【中文摘要】有限责任是民商法中的重要制度，但对其性质和功能的认知仍然需要在三个维度上加以拓展。有限责任虽然主要出现在商法领域，但是它并不是民事责任在商事领域的简单应用，也并非民事责任的典型形态，而是一种事前约定的风险承担机制；从产生上看，有限责任属于当事人对自己投资风险和行为责任进行预先限制的制度，虽然它更多的是以法定责任的面目出现，但其功能上更接近约定责任，有限责任制度的发展是约定机制逐渐法定化和标准化的过程，体现了强制性规范和任意性规范的精细分层；有限责任是组织法的一部分，是资产分割和责任分割的一种方式，有限责任制度功能的发挥依赖法定规则和约定规则共同发挥作用。
【全文】
一、问题的提出
有限责任是民商法特别是商法中的核心概念之一，但国内学界对其性质和功能的研究却出人意料地不足，将其置于公司法和信托法的共同背景下所做的研究更属罕见。本文从以下三个相互关联的崭新维度探讨有限责任制度的性质及其功能。
第一，有限责任和民事责任的关系。早期国内学者代表性的观点认为：有限责任是民事责任制度在商法领域内的具体体现，或者说是民事责任的一种类型。[1]其实，即使把讨论限制在公司法领域，这种广为流行的观点也并不能揭示有限责任制度和民事责任制度之间的深刻关系，也没能正确反映有限责任制度在民事责任制度框架中发挥作用的机理。本文首先尝试廓清有限责任和民事责任的关系，主张有限责任并非一种典型的民事责任，典型的民事责任是事后（ex post）发挥作用的机制，而有限责任是事前（ex ante）约定的风险承担机制。
第二，有限责任是约定机制还是法定机制。讨论有限责任制度之约定性的意义在于帮助我们看清楚一点：很多商法上的“法定”制度都有着约定的来源，它们都是当事人对其行为风险的一种事前安排机制。法律只是出于效率的考虑，把这种原本具有约定属性的制度加以法定化，借以为制度的使用者提供方便。此处同时分析法律上关于有限责任的规则是强制性规则还是任意性规则，讨论不同类型有限责任规则发挥作用的方式。
第三，有限责任作为民事组织法的功能。学界长期存在两个很明显的误解是：在公司法中把有限责任看作法人格的必然产物；在信托法中，在信托财产的独立性和受托人有限责任之间划等号。本文引入资产分割（asset partitioning）理论，澄清有限责任属于组织法的部分功能，和法人格和财产独立并没有必然的联系。
本文的论证逻辑是：有限责任不是典型的民事责任，是事前约定的风险承担机制。从历史来源上看，有限责任也是一种约定的制度，现代公司法为了提升效率，把有限责任法定化，这可以理解为对约定有限责任的高度标准化，而在信托法中，这种有限责任的法定化并不彻底。如果能把有限责任理解为可以通过约定加以灵活微调的组织法规则之一，会对我们重新认识公司法和信托法等组织法的运作机理有重要的启发意义。
二、典型民事责任的偏离
（一）“无限责任原则”及其限制
1.作为民事责任法一般原则的“无限责任原则”。如果把“民事责任法”单独作为一个研究主题，从中总结出如“过错责任”、“自己责任”、“补偿责任”（非惩罚）、“财产责任”（对物执行）等基本原则或可接受，但要说起“无限责任原则”，不免令人感到陌生。实际上，无限责任原则可以说是过错责任原则和自己责任原则自然推理的产物，也有作为论证工具而存在的独立价值。作为讨论有限责任制度的前提，本文首先就无限责任原则做初步讨论。
在行为人的过错行为给别人造成损害的情况下，除非法律有其他规定或者当事人之间另有约定，行为人应当以自己的全部责任财产承担责任。这就是无限责任原则。反过来，一个人只有在法律有规定或者当事人另有约定的情况下才承担有限责任。
无限责任原则是过错责任原则、自己责任原则的必然逻辑结果。一个人因为自己的过错行为给别人造成了损害，应当以自己的所有财产为限，对被害人进行完全的赔偿，这是一个人为自己行为负责的一种表现，是体现一个人之所以是民事主体的消极方面（积极方面是享有权利）。特别是在组织法的领域，如果缺乏关于责任限制的法律规定，原则上组织的出资人对于组织的债务要承担无限连带责任，这是因为，只要出资人或者所有人对组织的管理保留最低限度的控制权，管理人即被视为出资人或者所有人的代理人，就应由出资人或者所有人对组织的债务承担个人责任。[2]
一般认为，存在两大类型的民事责任：一种是侵权责任，一种是违约责任。应当承认，在构建民事责任理论的时候，基本上是以侵权责任为典型而进行的。在民事责任类型中，从责任的来源来看，典型的民事责任是法定而非约定的。这也说明了为什么人们研究民事责任的时候集中关注侵权责任而不是违约责任，违约责任已经偏离了典型的民事责任概念。违约责任虽然也需要法律的强制作为最后的保障，但它毕竟有“自己选择的责任”的意味，它是不履行约定义务而产生的直接后果；而侵权责任是从外部强加的、法定的责任。
2.对无限责任在事实上（de facto）的限制。虽然原则上每个人都应当以自己的全部财产（责任财产）承担“无限责任”，但是，每个人的责任实际上都是有限度的，原因有以下几点：
首先，特定主体可以用来承担责任的个人财产是有限的。现代法上一般都有免责（除外）财产制度，超出其责任财产范围的责任一般应当被免责[3]。这反映了长期性、政策性的立场，即，债务人的个人生活不能因为他还不起债就被无限度地干涉。免责的一个理论基础是：必须给人一个重新开始的机会，否则无论是对债权人还是社会总体都是不利的。个人财产规模的限制是一种物理的、自然法则的限制。
其次，特定主体的责任必须是确定的，且有一定的范围和数量的限制。债法原理中便有“债的特定性”之说。在现代社会，责任总是有范围、数额等限制的责任，一个人不能对另一个人负没有止境的责任。
再次，现在的民事诉讼法和民事执行法普遍对于责任的范围和效力做了很多限制。第一，原则上只有债务人（自然人和法人）本人的财产才可以被强制执行，即，只强制执行债务人的财产。在这里强调了对民事主体概念的重视。每个人只是以其个人财产为限承担民事责任，其他人对此不必然负任何责任。个人财产被视为其用来接受约束的法律人格（财产人格）的具体体现。第二，一般的民事执行法都保障被执行人保留“生活必需品”。第三，生产性利用和合理利用（productive and reasonable use）。责任人的某些财产在用于合理地生产和利用的场合，由于能扩大债权人权利实现的一般担保财产，对于债权人更为有利，所以能被免责。第四，只有在判决之后才能执行。判决前的“先予执行”只是例外。[4]这些限制都是“内在于”债和责任制度的限制。不过，我们并不说在这些情况下的债务人享有有限责任。
（二）作为例外的有限责任及其类型化
1.公司法中的有限责任。有限责任是民商法领域的一个制度，它和民事责任制度不同，虽然二者都使用“责任”一词，但在两个制度中“责任”的含义是不同的。追问下面的问题可能有助于我们的分析：既然只有行为（作为和不作为）才能产生民事责任，那么，在“有限责任”中，是谁的行为产生了谁的责任？这种责任为什么是有限的？
有限责任制度的功能和“资本的社会责任”这一问题密切相关。在历史上，有限责任制度曾经被认为和高利贷一样是邪恶的。[5]这意味着一个人应当为其投资出去的金钱的运作承担责任。但是在现代社会，一般认为投资人对其所投资的金钱几乎没有注意义务。这和自我决定（self-determination）的观念是一致的。[6]在法律的领域内，只有人的行为，准确地说，只有人的具体行为才产生责任，一个人不应该为他没有从事的行为承担责任。在公司法中存在两种类型的行为，一种是公司的行为，根据自己责任的原则，公司作为行为的主体应当为其行为的消极后果负责，这是一种无限责任，从形式上看它和自然人为自己的行为负责并无不同；一种是投资者的行为，投资者所做的是投出资本，投资行为一般被认为对社会整体是有益的[7]。除非得到投资者事前或者事后的同意（他可以为公司的债务提供担保），否则要求投资者为另外的一个主体（即使是他自己投资的公司）的行为承担责任是没有道理的。人们通常认为，投资者的行为很少具有需要责任机制去控制的外部性，所以从纯粹理论上看，公司的行为与投资者的行为属于两个不同主体的行为。[8]
基于上述论证我们可以说，投资者自身的责任和典型的民事责任——普通侵权责任是不同的：普通侵权责任是一种无限责任，而投资者的责任则应该是有限的或者至少是可以限制的责任。如果说合同法上的约定责任是一种风险移转机制的话，有限责任也可以被认为是一种约定的风险移转分散机制（虽然它经常以“法定的”和“标准的”责任形态出现），这和典型的民事责任机制是不同的。典型的民事责任的主要功能是事后填补损害。
2.信托法中的有限责任。在公司法中是股东享有有限责任。而在信托法中，更有必要问一个似乎是多此一举的问题：是谁的有限责任？
信托和公司是两种不同的制度设置，但是学者一般认为，信托中的受益人（在自益信托中也包括委托人）和公司法中的投资者（股东）类似，信托财产的债权人不能针对受益人的财产主张权利。我国《信托法》第37条间接确认了受益人的有限责任地位。[9]而根据日本旧《信托法》（2006年修订前）第36条第2款，受托人在对第三人履行了信托债务之后不仅有权从受托财产中取得补偿，而且有权利从受益人处取得补偿，这意味着信托财产的债权人能间接针对受益人的财产主张权利。不过，这一条在信托法修改之时因其不公平性而被删除了。这样，日本信托法上的受益人（包括委托人）和公司法上的股东一样享有有限责任。
那么受托人又如何呢？受托人的身份有点类似公司中的经理（或者董事，不过这里我更愿意使用“经理”，因为董事多数情况下都是股东的代表，而股东和经理在公司法上的地位悬殊）。根据经典的公司法理论，纯粹意义上的经理（抛开其可能存在的股东身份）是公司的雇员，虽然经理也是公司的权利相关者（stakeholder），他对公司并不拥有太多超出雇佣合同的利益。而且，虽说公司的经理也可以说是公司的人力资本投资者，他和股东相比处于劣势，原因就在于他不能像股东那样通过转让股份的方式取回自己在公司的投资（人力资本）。因此，公司的经理至少要享受不差于公司股东的责任限制。同样的逻辑似乎也应该适用于信托的受托人。但是，在传统信托法上并非一定如此。在过去，和信托交易的第三人更多地关注受托人自身的信用而非信托财产的信用，[10]因此，受托人是以自己的个人财产（固有财产）对信托债务承担责任。信托自身并不具有法人人格，这意味着信托财产不能作为民事主体起诉，也不能被诉，只能使用一种补偿机制（即，在由受托人的个人财产承担责任之后，使用信托财产补偿）来解决责任承担问题，但是，在信托财产不足以弥补受托人所承担责任的时候，又给受托人留下了太多的风险。所以，在日本旧信托法的框架中，受托人不得不通过合同来限制自己的责任。但是，这种逐个和交易相对人达成协议的成本太高，非常不便，而且这些协议也经常不能达成，因此，日本的新信托法中规定了关于限定责任信托的缺省性条款，这给予受托人一个防范过高风险的选择。[11]
其他法律领域中的有限责任，如有限继承、担保法中的有限责任（责任限制）、海商法中的有限责任等，因在本文主题下不具代表性，不赘。
（三）作为非典型民事责任的有限责任
在讨论公司法中的有限责任之时，如果说认识到有限责任是股东的有限责任而非公司的有限责任是一个进步的话，认识到有限责任已经不再是典型的民事责任应该是一个更显著的进步。其原因在于，民事责任是对于自己行为的责任（典型的形态是过错侵权），奉行的是为自己行为负责的原则；而在常见的承担有限责任的例子中，法律和理论在多数时候都是在用“一个人（甲）承担别人（乙）行为之后果”（如，“股东对公司的债务承担有限责任”，“继承人对被继承的债务承担有限责任”等）这样的语言结构来描述的。下面把有限责任和典型的民事责任作一个初步对比。
1.典型的民事责任（无限责任）以过错为要件，而有限责任的承担一般并不考虑过错。在有限责任发挥作用的公司法等领域，享有有限责任的主体一般是指严格意义上的投资者。但是需要注意，如果非要用债法的语言来描述的话，投资者不是债务人[12]，而是一种特殊的债权人，原因很明显：投资者享有的是一种利益或特权（privilege），而非不利益（义务或债务）。当投资者把他的财产投入到公司之后，在理论上，他只对他的不明智的投资负责，而不应对公司的行为负责。这涉及现代民商法理论上的一个预设：一个人的单纯投资行为不会给别人带来损害；[13]如果公司的运作给第三人造成了损害而需要承担责任，根据“民事主体理论”（entity theory，公司和股东是不同的民事主体）和“控制理论”（control theory，严格意义上，对于公司资本的运营有决策权的是董事或者经理而非股东）[14]，那是基于公司这个主体的行为和过错，而非基于投资者的行为和过错，所以投资者对此不应承担行为责任。
2.典型的民事责任（无限责任）是个人责任、自己责任，而股东的有限责任并非如此。在典型的需要承担民事责任的情形，承担责任的是行为人，理由是他本人的行为给别人带来损害[15]。而我们用“有限责任”描述投资人对公司行为所产生的债务“负责（responsible）”[16]的情形，这实际上是在为别人的行为“负责”。继承法上的“有限继承”也是如此。虽然在汉语中人们并不区分“承担责任”（liable）和“负责任”（responsible），但是在这里做这种区分是有意义的。前者是指承担严格意义上的民事责任，即为自己的有过错的行为承担个人责任；而后者仅是指承担特定行为的后果。
3.典型的民事责任是违反了事前存在的一般社会义务，然后由外部（国家强制力）施加给行为人的一种责任，比如作为民事责任典型的一般侵权责任即是如此。而公司中投资者是根据事前约定（共同投资协议等）自动地承担投资“风险”，投资者只要根据约定投入了资本，他/她便不再承担行为责任，原因即在于其行为已经完成。如下面即将讨论的，有限责任在来源上属于约定责任，是行为人自主安排自己行为之经济风险的一种制度，是意思自治可以发挥作用的领域——虽然投资者选择的是一种法定的制度，但这毕竟是他/她所“选择的”制度。
三、规范视角：约定性抑或法定性？
（一）有限责任规范的性质
1.从约定有限责任到法定有限责任。从前面对无限责任原则的定义——“除非法律另有规定或者当事人之间另有约定，行为人应当以自己的所有财产（责任财产）承担起损害赔偿的责任”——可以推知，产生有限责任（以及责任限制）的情形有两种：法律的规定和当事人的约定。
有限责任发挥作用的多数情形都被命名为“法定的有限责任”。“法定的”这一术语的确切含义是，这是一种由法律规定的、定型化的有限责任。其典型例是公司法中股东对公司债务的有限责任及信托法中受益人对信托债务的有限责任。
有时人们会使用合同（契约）机制去限制责任。某种意义上可以说，所有的契约责任都是有限责任，其理由是：严格意义的约定责任是由当事人在事前自愿承担的责任，责任的范围和量是事前确定好了的。[17]对比而言，侵权责任属于无限责任，人们通常不能提前限制其侵权责任的范围和赔偿的数额。[18]如下文即将讨论的，有限责任在本质上是更接近契约责任的，虽然这些有限责任很多情况下已经被立法定型化。
把公司法等商事组织法中存在的有限责任称为法定有限责任并无问题，但应当注意的是，公司法中有限责任的起源是约定性或者契约性的。历史上，金钱投资者利用合同机制（合伙，康枚达等）去限制其投资于海外的巨大风险。虽然从有限责任制度发展过程来看，它基本上是按照一种特权的授予和普遍适用的方式逐渐确立成型的；但是近现代的法律使有限责任规则法定化，其主要的经济目的还是确保投资者“以更低的成本取得有限责任的益处”。合同是事前对于未来的经济事务进行安排的机制，有效的合同能成功地限制缔约者的经济风险，但由投资者和其所投资公司的全部债权人一一约定限制自己的责任是不现实的，因此就产生了对成文法确立有限责任的需求。[19]
公司法中有限责任制度发展的历史，某种意义上可以看作是约定的责任限制被法定化的历史。学者指出，公司法中的有限责任起源于“限制责任”的传统法概念。限制责任的做法最早出现在古罗马法中的特有财产制度，根据罗马法，家长可以把家财交给家子或者家奴从事贸易，而仅以该特定家产来承担由此产生的风险和责任，而不扩张至家长控制的其他财产。这种法定的责任限制只适用于以家庭财产从事海上贸易的场合，而在其他的场合只能通过合同的约定来限制责任。英国首次将约定的责任限制引入公司成文法，后来德国在制定公司法的时候，创设了有限责任公司的组织形式，并为以后的大多数的大陆法系国家的公司法所借鉴。[20]另外还有不少学者已经对公司法中有限责任制度的演进做过比较全面的分析，此处不再赘述。[21]
在现代社会的立法中，日本新《信托法》（2006年修订）提供了约定有限责任法定化的一个绝佳例证。在日本修改其《信托法》之前，受托人在实务中原本已经可以通过约定把自己针对第三人的责任限制在受托财产的范围之内。但是，这种事前的、针对第三人的逐个协商通常是难以达成的——由于缔约成本太高，使用契约机制的效率低下。因此，日本新《信托法》的第216条以下规定了一个新的信托类型——限定责任信托（或称“有限责任信托”）来向信托制度利用者提供更大的便利。公司法和信托法中有限责任机制的功能和财产法中的物权法定原则之功能类似，它们都向私人利用者提供了一种有效、简单、便利和标准化的“财产—责任”结构。[22]
2.有限“责任”的实质是有限“风险”。在民法中，我们经常混用风险和责任的概念，但二者存在重要的区别。第一，责任的机制是事后的（ex post），除了约定责任之外，其他民事责任的来源大都可以被认为是根据法律的规定（包括来自法官裁量的部分），从中可以看出，民事责任在本质上是很难被提前约定排除的。而风险的分散机制是事前（ex ante）的。“风险”经常有一种消极性的含义，因为它包含了一种对不欲结果的避免。但要注意，这里也包含了当事人事前对消极后果的“避免”，从肯定的侧面来看，它可以指在问题丛生的未来面前大胆采取积极行动。[23]第二，在侵权法中，存在着无过错责任，而无过错责任构成对典型的侵权责任的偏离。这种责任并非典型意义上的侵权“责任”，而是对风险或者“危险”的承担和转移。[24]一般而言，产生无过错责任的行为大都是可以进行保险的行为（具有可保性，insurable）。第三，有限责任中虽然使用“责任”二字，但其本质仍然是对自己未来投资风险的一种事前的、约定的限制。伊斯特布鲁克和费舍尔曾经讨论过以保险替代有限责任的可能性。比如，即使没有法定的有限责任制度，企业可以购买“失败险”来弥补其对企业债权人的责任，这样，股东的责任同样可以被限制在其投资之内。不过，由于股东逐个购买保险的成本高得惊人，而每一个股东不得不与保险人进行谈判，所以就需要一个变通，企业可以把投资者作为一个整体投保。那么谁卖给企业保险呢？专职保险人（保险公司）只是一种选择；而企业的债权人是另一种选择，而且是相对廉价的选择。实际上，由于在现行的公司法框架中公司的债权人是公司风险的最终承担者，有限责任制度就相当于让公司债权人成了股东的保险人。[25]这种替代理论是否行得通姑且不论，但是至少能告诉我们，有限责任制度本质上和契约制度是相联系的，都是在事前安排如何承担风险和转移风险的制度。也即，风险安排（保险）机制和契约机制具有一贯性，都是在事前对于未来生活进行规划。
契约作为一种制度有其自身的局限。根据契约的相对性原理，契约的机制只能约束契约的当事人，一般而言是双方当事人，在当事人之间建立一种内部的关系。这种机制一般不能产生约束第三人的效力。若使一种经济安排成为一种财产权的安排，仅仅靠契约是不可以的，至少是效率低下的。一个股东若不断地和其公司之债权人签订限制自身责任的契约，是非常麻烦的。有限责任制度的法定化就替代了这种效率低下的安排。可以说法定化的有限责任是一种“财产性”（物权性）的安排，而不仅仅是一种契约的安排。[26]也正是在这种意义上，有限责任被认为属于财产制度。[27]
（二）通过合同限制责任（风险）——以免责条款和保险合同为例
合同中的免责条款可以被认为是事前限制责任的典型方式。我国《民法典》第506条规定了对约定免责条款的限制。该条规定：“合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”该规定对于这里讨论的问题有意义的一点是：只有因一般过失行为所产生的责任（主要是对财产的责任）才是可以约定排除的。在合同法上，不仅仅是免责条款具有免除或者限制责任（风险）的功能，多数的合同条款本身也都具有风险安排功能，其目的都是为了使自己未来的责任确定化。因故意和重大过失的行为给别人带来的损害并不产生可以约定排除的责任，而且通常也是不可以通过保险机制加以分散的。
我国保险法理论认为，责任保险是通过保险把风险分散的一种机制，但对受损害人所发生的危险必须是非故意的。由于保险最大的特点是或然性，是在当事人意料之外偶然发生的。如果是当事人故意造成的，如被保险人的自杀、纵火等，则不构成保险危险。同理，根据《保险法》第27条的规定，在第三人责任险的场合，若危险是由被保险人自己故意造成，一般构成保险公司拒绝理赔的理由。不过，若是当事人以外的任何第三人所故意造成的危险，则不受限制。在台湾地区，依照其“强制汽车责任保险法”第31条之规定，交通汽车事故，因被保险人或加害人家属“故意”所发生者，保险人得于给付金额范围内代位行使被保险人对于该第三人之损害赔偿请求权。反之，若交通事故系由其“过失”所发生时，保险人无代位求偿权。
这也就意味着：因故意或者重大过失而造成的损害赔偿责任并非可保风险，是不可以通过保险这种约定机制事前分散和转移的，这和《民法典》第506条的规范目的是一致的。
（三）有限责任规则的任意性抑或强制性：以信托法为例
学者指出，“若有限责任不是公司法的起点，企业也会以契约的方式创造它”。[28]在现实中，公司法中的有限责任规则还可以通过契约被弱化。比如，封闭性公司的董事们（他们通常也是股东）经常被其债权人要求提供更多的个人信用来确保债权的实现。[29]这通常会在事实上削弱投资者所享有的有限责任。也就是说，有限责任规则可被认为是任意性规则，私人利用者可以通过契约机制去排除或者弱化这一规则的效果。这个商业游戏（game）的规则非常简单而明确：你当然可以主张自己的有限责任特权，但是交易相对人也有权利拒绝和你交易。有限责任作为一种限制商业风险的机制也需要遵循商业规律。
研究有限责任的一个意外的收获是让我们得到了一个对任意性规则进行分类的绝佳个案。英语中有“default rule”[30]这一术语，一般翻译成“任意性规则”或者“缺省性规则”。任意性规则的含义是：立法综合各种利益考量，提供一个最可能满足当事人需求的规则，当事人如有更合适的规则，自然可以排除立法提供的这一规则。下面笔者以信托法中受托人对第三人（信托债权人）的责任规则为例探讨任意性规则和强制性规则的精细划分及其复杂的互动关系。
规则I：根据传统英国信托法，受托人处理信托事务所产生的债务是受托人的个人债务。即使是因管理信托财产而在其职权范围内缔结的合同，合同责任的主体仍然是受托人个人，该信托债务的责任财产仍然只是受托人的固有财产[31]。日本信托法、韩国信托法、我国信托法都先后采取了类似立场，虽然同时增加了信托财产作为信托债务的责任财产，但固有财产是信托债务的责任财产的规则没有改变。立法中规定这些规则的意义在于，除非加以排除或有另行约定，该规则即成为受托人对第三人合同之内容，成为当事人所立之“法”。反过来看，世界上绝大多数国家的信托法立法都没有一般性地确定受托人对第三人的有限责任[32]，信托法的一般缺省性规则一直是：除非信托文件或其他交易文件另有约定，或者立法有特别的规定，受托人在管理信托事务的过程中对第三人承担个人责任（无限责任）。可以看出，即使称之为任意性规则，亦有部分法律强制的因素在其中。
规则II：信托立法在一般性规则（规则I）之外，还规定了一种特殊行为规则。这两种规则的适用关系是：如果当事人没有选择特殊规则，则该规则自动不适用，当事人的关系自动适用规则I。最明显的例子是2006年《日本信托法》上关于有限责任信托的规定。《日本信托法》中有关有限责任信托的规范亦属于任意性规范，该规则并没有改变信托法关于受托人对第三人责任的一般性规则，其适用的基本逻辑是，受托人如果不选择适用关于有限责任信托的相关条款（规则II），就应适用信托法关于受托人对第三人责任的一般规范（规则I）：受托人的无限责任。该规则和“规则I”虽然同属备用性条款，但是二者起作用的方式不同：规则I的特点是当事人不主动选择排除即自动适用，对受托人有一定的警示作用；规则II的特点是不选择适用则不适用，类似于立法提供一个标准合同文本，但该文本需要明确被当事人选择才能启用。由此也可以看出任意性规则之间的差异。
规则III：现代美国信托法的一般立场。《美国统一信托法典》（2000年）第1010条以“受托人对第三人责任的限制”为标题规定：（a）除了合同另有规定的场合之外，只要受托人在合同中明示自己是作为受托人行为，受托人在信托权限内缔结的合同，不承担个人责任。本条要求只要表示是作为受托人签订合同即可，这样更容易限制受托人的责任。这明确修改了过去判例中仅以受托人的身份不能限制其责任的立场。美国信托法第三次重述也采取类似立场。该规则代表了受托人对外责任一般规则的转向。
规则Ⅳ：在美国，不少州的成文法承认商事信托的实体资格（entity），此时受托人对第三人承担有限责任。这相当于在特定的范围修改了一般规则，或者更准确地说是在这一特定范围内确立了新的一般规则。
规则V：公司法上对有限责任的规定（第3条第2款），作为一般性规则，该规则是强制性的，只有非常弱的可约定空间。此种规则因其高效性被立法确定为强制性规则，其由当事人约定规则发展而来的历史真相被掩盖，成为目前人们心目当中的背景性、“公理性”规则。但目前几乎没有任何法域的信托法采取此种立场，这可能和信托法作为一种更灵活、应用场景更多样的制度的特性有关。
四、组织法视角：资产分割的一种方式
（一）“资产分割理论”的引入
我国学界逐渐意识到，虽然具备法人人格的实体的出资者就能取得有限责任“特权”，但是，无论是从历史渊源上还是从实践上，法人人格和有限责任是两个不同的问题[33]，有法人人格不一定能取得有限责任，而实现有限责任不一定要取得法人人格。但是，仅仅认识到此一点仍然是不够的，还需要进一步认识到有限责任只是组织法的一种功能。
绝大多数民商事组织的存在都是为了对财产加以管理运用，所以相关的法律规则可以称为财产组织法。公司法和信托法等规定了框架性的组织法规则，但是，对于各种复杂的法律关系没有能力做出具体的规定，这就需要一种解释和分析问题的理论框架，否则仅仅依靠“有限责任”“法人人格”“财产独立性”这样的一些模糊的术语，不利于法律的准确适用和对法律问题的精细化分析。美国学者亨利·汉斯曼教授等在2000年的一篇论文中提出了“资产分割”理论，该文创建的概念体系和分析框架给之后的信托法和公司法研究带来极其深远的影响，目前整个中文世界对此的介绍和运用还比较少[34]，这里不揣浅陋简单介绍亨利·汉斯曼的基本的分析框架，以图深化对这个问题的理解。
亨利·汉斯曼等认为，组织法的一种功能是进行资产分割（asset partitioning），这就是“资产分割理论”。该理论主张，公司（法人）法、合伙企业和信托法等本质上都属于组织法（organizational law），而组织法的基本功能是提供一种债权模式（a pattern of creditors' rights）[35]，确立不同的利益相关者（stake holder）对组织本身财产（公司财产、信托财产或者合伙财产）、组织出资者（股东、信托受益人或合伙人）和组织管理者（公司董事和经理、信托受托人或合伙执行人）财产的不同追索权。换句话说，组织法规则确定组织本身的财产、组织出资者的财产和组织管理者的财产分别属于那些类型债务的责任财产。
（二）资产分割的两大类型
1.防卫型资产分割或所有人屏障。我们比较熟悉的是有限责任，它使出资人（股东或者信托的委托人）与其组织的债务相隔离，防止组织的出资者受到组织本身债权人（公司之债权人或信托财产之债权人）的追索，因此有限责任又被称为“所有人屏障（owner shielding）”或者防卫型资产（defensive asset partitioning）分割。
最强的防卫型资产分割出现在商业公司中，商业公司的债权人对公司出资者的个人资产没有任何的权利，股东的个人财产是其个人债务的责任财产而非公司的责任财产，这就是股东的“有限责任”。有限责任对非营利法人、合作社等法人组织都适用。但是要达到有限责任的目的，并不需要成立法人组织，最典型的例子是信托。在信托中，防卫型资产分割的效力和法人组织类似。委托人设立信托之后，信托的债权人不能追索至委托人的财产。有趣的一点是，在信托法理论中，很少把委托人（有时是受益人）的这种地位称之为委托人的“有限责任”。
相比之下，普通合伙只存在非常弱的防卫型资产分割。虽然在我国的《合伙企业法》上，合伙人就合伙债务对合伙之债权人似乎取得了一种类似先诉抗辩权的权利，[36]合伙的债权人仍然可以轻易地追索到合伙人的个人责任财产[37]。
2.积极型财产分割或实体屏障。资产分割理论认为，有限责任（或者防卫型资产分割）并非组织法最重要的功能。另一种很少被谈及的资产分割是积极型分割（affirmative asset partitioning）或者实体屏障（entity shielding），它无论是在历史上还是经济上都比有限责任制度更有意义。实体屏障则是使组织的资产免受出资者个人的债权人（以及出资者设立的其他企业的债权人）的追索。实体屏障产生资本锁定的后果，即，防止出资人及其债权人从组织财产中取得财产。[38]
（三）资产分割的一种形态
为了展现有限责任在资产分割理论中的地位和功能，下面运用资产分割理论从两个向度上对公司法和信托法进行更精细的分析。
向度一，组织资产和组织“所有人”资产之间的分割。上文重点介绍的就是这种存在于组织（公司财产、信托财产或者合伙财产）和组织之“所有人”（公司股东、信托受益人或合伙组织的合伙人）之间的资产分割。在公司的场景下，公司股东资产可以免于公司债权人追索，这属于防卫型的资产分割，也即通常所说的有限责任；而公司财产免于股东之债权人追索的效力则构成积极的资产分割。在信托法的场景下，信托委托人（受益人）免于信托债权人追索的效力构成防卫型的资产分割或有限责任；而信托财产免于委托人（受益人）追索的效力则为积极的资产分割。
向度二，组织资产和组织“管理人”资产之间的分割。具体而言，是公司的董事或经理、信托的受托人分别和公司财产、信托财产之间的分割。在公司的场景中，针对管理人的不管是防卫型财产分割还是积极资产分割都是清晰的：管理人的个人财产不能用于满足组织的债务（防卫型分割或有限责任）；管理人个人的债权人也不能对组织的财产主张权利（积极的分割或实体屏障）。在信托的场景中，这种分割体现得稍微复杂一些：在针对受益人的请求方面，受托人以信托财产为限对受益人承担支付信托利益的义务，受托人的固有财产不受受益人之债权人之追索，这是受托人对受益人的有限责任（《信托法》第34条）；在针对信托债权人方面，受托人对信托债务原则上需要以固有财产承担个人责任，其防卫型的资产分割或者有限责任是不彻底的（参见前面对信托法第37条的讨论）。反过来看，信托财产不受受托人固有债权人之追索，这属于比较强的积极型资产分割，由《信托法》中关于“信托财产独立性”的众多规则加以保障（第16条等）。
从以上分析至少可以得出三个重要的推论。
第一，赋予特定财产以法人格是达到资产分割目的的最简捷手段，但非唯一手段。在公司法场景中，公司设立后创设出独立的法人格，股东和其出资的公司是不同的人，股东出资之后，其出资就不再是股东的财产，而变成公司的财产，股东的债权人就不能强制执行公司财产，法人格的隔离成为达成各种资产分割效果的重要途径。但是，要达到资产分割和责任分割的效果，并不一定需要创设一个新的人格或者实体。例如，信托本身不具备法人格，信托财产仅仅是一种非法人财团，委托人把信托财产转移给受托人，借助受托人的人格，即可达到信托财产不再是委托人的责任财产、委托人的债权人无法强制执行信托财产的效果，也能达到将信托债务和委托人的责任财产隔离的效果[39]。同样，信托财产也不是受益人的责任财产，自然也能和受益人的债务相隔离，除非受益人自愿地承担了相关的责任。但是，若无法律规定，并不能直接达到把信托财产和受托人的固有债权人相隔离的效果，此时需要法律作出特别的规定，《信托法》第16条正是这样的规定。该条规定了信托财产虽然在受托人名下，但是和受托人的固有财产相分离，受托人的固有债务的债权人不能扣押信托财产，加上适当的公示制度，就能达到把信托财产和固有债权人相隔离的效果。如此并不需要赋予信托财产法律人格。
第二，不少组织体的资产分割都存在当事人通过约定加以介入的可能。如前述，信托债权人原则上可以追及受托人的固有财产，即，受托人对信托债务原则上承担个人责任（《信托法》第37条、第32条），这也是在信托法中资产分割效力较弱的重要证明。不过，受托人可以和第三人约定自己只以信托财产为限对信托债权人承担责任，对信托法中确立的一般责任规则加以限制。这和公司法中股东对公司债权人做出额外的承诺、放弃有限责任的方向相反，但运作机理相同。换言之，有限责任虽然大多体现为法定的规则，但是，当事人可以通过约定进行双向度的改变：通过约定方式既可以限制无限责任，也可以放弃有限责任。
第三，资产分割的目的是进行责任分割，而通常所说的有限责任只是责任分割的部分内容。无论是在公司法中还是在信托法中，资产分割都包含两个向度：出资者对组织资产的分割和管理者对组织资产的分割；在每一个向度中都包含防卫型资产分割和积极的资产分割两个维度，而只有防卫型的资产分割才和有限责任有关。而且，公司法和信托法对有限责任的关注点还有明显区别：公司法主要关注股东的有限责任（防卫型的资产分割）这种资产分割，很少关注管理人对公司财产的资产分割——由于公司具有法人资格，管理人个人财产和公司财产相互区分是显而易见的；而在信托法中，我们更关注管理人（受托人）对信托财产的资产分割。
【注释】
[1]我国较早的系统研究，参见虞政平：《股东有限责任--现代公司法律之基石》，北京：法律出版社，2001年，第1页。后续的研究，参见邓峰：《普通公司法》，北京：中国人民大学出版社，2009年，第180-224页。施天涛：《公司法论》（第四版），北京：法律出版社，2018年，第10-13页。[美]斯蒂芬·M.班布里奇、M.托德·亨德森：《有限责任：法律与经济分析》，李诗鸿译，上海：上海人民出版社，2019年。
[2]Henry Hansmann and Reinier Kraakman, The Essential Role of Organizational Law，The Yale Law Journal，Vol.110，2000（3），p.429.
[3]由于我国只存在《企业破产法》，并不存在自然人破产法律制度（深圳在地方性法规中有所突破），自然人的债务豁免仍需探讨。
[4]可能会承担责任的人会利用这些责任制度的内在限制来进行一系列的法律设计，以规避自己的责任。Lynn M. LoPucki，The Death of Liability，Yale Law Journal，Vol.106，1996（1），pp.3-90.
[5]See Amalia D. Kessler，Limited Liability in Context：Lessons from the French Origin of the American Limited Liability Partnership，The Journal of Legal Studies，Vol.32，2003（2），p.516.
[6]也有从侵权法上的“选任过失学说”来解释适当限制有限责任之理由的。根据侵权法原理，在雇员因其过失行为致人损害时，雇主应就其选任雇员的过失承担赔偿责任。不过，公司的经营管理者并不能被理解为是股东选任的，因公司的行为所产生责任也不能让股东来承担替代责任。
[7]当然，对此并非没有争议。但是很显然这一观点是获胜了，并成为有限责任制度合理化论证的理由。如果采用一种更实用的观点，我们就会发现，有限责任是通过约定机制把所有权和管理权分离的自然后果，而不是像伯利（Berle）和米恩斯（Means）所指出的那样，是先在的、人为的有限责任制度促进了所有权和管理权的分离，进而产生了现代公司作为投资工具的种种优点。See Amalia D. Kessler，Limited Liability in Context：Lessons from the French Origin of the American Limited Liability Partnership，The Journal of Legal Studies，Vol.32，2003（2），p.513.
[8]不过，这里需要假设投资者是抽象的投资者，是大型的、公开的股份公司中不具有控制权的股东。
[9]我国《信托法》第37条第1款规定：“受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担。受托人以其固有财产先行支付的，对信托财产享有优先受偿的权利”，至少没有认可第三人对受益人的补偿请求权。
[10]或者说，受托人为信托债务提供信用补充。参见新井誠『信託法〔第4版〕』，东京：有斐閣，2014年，第409页。
[11]参见能見善久「新しい信託法の理論的課題」，『ジュリスト』，1335號，2007年6月。
[12]不少大陆法国家的学者都把股东当作“债务人”来看待。例如，[日]内田贵：《民法III》（第三版），东京：东京大学出版会，2005年，第115页。中文文献中也有很多例证，此处不赘。
[13]投资行为是不是一种给别人（社会总体）造成损害的行为呢？这个问题和有限责任制度的正当化有关。历史上有观点认为有限责任制度造就了一批不经自己劳动就取得高额回报的人，这些人若只承担有限责任的话，和高利贷没有什么两样。比如，罗马法上有所谓承损合伙（societas leonina），这种合伙是指约定某一合伙人有义务承担合伙的亏损结果，但是不参加合伙的利润分配，这种责任限制和利润分配不平衡的合伙因其不公平性而被罗马法认定无效。See Amalia D. Kessler，Limited Liability in Context：Lessons from the French Origin of the American Limited Liability Partnership，The Journal of Legal Studies，Vol.32，2003（2），pp.528-529.美国有一种学术观点认为，有限责任制度给投资者提供了一个将其损失外部化的方法。应当让公司股东对公司的被动债权人（主要指被侵权人）承担责任。但是值得注意的是，这种责任应当是补充性、比例性的，而且还应该限制在有限责任公司等非公众持股公司。同时，公司的社会责任可以说是平衡资本正当性的必要概念。这至少告诉我们，有限责任制度在一定边际上是公平的，比如公司的抽象投资者并没有公司的实际控制权，所以控制规则（control rule）具有一定的正当性。
[14]美国有限合伙法的基础是所谓的控制规则（control rule），即，参与企业管理和控制的有限合伙人被视为一般合伙人，需承担完全的个人责任。See Amalia D. Kessler，Limited Liability in Context：Lessons from the French Origin of the American Limited Liability Partnership，The Journal of Legal Studies，Vol.32，2003（2），p.511.
[15]“替代责任”（vicarious liability）等之所以并非典型的民事责任的类型，原因即在于它们属于为别人的行为负责的责任形态。
[16]为了严格区分典型的民事责任和有限责任，我们在措辞上也需要严格起来。我们把“损害的造成者和损害的实际承担者一致”作为典型民事责任的特征，责任人承担了民事责任；而在有限责任中，股东等只是别人行为所造成之损失的被动承受者，股东承受了损失这种结果，但是并不是承担了严格意义上的民事责任。
[17]正是在这种意义上，我们才认为，合同法上的所有义务并不都是约定的义务。
[18]人们只能约定排除自己因一般过失而给别人带来的损害。不过，在竞技体育的领域中我们可以发现少数的例外。
[19]See Easterbrook & Fischel，The Economic Structure of Corporate Law，Harvard University Press，1996，p41. Andrew Hicks，Limiting the Rise of Limited Liability in R. Baldwin（ed）Law and Uncertainty，London：Kluwer，1997，p.97.
[20]当然，公司法领域内有限责任制度的演变历史，并非是由当事人约定的安排到法定的安排这样单向度地发展进程。比如，有限责任制度的前身原本是一种由政府或者国王授予的特权；责任限制原本是一种法定的制度（特留份或者特有财产制度）等等。但是这并不妨碍我们去承认：把当事人约定的责任限制法定化总体而言是更有效率的。参见叶林：《公司法研究》，北京：中国人民大学出版社，2008年，第100-101页。
[21]Amsler，C.F. et al.。Thoughts of Some British Economists on Early Limited Liability and Corporate Legislation，History of Political Economy，1981（13），pp.774-93；另参见邓峰：《普通公司法》，北京：中国人民大学出版社，2009年，第180-224页。
[22]赵廉慧：《财产权视角下的物权法定原则》，吴敬琏、江平主编：《洪范评论》（第10辑），北京：北京大学出版社，2008年，第59-73页。
[23]成功地采取冒险行为的人，无论是在探险领域还是在商业领域，都是广受敬佩的。See，Anthony Giddens，Risk and Responsibility，The Modern Law Review，Vol.62 Jan.1999（1），pp.1-10.
[24]无过错侵权责任中有很大一部分属于危险责任。
[25][27][28]See Easterbrook & Fischel，The Economic Structure of Corporate Law，Harvard University Press，1996，pp.47-49，41.
[26]有限责任是公司法中的核心制度，是公司法中最重要的组织规则，在性质上属于财产法制度而不是合同法制度。See Bernard Black and Reinier Kraakman，A Self-Enforcing Model of Corporate Law，Harvard Law Review，Vol.109（1996），p.440.
[29]See，Brian R. Cheffins，Company Law：Theory，Structure and Operation，Oxford：Clarendon Press，2003，pp26-29. Andrew Hicks，Limiting the Rise of Limited Liability，in R. Baldwin（ed）Law and Uncertainty，London：Kluwer，1997，p.103.
[30]任意性规则中有一部分可称之为“惩罚性任意规则”，立法提供的规则不可能做到不偏不倚，满足各方利益，规则有平衡保护弱者之义务，因此有些任意性规则的设计对某一方当事人可能是不利的，立法的用意是让处于强势缔约地位的当事人就该事项与对方协商，否则该条款就成为合同条款，强势一方承担不利后果，是为惩罚性。有趣的是信托法中关于受托人责任之规则的属性。一般认为受托人的义务是法定义务，依此关于受托人责任之规则应属强制性规则无疑；但目前多数国家的信托法规则均认可受托人的义务可以约定减轻（不可约定排除），所以，可以认为这些是被弱化的强制性规则。See Ian Ayres & Robert Gertner，Filling the Gaps in Incomplete Contracts：Economic Theory of Default Rules，The Yale Law Journal，Vol.99.p.91.
[31]在传统的英美法上，“受托人在执行信托事务缔结合同的时候，限于合同没有另行规定，受托人应负个人责任。受托人构成违约的时候，他方当事人针对受托人取得判决，可以针对受托人的固有财产取得判决中支持的数额。但是，不能从信托财产取得。此一点，即使是和受托人缔结合同的人知道信托的存在，知道受托人是为了该信托缔结该合同的场合亦同”。George T. Bogert，Trusts，sixth edition，West Pub. Co.1987，p.450.
[32]UTC§1010.
[33]英国1844年《合作股份公司法》虽然确立了公司作为独立法人之地位，但并未认可有限责任，这才导致1855年《有限责任法》出台。这至少说明，有限责任和法人制度并非必然联系在一起的，法人制度和有限责任制度二者属于不同的财产隔离法律机制。早在英国1855年《有限责任法》出台之前，Hallett v. Dowdall一案的审理法官认为，合作股份公司可以在交易合同中加入“有限责任”条款，只要合同相对人同意，根据合同自由原则，股东即可免除无限责任之负担。也就是说，有限责任最初不是通过立法确立的一种强制性的制度，而是一种通过约定限定责任的机制。参见林少伟：《英国现代公司法》，北京：中国法制出版社，2015年，第4页。
[34]国内对资产分割理论的研究，参见邓峰：《普通公司法》，北京：中国人民大学出版社，2009年，第180-224页；张永健：《财产独立于资产分割之理论架构》，《月旦民商法杂志》（No.50）2015年第12期，第87-104页；《资产分割理论下的法人与非法人组织》，《中外法学》，2018年第1期。另外，香港学者刘鸣炜的著作中对该理论也有专章评论。参见刘鸣炜：《信托制度的经济结构》，汪其昌译，上海：上海远东出版社，2015年，第三章。
[35]See Henry Hansmann & Reinier Kraakman，The Essential Role of Organizational Law，110 YALE L. J. （2000）387，393-95. Henry Hansmann，Reinier Kraakman & Richard Squire，The New Business Entities in Evolutionary Perspective，U. ILL. L. REV. 5，（2005）pp.11-13. Henry Hansmann，Reinier Kraakman and Richard Squire，Law and the Rise of the Firm，Harvard Law Review，vol.119（2006）No.5，pp.1336-1337.
[36]《合伙企业法》第38、39条。
[37]不过，根据美国1978年之前的破产法，破产的合伙组织的债权人对合伙人的债权要劣后于合伙人个人的债权人。
[38]See John Morley，The Common Law Corporation：The Power of the Trust in Anglo-American Business History，Columbia Law Review，Vol.116（2016），p.2168.
[39]公司法中是通过股东把财产转移给一个不同的法人主体--公司来达到的这个效果，信托中是把信托财产转移给一个不同于委托人的受托人达到这一效果。See John Morley，The Common Law Corporation：The Power of the Trust in Anglo-American Business History，Columbia Law Review，Vol.116（2016），p.2154.关于信托法作为一种组织法的讨论，参见赵廉慧：《作为民法特别法的信托法》，北京：《环球法律评论》，2021年第1期。
