张，这种不自觉的扩张是否会影响故意理论的其他侧面，就需要具体界定犯罪故意的基础性因子——认识因素的横向与纵向的射程问题。
1.横向认识因素的释明。详观《刑法》第14条，其核心内容是构筑我国刑法上犯罪故意主观心态的内容，不涉及故意犯罪客观行为的描述。从法条内容上看，成立故意犯罪的前提是行为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果”。端视“明知”二字，即为刑法规范构成要件的故意规制机能所涵盖的事实性认识。在明知的内容中，大多是日常生活的事物，对此并不需要专业知识。[5]可以看出，刑法对构成要件抽象性、专业化的术语规范并不强求普通者对此有深入并透彻的了解，只需具有日常生活用语中外行人的知识衡量评价即可。
农业社会中的日常生活往往如定格的棋盘一般简单、清晰可见，工业社会尤其高科技时代的互联网社会，风险如网络一样铺展交叠，往往使人陷入不自知的情形，认知能力不断限缩，认知射程却不断扩张，信息化社会情境之下认知依据是行为人对危险的相信程度，客观危险成为度量认知的重要性因素。这在客观上催生了个人主义向国家主义让步，刑法保护的介入从结果的预防转向风险的预防，认识内容延展到抽象的风险，行为本位主义取代了结果本位主义。
更重要的是，近年来我国刑法立足于预防危险行为，在多个刑法修正案中新增了诸多罪名，以结果为核心内容的传统故意理论并不能解决新环境下特殊罪名的主观心态问题，例如危险驾驶罪、滥用职权罪、泄露国家秘密罪、食品监管渎职罪等罪名的罪过形式。风险社会的来临加剧了具体危险犯、抽象危险犯、行为犯、持有犯等犯罪类型在刑法版图中的范围扩张，压缩了传统故意理论的适用空间。由于结果本位主义理论应对不足，特定犯罪的故意缺失成为一种常态。我国有学者提出，随着刑法任务观的重新定位，刑法中结果本位主义一统天下的时代已经过去，服务于风险控制的行为本位的思想正不断渗透进来。[6]我国台湾地区刑法学者许玉秀认为，所谓危险故意，概念上依然是实害故意，只不过是在其实害故意的认定标准上，法规范本身统一性地采取低度容许风险的标准而已。[7]这都从一个侧面反映出，以结果本位主义为支撑的主流故意理论受到了新的立法的冲击，单纯依靠危害结果惩罚犯罪已不再能满足立法与司法的需要。
以结果本位主义为立基之本的理论真的已经失去立锥之地了吗？陈兴良教授指出行为人只要对行为的危险有认识，并且实施这一行为，就应当认为具有故意，这是一种行为故意。当然不能否定在结果式的构成要件模式中，构成故意要求具有对结果的认识及意欲，这是一种结果故意。”[8]行为故意的存在回应了行为本位主义的存在合理性。现行刑法规范中确实存在以行为危险性为前提的条款，但是刑法分则并非皆是如此规定，以结果本位为原则的理论于我国刑法中仍有生存的空间。
2.纵向认识因素的释明。影响犯罪故意认定的因子，除横向的认识内容和范围外，还有犯罪故意的认识程度。无论是直接故意还是间接故意，均为《刑法》第14条规定的“明知会发生”，单纯从字面描述上看，明知的事实包括“明知必然发生”与“明知可能发生”。
从理论与实务来看，直接故意既包括明知必然发生也包括明知可能发生两种情形；对于间接故意，通说观点认为，认识程度只要认识到可能发生即可，明知结果必然发生属于直接故意的范畴。[9]另一种观点认为主观结果的必然发生和可能发生，是犯罪人对犯罪行为和危害结果之间的因果关系的认识，而希望或放任则是行为人对必然或可能发生的危害结果的一种需要性的选择态度。同一主观结果，从认识的程度看，间接故意的犯罪人是可以明白其必然发生的，从选择态度看，是可以放任的。”[10]换言之，马克昌教授支持明知结果必然发生的情况下，也存在间接故意的可能性。仔细分析因果关系链条，我们会发现，既然行为人预测到危害结果必然发生，仍任意为之，辩称自己放任结果的发生而非追求结果发生显然有违心理发展的规律，其实内心深处仍然是希望结果的发生，明知结果必然发生与放任意志因素必相矛盾。
面对新的时代挑战以及新刑法理论的思想启蒙，作为故意形式逻辑起点的“明知”并未被遗忘，而是成为研究的重点问题，我国新一辈的刑法学者对于犯罪故意的认识因素从纵向方面进一步深入研究。张明楷教授提出客观的超过要素不是故意的认识与意志内容，但当客观的超过要素的内容是危害结果以及影响行为的社会的危害性的其他客观因素时，行为人至少对之具有预见的可能性。”[11]虽然论者竭尽所能论证客观的超过要素为纯粹客观的要件要素，限定具体标准程度，摆明客观的超过要素与认识要素、意志要素泾渭分明的界限，但并不否认特定犯罪的成立条件需要对危害结果具有认识的可能性，这其实意味着故意的成立并不是完全脱离认识因素，只不过故意的认识因素不再是传统的“明知”，而是认识的可能性，意志也不再充任犯罪故意的认定因素。客观的超过要素的观点，虽然受到陈兴良教授、黎宏教授等诸多学者的批评，但仍不能否认或抵消其带来的理论冲击，有越来越多的学者开始重视并重新认识犯罪故意中的认识因素。[12]
这种转变也与大陆法系国家犯罪故意理论客观化的趋势相契合。雅各布斯(Jakobs)认为：“构成故意的认知必须是实现不法之危险大到足以形成行为人的回避动机，换句话说，其风险必须具备决断重要性。”[13]可以看出，决断重要性标记着风险到达的高度，关乎着所涉及侵害法益的危险强弱，从本质上说为容许性危险概念下的消极不法构成要件的必然结果，进而影响主观认知后的危险行为。我国台湾地区刑法学者黄荣坚进一步对认识的限度作出调整，认为“就故意概念本身的结构而言，也可以说，只要有认识，就是有故意，而不需要强调认知的程度如何。”[14]换言之，相对于过失而言，有预见就是故意，无预见称为过失，主观心态的判断追根溯源决定于客观上的可预见性，“明知”是对于“因果关系的预见可能性”前提下的预见。将故意与过失的区分标准设定为认识因素中预见的有无，判断故意有无是以统计数据为基础量差关系的实证化，可见区分故意与过失更加经济性。
从另一个角度来看，认识因素是客观情境下的主观心理的表征，实际上已经评估过行为发生的危险概率并相信危险发生的可能性，显然风险社会下认识因素所“认识”的，不仅是单纯的具体犯罪的危害结果，还包括抽象的构成要件下的法益侵害危险。这种表征的客观化，也是英美法系刑法理论将认识因素作为区分故意、轻率、过失的重要原因。
综上所述，从横向与纵向方面勾勒出认识因素的轨迹与方向，明知“结果”“行为”“危险”“法益”等必然发生还是可能发生，是认定犯罪故意主观方面的逻辑基点和判断要点。
(二)意志因素的规范释明
众所周知，目前大陆法系刑法理论中意欲说占据学术理论与司法审判的绝对优势，尤其是1903年Hippel出版《故意与过失分界》一书展开对认识说全面地批判之后，意欲说的地位更是被绝大多数学者所认可。无独有偶，我国刑法中的犯罪故意概念也具有浓厚的意欲说色彩，刑法条款中将“意欲”表述为希望或放任，并据此区分直接故意与间接故意。
1.希望。我国刑法理论中的直接故意以“希望危害社会结果的发生”为要件，反映了行为人决意与刑法规范相背反的主观心态。换言之，希望危害结果的发生是行为人内心积极追求其发生的强烈心理态度，而非消极的意欲达到某种犯罪的目的。也就是德国刑法中的无条件故意，即犯罪目的是有目标的追求符合行为构成的结果。[15]因为，行为人已经决定实施犯罪，而且在绝大多数观点看来，结果发生的可能性在行为人看来到底有多大对此并无影响，只要他认为有可能就足矣。[16]可见主观追求与客观结果之间不具有必然的联系性，“希望”重在强调主观心理追求支配行为发生危害结果有意识的心理情态。详言之，有意识的目的而行为之，说明直接故意的核心内容为行为支配的目标、意图、目的，虽说如此，并不能简单地将目标、意图、目的等同希望。
从心理学上说，希望作为抽象化的感觉，是激发人类潜在内心能量的心理动力，加功行为人主观上认定的结果期待。如果置于刑法理论的范畴，希望故意所表达的是一种目的支配下追求刑法规范内恶的结果发生的可能性，以达到心理的慰藉，正是这种极其敌对、无视规范意志的情绪，使得刑罚权的发动显得尤其必要，此即所谓非难性。可是，何为受目的支配，何为追求结果的发生？我国学者试图在意志因素方面厘定界限，例如张明楷教授提出直接故意的意志因素是希望发生结果，与它对应的一级是‘希望不发生结果’(过失犯罪即是如此)，而非‘不希望发生结果’。在希望发生结果与希望不发生结果之间，就是放任。换言之，在对结果的态度(意志)上，直接故意投了赞成票，间接故意投了弃权票，过失没有投票或者投了反对票。”[17]可以说，论者采用了一种极其形象的言语力图阐明希望、放任、过失之间的关系，直接故意是采取积极的手段方式强烈要求实现结果，受目的行为支配而采取行为必然与内心追求的结果相一致；对于间接故意，在缺乏外在因素表征的刑事案件情状下，外在者难以观测到行为人之希望、放任和过失之间细微具体的差距。
不可否认，希望、放任和过失之间是有区别的，希望是行为人对结果所持有的一种目的追求的主观心理态度。陈兴良教授认为希望作为一种意欲因素，可以从结果性、目的性、非难性三方面进行考察。详言之，结果性是对结果的追求，意图实施某一构成要件的结果。目的是指结果的主观显现，结果发生也就是主观目的的客观化。[18]可以看出，希望故意是建立在构成要件具有结果的前提条件之下，希望的结果非广义上的结果形式，须为罪刑法定框架内构成要件的结果形态，意味着如果不存在独立结果形态，也不会有追求结果的发生可能性，进而希望的心理态度也不具有存在的空间。目的性也非任意妄为凭空臆测的无花之果，目的是希望心理机制的不可脱离的必然过程。一般情况而言，明确性目的心理源自于模糊的动机，行为人明了犯罪行为的指向。这样一个以追求犯罪结果外化的主观目的故意形态必然不能为大众所认同，相对于任何一种罪过形态，其将理论上危害性践行于受目的支配追求结果发生的行动之中，其天然强烈的失序性更具有为国家、社会、个人所非难谴责的性质。
可见，作为直接故意意志因素评定的希望，是一种背离刑法构成要件规范否定性评价因子，受目的支配发动实施危害结果行为的主观心态，表明基于意志因素推动下的直接故意的反社会性，这与间接故意的意志因素有着显著的区分，但是作为在目的支配下追求危害结果发生主观态度的希望也不能被简单地与目标、目的等量齐观。
2.放任。我国刑法明文规定“放任”作为间接故意的意志要素的认定标准，认为间接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生。就生活常识而言，放任常常被释明为听之任之、漠不关心、容忍、无所谓等，这属于字面意思的阐释。大陆法系国家的刑法理论认为，故意的本质其实就是在探讨间接故意的问题。我国刑法理论的通说观点为“容忍说”，间接故意“放任结果发生”主要有以下几种情形：(1)行为人追求某一犯罪目的而放任另一危害结果的发生。(2)行为人追求一个非犯罪目的，但在行为过程中放任某种危害结果发生。(3)在突发性的犯罪中，行为人不计后果，放任严重结果的发生。[19]换言之，间接故意并不是行为人实施追求危害结果之犯罪行为的直接目的所在，此时的危害结果是为实现其他危害结果而导致的非直接目的指向之实害结果。尽管行为人主观目的并非一定是危害社会的犯罪结果，也有可能为不具有侵害国家、社会和个人法益的性质，但其放任行为客观上违反了刑法规范必须予以惩罚，这种无所谓的态度即为放任。
德国的刑法理论与实践一直认可“意欲说”的通说地位，研讨意志因素问题，其根本目的在于确定间接故意的意志因素射程的下限。间接故意的意志因素理论发展至今，已经形成了“容忍说”“漠然说”“防果理论”“认真对待理论”“决定说”等规范和系统的理论体系，这些学说致力于将意志要素描述得真切以消解自身与生倶来的模糊性。标记意志因素射程下限的众多学说并无太多实质性意义，如最初间接故意标记的判断标准为“容忍”或者“容认”。20世纪30年代恩吉施(Engisch)认为间接故意“漠然说”实现构成要件对他而言“无所谓”，40年代至60年代“认真对待理论”的意志因素下限为认真对待结果发生并予以“接受”，60年代之后罗克辛(Roxin)的“决定说”主张决定违反构成要件行为时已经“接受”实现的后果。就上述表述意志因素的“容认”、“容忍”、“接受”、“无所谓”和“决定”等标记性质的词汇，学者们也承认其蕴含的细微差别，但更多的是语言描述上的差别。
自间接故意理论的认识论和意欲论分野以来，意志要素是否为故意要素的争论也不绝于耳，意志因素因具有模糊属性而深受学界诟病，人的意志因素受制于认识能力的客观局限致其难以被认定而遭到质疑。从心理学的逻辑形式来看，意欲是一个高度密集的感觉，既没有无情绪的知，也没有无认知的欲，知就是欲，欲就是知，区分故意和过失时，不需要借用意欲要素。[20]可以看出，植根于心理学上的意欲论与心理逻辑相矛盾，意志因素并不是真正意义上故意判断的标准，如果非要给意志因素安排一个角色，显然也不具有独立地位。
“认真对待理论”“决定理论”等意欲说却试图回击此种质疑，进而从正面肯定意志因素的独立价值。下面通过分析占据通说地位的“认真对待理论”和“决定论”来透视意志因素的价值。提倡“认真对待理论”的韦塞尔斯认为对于他人产生危险的举止方式，属于间接故意就要具有三个层面上的情形：行为人必须是认识到了有具体的侵害法益的危险可能性，他必须是认真地考虑(emstgenommen)过这个危险，又最终放任(abgenfunden)了实现构成要件的风险。[21]可以看出，认真看待此危险并接受该结果已经完全能够透视“欲”的态度。同时，此说认为放任的是实现构成要件的风险，从法律意义上限制“接受”的认定范围，肯定意志因素的独立地位，实际上与容忍说等并无实质差别。
近代意欲论的集大成者罗克辛教授主张决定理论，其在1964年评论著名的“皮带案”的判决时提出当行为人真的估算出构成要件有实现可能时，为了达成原定目标，仍然实施行为，即表示行为人作成一个可能侵害法益的决定，这个决定表示行为人接受最后会实现的结果，即为故意。”[22]换言之，间接故意严格客观化是根本行不通的，成立间接故意仍然是经过行为人实际估算构成要件实现的可能性，为达到既定目标，仍然决定实施犯罪行为，表明尽管危害结果可能发生，但已经被行为人所消解与接受。罗克辛主张的实质是希望为故意的概念寻找一个统一的责任上的根据，即作出可能侵害法益的决定。[23]单纯如此评价并没有什么不妥，却忽略了任何抽象的故意学说均需要追求犯意与责任统一，意志因素作为一种心理现象，理解为转化行动的决定，客观上说只有存在或者不存在。由此可见，学者虽然强调意志因素在界定犯罪故意中的核心地位，但在具体案件中判断间接故意时所依靠的仍然只是外在征表特性的认识因素。
我国刑法理论的通说与德国不谋而合，均是建立在意欲论的基础之上。根据我国刑法规定，间接故意与过于自信过失的最大区别在于意志因素，间接故意与过于自信的过失均认识到结果发生的可能性，只是间接故意放任结果的发生，过于自信的过失不希望结果的发生。考夫曼(Kaufmann)主张的“防果理论”认为，如果行为人客观上采取了阻止结果发生的行为，表明没有意欲。即通过反向排除意志因素以表明行为人不为故意。换言之，意志因素的排除只要有客观防止结果发生的具体表现即可，并不要求真实有效阻止危害结果的发生。
综上可知，坚守“意志因素有用论”的理论学说，既可以正面依照“认识一意志”过程阐释故意理论，也可以反面删除式检验意志因素的射程，两者都竭尽可能地丰富了间接故意理论。不可否认，随着风险社会的来临，越来越多的法定刑创设严重地冲击着间接故意中意志因素的理论地位，应该看到刑法处罚犯罪行为的背后，更多的是处罚容忍、决定犯罪行为的意志因素。无论是在大陆法系刑法理论之故乡的德国，还是尚在不断完善刑法故意理论的我国，其他理论与“容忍说”在很大程度上并无实质差别，有的只是语言表述上的差异。
三、犯罪故意的事实认定
尽管犯罪故意理论纷繁复杂，但方法理论的归宿终究是刑事案件的具体裁判。“复旦投毒案”颇具司法争议，不失为一个解剖理论与实践结合的测评点，笔者试图根据已经公布的案件情状，结合证据规则以及控辩双方的意见，从主客观相结合的角度厘定事实，分析其罪过形式。
(一)客观事实的认定
犯罪的认定是主观要素与客观要素相结合的综合判断，主观要素的判断依赖于碎片化的刑事证据整合形成系统的证据链。具有除罪化机能的阶层犯罪体系以严密的逻辑性著称，尽管学者就犯罪故意属于违法要素抑或是责任要素展开过深入讨论，但并不妨碍阶层犯罪体系认定犯罪工具性。从实质的观点考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：一是发生了违法事实(违法性)；二是能够就违法事实对行为人进行非难(有责性)。[24]这意味着任何刑事案件的认定都是根据现有合法的证据在裁判过程中经过质证才能最终确定刑事事实，进而才能定罪定责。其基本规则是，以客观证据为立足点，遵循“客观一主观”的逻辑顺序进行证据展示，最终才能认定刑事客观事实与刑事主观事实。
“复旦投毒案”的一审判决认为：“被告人林森浩犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。”被告人林森浩不服，提出上诉。二审庭审辩护律师对一审判决提出辩驳，指出三大疑点：(1)到底是什么毒？(2)黄洋的死因到底是什么？(3)林森浩是故意杀人还是故意伤害？就具体罪名，两名辩护律师分别认为林森浩构成故意伤害罪、过失致人死亡罪。上海市高级人民法院就二审庭审中的三大争议焦点进行了综合评判，对公诉机关“驳回上诉，维持原判，判处被告林森浩死刑，剥夺政治权利终身”的建议予以接受，二审驳回上诉，维持原判。
由此我们可以看出，辩护律师与公诉机关、审判机关就此案持有截然相反的观点，双方针锋相对之处主要围绕客观证据事实性、合法性以及犯罪嫌疑人的主观方面展开。事实上，辩护方可以对有关证据的合理性进行质疑，控诉机关需要释明其证据合法性，欲要犯罪事实得以证成，必须破除辩方与审判机关对证据的合理怀疑。也就是说，在犯罪事实认定方面，最初应当重视物的证据，以此为中心判断事实比什么都重要。[25]
可见，在具体分析林森浩成立的罪名之前，最先需要厘清根据现有证据认定犯罪的客观事实。众所周知，从概念表达上能够容易区分故意杀人罪、故意伤害罪与过失致人死亡罪，但实际的案例往往情形复杂、里表难辨，尤其是在故意伤害致人死亡的情形下，很难进行区分，但真理往往存在于细节中，案情事实的差之毫厘，在刑法的判断上就可能谬之千里。本案也面临如斯困境，林森浩趁实验室无人取来装有剧毒化学物品二甲基亚胺的试剂瓶和注射器，投入寝室的饮水机内，后被黄洋饮用，出现死亡结果。本案中，辩护律师就犯罪客观事实的证据证明力提出质疑不能证明林森浩客观上所实施的行为必然导致了黄洋的死亡，更不能证明黄洋喝下的就是二甲基亚硝胺，退一步说，即使黄洋喝下的是二甲基亚硝胺，也不能达到足以致死的剂量，不能排除黄洋因自身体质原因、治疗过程中药物性肝损伤等可能的因素而导致死亡，认定被告人林森浩构成故意杀人罪事实不清，证据不足。”[26]
其一，涉案有毒物品的认定。辩护律师指出，虽然林森浩实施投毒行为，但根据现有的证据并不能证明其行为与结果之间存在因果关系，并指出涉案毒物系二甲基亚硝胺的证据不足，且认定毒物的鉴定程序不合法、鉴定结论不合理，并申请调取相关检验报告的质谱图。二审公诉机关认为检方审查全案证据可以证明是二甲基亚硝胺。两家鉴定机构肯定参考过质谱图，不能因为鉴定机构不提供就否认；另外所有的鉴定报告都是不提供质谱图的。”[27]可以看出，对于辩护方而言，检验毒物的质谱图起着举足轻重的作用，虽无质谱图的佐证，公诉机关认为由于涉案毒物特殊的天然属性，但通过相应的检验报告证据仍可以证明涉案二甲基亚硝胺的鉴定程序、鉴定结论均是合法有效的。上海市高级人民法院审理此案时，给予回应，认为通过相关被告人的供述、证人证言、物证、鉴定结论之间相互印证，“现有证据足以证实上诉人林森浩投毒事实。辩护人关于认定涉案毒物系二甲基亚硝胺证据不足的意见，不能成立；辩护人申请调取相关检验报告质谱图的意见，不予支持。”[28]
其二，被害人黄洋的死因。辩护律师认为：(1)一审法院认定被害人黄洋的死因系二甲基亚硝胺中毒致急性肝坏死引起急性肝功能衰竭，继发多器官功能衰竭死亡的事实认定不清，其所依据的鉴定意见存疑，鉴定程序违反相关的规定。(2)北京云智科鉴中心审查认为，黄洋系暴发性乙型肝炎致急性肝坏死，最终因多器官功能衰竭死亡。[29]可以看出，辩护律师从深层次挖掘被害人死亡的根源，从常理而言，在死因不明的情况下，无论是公诉机关还是审判机关都不应认定被告人成立故意杀人罪或者其他罪名，否则有滥讼之嫌。二审法院并未采信辩护人的意见并认为现有证据足以证实，被害人黄洋系二甲基亚硝胺中毒致急性肝坏死引起急性肝功能衰竭，继发多器官功能衰竭死亡。”[30]作为直接导致被害人死亡的原因，此事实的查明殊为重要，可以说，此事实的查明直接决定了罪与非罪的判断，秉持实事求是的态度，按照法治原则需要严密保护刑事诉讼所有参与人的各项基本权利。作为主观罪过事实认定的裁判者，必须以证据为基础进行事实认定和裁判，综合全案证据，依照程序规则排除合理怀疑证据与非法证据，遵行罪疑有利于被告人的铁律，防止冤假错案的发生，但是“现实的刑事裁判贯彻此原则，定然不是容易的事情”[31]。
(二)主观事实的认定
刑事主观事实的认定也是证据真伪甄别的过程，将碎片化的证据进行梳理建立证据链条，即客观事实的主观化。实践中，对罪过的认知只能围绕一系列可见可触的客观情况渐次展开，否则便无从对案件进行感知并进行内心确信；应遵循从客观事实去判断主观心理状态的基本顺序，而绝不能脱离客观事实直接“由主观推导客观”[32]。
“复旦投毒案”虽已案结但并未事了，本案中行为人的主观心理罪过问题尽管可以附和判决进行盖棺性解读，但是部分实体认定和证据使用问题尚需后续补正研究。
主观事实表现为行为人的主观心理状态，不像客观事实那样具有外在征表可加证明，但不是说司法实践可以直接无视被告人的主观心态。“复旦投毒案”中，控辩双方各执一词，两位辩护律师认为林森浩成立故意伤害罪或过失致人死亡罪，公诉方认为成立故意杀人罪。应该明确的一点是：无论是伤害故意还是杀人故意或者过失致人死亡，其主观因素总是有迹可循、可以被发现和认知的。行为人主观心理态度表现于行为人犯罪预备、实行行为及完成后的一系列外在客观活动之中，呈现出多样的证据。就本案而言，根据目前法律规定以及通说观点，认定主观故意第一步为认识因素的明知，林森浩系高等学府的医学院高材生，应该详知二甲基亚硝胺的化学性能，且此前参与二甲基亚硝胺有关的动物实验与研究，在明知二甲基亚硝胺含有剧毒的情况下，仍将其投入饮水机中，能够判定他已经认识到自己的行为可能致人死亡或者伤害结果的出现。用阶层体系来考虑，现有的证据表明实施投毒的客观行为已经具有侵犯生命法益的违法性要素。进一步需要分析的是意志因素，控方认为被告人实施投毒行为后，在明知被害人出现身体不适反应而就医的情形下仍然故意隐瞒实际病情，致使被害人未能得到及时救治而死亡，意志上应为追求结果的出现，是直接故意。辩护人不认同此观点，认为公诉机关并未能给出充分证据证明被告人具有故意杀人的动机以及故意的内容，简单地以客观结果判断行为人的行为，属于客观归罪；直接故意杀人罪的主观意志因素必须为追求并剥夺他人的生命，根据被告人多次稳定的供述，表达自己只是想与被害人开玩笑，且轻信自己实施的投毒行为并不会致被告人死亡，属于过失致人死亡。
梳理控辩双方争执的焦点，可以归结为意志因素是希望追求结果发生，还是不希望结果的发生。回归本案，即使被告人不追求故意杀人的结果，其于被害人住院治疗期间故意隐瞒病情致使被害人死亡，根据通说观点也可以认定为间接故意。二审法院最终根据事实认定被告人行为构成故意杀人罪，也不为过。但是，在证据存有瑕疵的情况下，仍然根据法律程序判处死刑立即执行，实务界与理论界难免有所疑问。
四、结语
犯罪故意所描述的是瞬时内心微妙的能动，怎样认定行为此刻必然存在某种心理成为解开案件的关键结点。理论上已经形成传统与阶层体系两种不同的认定方法，逻辑上看似明确清晰，但由于认识范围的不确定性与意志因素的不可预测性，司法实践中对行为人主观心态的认定非常之难，本文所分析的“复旦投毒案”中行为人林森浩的主观事实的认定问题，就深刻地体现了这一点。犯罪故意意志因素中，对结果的积极追求与对结果的容忍发生之间界限殊非明显，如果不加区别，一体对待，就会扭曲直接故意与间接故意的区分理论，限缩故意的成立范围，不利于精细司法；如果泾渭分明，严格区分，又会表里难一，缺乏实践中具有可操作性的判断标准。处理放任与轻信两种罪过形态，由于它们均只存在行为人的想象之中，一旦外化为客观的情状，便往往呈模糊甚至歪曲的表现形式——所谓疑难案件盖源于此。[33]可见，犯罪故意认定的难度系数可谓巨大，但此并不能成为否定犯罪成立的借口。司法审判机关需要严格遵守司法程序，适用证据规则，对碎片化断裂性的证据进行梳理整合，建立证据链，并针对非法证据予以排除，确保定罪量刑证据的合法性，在客观事实认定的基础上综合认定犯罪故意的成立与否。同时，审判机关需要平等听取控辩双方的意见，认定犯罪之时疑罪有利于被告人的铁律必须坚守，“刑事事实的认定，为阻止冤家错案的发生提供基石。”[34]
【作者简介】
付玉明，单位为西北政法大学刑事法学院。杨卫，单位为西北政法大学刑事法学院。
【注释】
[1]关于“复旦投毒案”，媒体报道一度铺天盖地，一方面是因为被告人系属名校大学生的特殊身份所独有的新闻价值，另一方面也因为法律职业者的专业化参与所带动的公众影响。对于林森浩投毒行为造成死亡结果属于故意还是过失，大相径庭的犯罪罪名与截然不同的量刑结果冲击着公众朴素的法治情怀，其扑朔迷离的案情所具有的新闻性在自媒体的推波助澜之下不可避免地备受关注、持续发酵，引起社会民众的广泛参与和深度讨论。
[2]参见《复旦大学投毒案一审宣判：被告人林森浩死刑》，http://news.xinhuanet.com/legal/2014-02/18/c_126149490.htm, 2017年2月8日访问。
[3]同上注。
[4][德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第2页。
[5]参见陈兴良：《刑法中的故意及其构造》，《法治研究》2010年第6期。
[6]参见劳东燕：《犯罪故意理论的反思与重构》，《政法论坛》2009年第1期。
[7]参见许玉秀：《主观与客观之间》，法律出版社2008年版，第81页。
[8]同前注[5]，陈兴良文。
[9]苏联刑法学者特拉伊宁持此观点，并且强调在结果必然发生的情况下，即使对结果有意识地放任其发生，也不可能构成间接故意，我国刑法学者高铭暄教授也主张此观点。参见[苏联]A·H·特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第167～168页；高铭暄：《刑法学》，法律出版社1982年版，第149页。
[10]马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2010年版，第342～343页。
[11]张明楷：《客观超过要素概念之提倡》，《法学研究》1999年第3期。
[12]储槐植、劳东燕提倡复合罪过说，本身就是一种否定意志因素独立性的理论；黎宏试图改造故意的标准解决特定犯罪，主张以认识因素作为判断故意的标准。同前注[5]，陈兴良文；黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第193～194页。
[13]转引自黄荣坚：《基础刑法学》(上)，中国人民大学出版社2009年版，第274页。同时，许玉秀在其《当代刑法思潮》一书中将“风险决断重要性”又称为判断重要性(Entscheidungserheblichkeit des Risikos)。
[14]同上注，黄荣坚书。
[15]参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2014年版，第286页。
[16]参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第127页。
[17]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第268页。
[18]参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第450～455页。
[19]同前注[10]，马克昌书，第340?341页。
[20]Vgl. Kargl, Der Strafrechtliche Vorsaz auf der Basis der Kognitiven Handlungstheorie, 1993, S.535 ff.转引自许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第253页。
[21]参见[德]约翰内斯.韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第131页。同时持有相同观点的还有耶塞克、冈特等人，具体详见前注[16]，冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦书，第130?131页；[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯，魏根特：《德国刑法教科书：总论》，许久生译，中国法制出版社2001年版，第262?263页。
[22]同前注[20]，许玉秀书，第241页。
[23]参见陈磊：《类型学的犯罪故意概念之提倡——对德国刑法学故意学说争议的反思》，《法律科学(西北政法大学学报)》，2014年第5期。
[24]参见张明楷：《责任主义与量刑原理》，《法学研究》2010年第5期。
[25]参照[日]木谷明：《刑事事実認定の基本問題》，成文堂2008年版，第18页。
[26]唐志坚：《复旦投毒案二审辩护词》，httpV/blog.sina.com.cn/s/blog-56f2c2db0102vdn3.html, 2016年1月10日访问。
[27]《解读复旦投毒案二审3大辩护意见为何均未被采纳》，http://china.huanqiu.com/hot/2015-01/5366985.html, 2016年1月10日访问。
[28]同前注[27]。
[29]同上注。
[30]同上注。
[31]同前注[25]，木谷明书，第30页。
[32]冯亚东、叶睿：《间接故意不明时的过失推定》，《法学》2013年第4期。
[33]同前注[25]，木谷明书，第26页。
[34]同上注。
原发布时间：2017/3/31 9:19:07
稿件来源：《法学》2017年第2期
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