一、问题的提出

　　如果我们采用一种相对狭义且较为严苛的学术界定的话，失信惩戒制度成为一种为国人所普遍熟知并接受的社会现象的历史并不久远，甚至可以说很短暂。但在其十分有限的历史时段里，它带给人们视觉听觉的冲击以及对相关行为人权益产生的影响，远远超过了其他制度。稍作考察我们便可发现，上述现象的形成大致有两方面的直接原因：一是在于官方较为成功的推动以及相伴而生的媒体的宣传；二是在于失信惩戒制度对社会的覆盖度。在构建“一处失信、处处受限”的信用惩戒大格局背景下，失信惩戒被广泛运用到金融、市场监管、交通运输、教育、科研以及公务员招考领域，毫不夸张地说，在我国社会治理中失信惩戒措施不仅被常态化了，而且已经渗透到了人们生活的方方面面。从实际效果来看，失信惩戒制度的普遍化使得失信人的机会成本显著提高，这对于解决我国市场失范特别是某些重点领域、重点区域信用严重欠缺的问题是极具助益的。但与此同时，我们也应当思考另一个问题，即在设定和实施失信惩戒措施时，是否过度观照了其有效性而忽略其合法性？这个问题的提出乃是基于笔者以下考量：我国信用建设的推进是在政府主导下展开的，其中诸多内容关涉私人的权益和行政权力，在这个意义上，失信惩戒首先必然是一个公法问题，而探求公权力行为的合法性无疑是公法思维的基本着力点和主要的制度努力方向。从这个角度而言，有效性与合法性这两个原本并不具有同一指向性的概念范畴在失信惩戒这个特定的场域产生了交集。我们可以断定，这两个思维切入点大致上代表了构建我国失信惩戒制度的两个坐标，而勾勒这两个坐标系下的制度构架并分析消解彼此之间可能存在张力的方法，对于即将制定的信用基本法而言，无疑具有重要意义。本文便是试图对此做出理论回应的探索。

　　二、失信惩戒措施实践的制度谱系与实施状况

　　从实践的层面探寻制度的发展轨迹，是勾勒该制度的多重面相以及将其背后的支撑性因素予以呈现的有效方法。失信惩戒作为一种以失信行为人权益受到限制或克减为手段的制裁性措施，最早的规范表述是来源于政府的规范性文件而非法律，因此，对失信惩戒措施实践的制度谱系描述，也应当以规范性文件或者政策性文件中的有关规定为样本。

　　关于失信惩戒的起始，我们未必能给出确定的时间刻度，但失信惩戒措施的规范性表述最先体现在2007年国务院办公厅印发的《关于信用体系建设的若干意见》中是确定无疑的。该文件明确要求，要“逐步建设和完善以组织机构代码和身份证号码等为基础的实名制信息共享平台体系，形成失信行为联合惩戒机制，真正使失信者‘一处失信，寸步难行’。”现在，虽然这个文件已失效，但至少阐明了以下两个问题：一是抓住了信息代码这个失信惩戒的基本技术着力点，二是将失信惩戒与体系化的社会失信治理作了有效勾连。失信惩戒措施的实践推进驶入快车道是党的十八大以后。党的十八大提出，要加强“政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设”；十八届三中全会又进一步“建立健全社会征信体系，褒扬诚信，惩戒失信”。在此期间，我国最重要最系统的信用建设纲领性文件——《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020）》出台，提出“建立多部门、跨地区信用联合奖惩机制。通过信用信息的交换共享，实现多部门、跨地区信用奖惩联动，使守信者处处受益、失信者寸步难行”；为了进一步推进诚信建设，国务院又于2016年发布了《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》。与此同时，有诸多重要的制度文本在这一时期呈现。在此，笔者从中央和地方两个层面对失信惩戒制度的某些典型文本做一概要性展现。

　　1.中央部委的典型性文本。在中央层面，失信惩戒的专门规范主要集中在相关部门联合签发的备忘录中，其中首推2015年9月颁行的《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》。这部由国家发改委和工商总局牵头，总计40个部门共同签署的备忘录就联合惩戒的范围达成了一致，并同时规定：“本备忘录其他签署部门在履行法定职责过程中记录的，依据法律法规应予以限制或实施市场禁入措施的严重违法失信企业和个人，属于当事人范围，应纳入联合惩戒范围”。从属性上看，备忘录只是对各方合作事项的一个记录，不是严格意义的法律文件，甚至都难以纳入规范性文件的范围，但由于该文件获得了参与各方的认可，相关部门在制定各自惩戒措施时均将其视为依据，之后出现的一系列备忘录，如由国家发改委、人民银行、财政部牵头签订的《关于对会计领域违法失信相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》；由国家发改委、人民银行、国家知识产权局牵头签订的《关于对知识产权（专利）领域严重失信主体开展联合惩戒的合作备忘录》，由国家发展改革委、人民银行、民政部牵头签订的《关于对婚姻登记严重失信当事人开展联合惩戒的合作备忘录》等，都是按照《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》的结构和内容来确定的。

　　除了备忘录这种形式以外，也有专门的指导性文件规定了失信惩戒，其中比较典型的有国家发展改革委、中国人民银行联合发布的《关于加强和规范守信联合激励和失信联合惩戒对象名单管理工作的指导意见》（发改财金规〔2017〕1798）。该文件在内容上覆盖了联合惩戒对象名单管理的各个方面，具有非常强的规范性，具体包括联合奖惩对象名单的认定标准、认定程序、名单信息的共享和发布、依据名单实施联合奖惩、信用修复机制、重点关注对象警示机制、推出机制、市场主体权益保护和私人信息保护等内容。

　　2.地方的典型性文本。在地方，有关失信惩戒的法规或者规章文本并不常见，而是一般将其包裹在整体的信用立法中。在我国地方，2017年是地方信用立法最为密集的一年，包括《湖北省社会信用信息管理条例》《上海市社会信用条例》《河北省社会信用信息条例》《浙江省公共信用信息管理条例》都是在这一年相继出台的，其中《上海市社会信用条例》认为是全国首部社会信用综合性地方性法规。除了上述地方性法规以外，亦有相关的政府规章如《深圳市公共信用信息管理办法》的出台。本文重点以《上海市社会信用条例》为例进行说明。

　　《上海市社会信用条例》对失信惩戒内容的规定集中在第三章“信用激励与约束”，具体包括五个方面。一是对应当列入严重失信名单情形的确认。哪些情形可归于严重失信，是实施失信惩戒的重要条件，该条例第二十五条对此作了明确列举。二是对市场主体、金融机构使用信用信息要求的规定。该条例第二十六条规定，市场主体、金融机构在经济、经营活动中应当使用信用信息和信用评价结果，通过取消优惠、提高保证金或者限制贷款等方式来增加失信行为人的失信成本。三是对行业组织实施惩戒的认可。授权行业组织通过“业内警告、通报批评、降低会员级别、取消会员资格”等措施，对失信主体施以惩戒。四是对行政主管部门实施惩戒的规定。在失信惩戒中，立法者对失信行为的惩戒采用了区分对待的立场，即一般失信惩戒和严重失信惩戒分条处理。对于一般失信行为，主管部门可以采用的惩戒措施有：在实施行政许可等中列为重点审查对象，且排除简易程序；在财政资金资助等政策扶持中作出相应限制；在行政管理或者公共资源交易中，限制享受相关便利化措施或者降低信用等次；在日常监管中，列为重点监管对象,增加监管频次,加强现场检查；等等。对于严重失信行为，立法者显然提高了惩戒严厉度，主管部门应当采取的惩戒措施包括限制进入相关市场、相关行业，或者限制相关资格或者开展相关业务以及限制享受相关政策甚至荣誉；等等。五是对失信惩戒措施实施的限制。如果从保障权利和限制权力的角度来看，对失信惩戒措施的限制应当是立法者首先应当考虑的问题。在该条例中，对失信惩戒措施实施的限制主要体现在三个方面：其一，惩戒与违法、违约行为相适应，即行政主管部门应当按照失信主体违法、违约行为的性质、情节和社会危害程度来确定采用何种惩戒措施；其二，惩戒不得超越法律法规所设定的条件、处罚种类和幅度；其三，行政主管部门在实施惩戒时应并告知实施惩戒的依据和理由。

　　三、我国失信惩戒措施的整体特征与形成机理

　　一般而言，分析制度的整体性特征及其背后机理的主要目的在于分析、评判以及诊断该制度可能存在的结构性问题。在我国漫长的历史时代里，虽然诚信一直以来是一种重要的道德诉求，但为此设计出系统的失信惩戒体系却是近年的事。易言之，对于失信惩戒措施而言，其在我国的生成与发展并非是自生自发过程，而是具有明显的国家导向性和主观诉求，也许正是这种主观诉求在一定程度上决定了失信惩戒措施的基本风格。

　　1.我国失信惩戒措施的整体特征。失信惩戒措施整体特征的学理概括，从不同角度可有不一样的归纳和表述，但在法学意义上，权利义务视角无疑是最为恰当的，因为权利义务不仅是制度内容的具体表达，而且也是全面表现和实现制度的价值。以此为视角，我们进一步对中央和地方各种有关失信惩戒的制度文本进行提炼，那么在整个风格上呈现出权利义务明显不对称。具体如下。

　　其一，程序装置薄弱。在现代行政法治中，程序具有非凡的价值，它一方面为权力的行使提供了正当性，另一方面为权力的针对对象提供了对抗性机制，使得原本对抗的双方在法律程序这个场域有机的统合起来了。在对当前失信惩戒措施的设定和实施的考察中，我们可以发现，无论是国家部委发布的各种规范性文件，还是各地制定的地方性法规或规章，只是设定了惩戒措施，并未对惩戒措施配备相应的实施程序。

　　其二，救济机制欠缺。失信惩戒一般体现为对失信行为人采取下列措施：列为重点审查对象、取消已享受的行政便利、加强现场检查；增加交易成本；或者是禁止市场准入。无论是哪种具体形态的措施，均以执法机关所认定的失信行为人的权益的克减为基本内容。“若权利无救济，则权利无意义”“有权利必有救济”等法谚的表述，都在强调救济对权利的重要意义。但从现有的制度来看，几乎看不到清晰的救济制度。例如，《浙江省公共信用信息管理条例》第28条规定：“国家机关依照本条例规定将信息主体列入严重失信名单前，应当告知信息主体列入严重失信名单的理由和依据；决定对列入严重失信名单的信息主体采取惩戒措施的，应当告知理由、依据和救济途径以及解除惩戒措施的条件”。该条虽然提及到了救济途径，但是由于在文本中并未规定救济途径的具体方式与程序，故而救济途径到底是什么，仍只是执法者依据实际情况的一种随机表达。从实践来看，尽管失信惩戒已在全国各行各业全面铺开，但因此引发纠纷而通过司法途径予以解决的情形并不常见。这种反常的现象到底是由于救济渠道的不畅还是因为惩戒措施的运用均得到了失信行为人的认可故而不需要救济，个中原因不得而知。

　　其三，权力责任不匹配。自党的十八大以来，立法的指导思想从立权转向了立责，这与习近平总书记反复强调的要将权力关进制度笼子的要求是一致的。权责一致体现了“责任是权力的派生物”，即任何权力的设定与实施均要求有相应法律责任相伴随。“一方面，为保证责任主体顺利履行其职责和义务，必须赋予其足够的权力。假使责任主体不能拥有足够的权力，就无法承担起应有职责并履行其相应义务。另一方面，责任主体所拥有的权力应以其能够履行职责和义务为限”。在公共领域之所以强调责任的重要意义在于：“责任是对权力如何运用的规范性描述，是对权力行使过程和行使方式的规定，没有按照责任规定行使权力就违背了责任的要求。”在信用立法中，制度的设计者赋予了执法机关对失信行为人进行惩处的权力，但这种权力如同行政机关的其他权力一样，具有滥用、误用的可能，因而除了应当明确该权力的范围和行使该权力的程序外，还需辅以一定的责任形式以及追究责任的一套规则。但从立法文本来看，有的文本中根本就没有责任条款，如《江苏省公共信用信息管理条例》。有的即便规定了法律责任内容，但主要是针对被管理对象的，行政执法机关的权力、行为方式与责任之间并未形成对应关系，大量行为仍游离在责任体系之外。

　　2.我国失信惩戒措施的形成机理。对形成机理的探究旨在阐明以下问题：即在立法思维、权力观念发生显著改变，权利意识充分张扬的条件下，为什么还会出现如本文所描述的制度安排呢？在此背景下，我们应该如何回应此种思路下的失信惩戒措施带来的挑战？而有效回答上述问题正是我们理解失信惩戒措施的重要基础。笔者认为至少有两个方面的背景值得值得关注。

　　其一，国家社会治理能力与治理体系现代化建设需要转变治理方式。虽然我们可以从不同角度来国家治理体系和国家治理能力这两个短语，但国家治理的结构体系和功能体系无疑是最为关键的。前者指明的是国家治理的主体以及主体间的相互关系，即多元化的治理主体、多元化的治理方式以及恰当的政府与市场关系；后者阐释的则是国家治理将要发挥的作用内容，即通过治理实现国家的资源配置、市场监管以及社会服务等功能。然而，国家治理的宏观目标必然要通过治理方式这个微观手段来实现，因此创新社会治理方式是国家治理的基本内容和重要抓手，而信用监管是新时代国家治理的重要载体。正如《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）》在开篇时指出的那样：“社会信用体系是社会主义市场经济体制和社会治理体制的重要组成部分。”这意味着整个国家信用体系建设在形成之初便与国家治理之间具有内在的紧密联系的。

　　其二，市场失范的巨大压力呼唤新的监管手段。无论承认与否，失信惩戒措施运用的普遍化是与我国食品、药品等特定领域以及其他市场领域的普遍失范现象紧密相关的。在我国日常行政管理中，行政处罚、行政许可、行政强制以及行政指导等是行政主体常用于市场主体的方式，但是当市场失范处于相对普遍化时，上述传统监管手段出现了明显的能力不足，从而需要信用这种新的方式来完善监管体系的整体功能。从实践来看，食品药品监管是我国信用手段使用最为频繁、制度建设最早的领域领域。

　　以上背景表明，将失信惩戒作为一种重要的监管手段是带有明显政策性和工具主义色彩的，即基于国家治理和矫正市场失范的特定目标，从中央到地方积极推进失信惩戒措施的普遍运用。这与人们所期待的社会信用的提升、诚信环境的建设、交易成本的降低形成了高度契合。对形成机理的阐述，呈现了失信惩戒措施形成的重要正当性基础，同时也就表明在这种工具主义的政策性思路指导下，失信惩戒措施具体手段的设定、实施便要围绕实践有效性来展开。当将制度的实践有效性作为思考的出发点时，如何赋予尽可能大的裁量空间、简化程序、模糊授权等就是自然而然的了。笔者上文对我国失信惩戒措施整体特征的总结也照应了实践有效性的功能定位。但是，制度形成的正当性并不能化约为制度内容的正当性，如果将失信惩戒措施的设定与实施置于整个公权力行为体系中，它又未必经得起合法性的拷问，因为公法当中的比例原则、不当联结禁止原则、正当程序原则、权责一致原则、权利保障原则等内容和要求并未得到制度化肯定。相对于制度的实践有效性而言，其合法性考量在法治国家、法治政府、法治社会一体建设的当下中国似乎更为重要。因为无论是“凡属重大改革必须于法有据”的政治表达，还是“关键在于各级政府要坚持依法行政”的时代诉求，均折射着合法性在其中的关键性意义。这也就意味着，当我们在考虑失信惩戒措施的设定和实施时，合法性是其首要基准。

　　四、合法性语境中失信惩戒措施的基本构架

　　（一）信用立法的基本定位

　　从当前制度安排来看，失信惩戒是包裹在信用立法之中的，在这个意义上失信惩戒措施不过是社会信用立法整体定位的自然延伸。对于信用立法，存在着管理法和促进法的争论，但如果以实现制度的合法性作为其支点的话，那么促进法的定位可能更容易达成目标。合法性在本质上是一种限权思维，无论是关于权力范围的确定还是权力运行程序的要求，均体现了限制权力这一实质内容。而社会信用促进法则正是体现了信用监管中政府权力的“谦抑性”，即更多的时候政府只是扮演着一个服务者或者导航者的角色，主要事项交由第三方或者私主体按照市场规则或者行业规则来解决，在这个过程中政府权力自然是大面积限缩，需要执法机关直接对失信予以惩戒的情形也就大量减少，从而也就从源头上避免了失信惩戒措施设定与实施的泛滥。

　　（二）失信惩戒措施设定与实施的基本原则

　　在笔者看来，失信惩戒措施设定与实施的首要原则便是比例原则。目前，学界对比例原则的内涵及其所承载的价值是耳熟能详的了，但作为限制公权力的“帝王原则”，怎么强调其重要性均不为过。重视比例原则在设定和实施中的意义，即是说要充分贯彻必要性原则和狭义比例原则。遵循比例原则首先意味着在设定和实施失信惩戒时以必要性为条件，这蕴含着两层意思：一是当可以通过其他对相对人权益影响更小的手段达到管理目标时，既不应为其设定失信惩戒措施，也不应实施失信惩戒措施；二是在必须实施失信惩戒的时候，亦要根据失信行为的严重程度来确定，以免使二者之间失去比例。

　　除比例原则之外，不当联结禁止原则亦是十分重要的。不当联结原则是一项重要的公法原则，又被称为“实质关联性之要求、搭附禁止或不正当对待给付之禁止等，是指行政机关为了实现行政目的而针对相对人做出行政行为时，往往会对其课以一定的义务或负担，或造成相对人其他的不利益，对相对人造成不利益所采取的手段必须与行政机关所追求的目的之间有合理的联结关系存在，以维护相对人的权益，并使相对人能心悦诚服地接受行政行为的拘束”。对于失信惩戒措施而言，不当联结禁止原则有两层意义：一是指向失信行为人及其相关人的关系，即在行为人失信的情况下，其近亲属等相关人不应因行为人的失信行为而受到不利影响；二是指向行为人的失信行为及其相关可以运用的领域，即行为人在某一领域的失信是否当然及于其他领域。例如，行为人因违反市容市貌管理规定而被处罚，因此被计入不良信用信息，那么可否因此类不良信用信息而受到联合惩戒呢？对此，就应当从不当联结禁止原则的角度作出具体分析。

　　（三）失信惩戒措施设定与实施的主要制度

　　除了法律原则上的规制，失信惩戒措施还应当有一套规则体系，其中至少应当包括：失信惩戒措施种类与适用范围的规定，失信惩戒措施基本程序的规定，失信惩戒措施运用中相关矫正制度的规定。

　　1.失信惩戒措施种类与适用范围。失信惩戒措施的种类既是一个重要的理论问题，也是一个不容回避的实践问题。梳理实践中某种损益性、制裁性手段的具体样态，是摸清此类行为方式“家底”的过程，也是对其作出有效规范的重要基础，这一方法已为行政处罚法、行政强制法制定过程所采用。在目前的研究中心，学者们倾向于以主体作为分类的基本标准，即将失信惩戒分为市场惩戒、行政惩戒、行业惩戒、司法惩戒等，虽然此种类型化处理为人们认识失信惩戒提供了助益，但在笔者看来，此种分类的制度化意义仍十分有限。因为失信惩戒措施制度化的着力点不在于对其作出素描式处理，而在于对被惩戒对象的权利义务提供保障机制，从而使得失信惩戒权运行的合法性必须满足立法者所预设的相应条件。如果笔者的前述理由成立的话，那么将其分为以市场资格为内容的失信惩戒、以财产剥夺为内容的失信惩戒以及以行为限制为内容的失信惩戒可能更为合适。

　　失信惩戒措施的适用范围旨在解决行为人在何种情况下应受到失信的惩戒，而其中需要理清的关键问题是失信与违法的的区分以及是否只要涉及违法就必定认定为失信进而予以失信惩戒？在目前的一些规范中，实际上并未对失信与违法的关系作出相应的澄清，而是含混地使用了“违法失信”的表述。在笔者看来，如果将二者混同，那么到底是按照一般的违法处理还是按照失信违法处理？作出了失信惩戒是否还能同时采取其他处罚措施？如果能那么失信惩戒与一般的行政处罚如何衔接；如果不能那么会不会导致失信惩戒取代其他行政处罚？很显然，这些问题是立法者在设定失信惩戒措施的适用范围时应当妥善处理的问题。

　　2.失信惩戒措施的基本程序。惩戒措施的实施是以行为人失信行为的存在为前提，所以失信惩戒措施的程序首先是关于失信行为的认定。失信行为的认定在现有规则体系中基本上欠缺的，表现为各种以失信惩戒为内容的规范均事先假定某种行为属于失信行为，至于此结论的形成过程则无涉及。但事实上，恰恰是失信行为的认定过程更需要我们关注，因为某种行为一旦被认定为失信行为，其法律后果便是相对确定的了。与其他违法行为相比较而言，失信行为的认定是以信用信息为基础的，而信用信息大多来自行政主体日常的管理过程中，无需相对人的特别授权、配合甚至知晓。换言之，某行为人是否已经失信在大多情况下可能处于并不知晓的状态——除非基于某种需要而专门进行查询。在此情况下，如果没有对认定环节进行规范的机制，那么对相对人权益的保护极为是不利的。对此，笔者认为在认定中应设定强制告知程序，告知的具体内容包括失信记录的时间、失信记录的具体形式（包括一般失信或者严重失信）、失信认定的法律依据以及失信记录的有效期限等。

　　失信惩戒措施实施中的程序内容主要是指公开、申辩等。失信惩戒措施之所以能产生相应的效果，源自于相关部门对失信行为认定结果的及时公开。在此，所谓的及时公开是指失信认定部门通过一定的技术平台或者途径使失信认定结果处于其他主体能知晓的状态。申辩制度的法理基础在于自然正义原则，即任何人在其权益受到不利影响之前，有申辩和说明理由的机会。对于失信行为人而言，一旦惩戒措施对其展开，其权益必将受到不利影响，因而理应赋予其申辩和说明理由的机会。但与一般行政处罚不同的是，失信的惩戒往往是以某种限制为内容，不带有直接的财产属性，也不需要被惩戒对象积极行为的配合，这使得失信惩戒措施一旦决定便能立即展开，这在客观上剥夺了被惩戒对象申辩和说明理由的机会。当下的制度设计中看不到任何说明理由或者申辩的制度便是证明。因此，笔者建议应在此设定一定的缓冲期限，即在失信惩戒决定作出之后从而为被惩戒对象预留出一定的申辩和说明理由空间。

　　3.失信惩戒措施运用中的矫正与救济机制。失信惩戒措施是以失信行为为依据的，而失信行为的判定是以行为人的信用信息为基础的，因此当信用信息的状态发生改变时，失信惩戒就应当随之进行调整。这便是失信惩戒的动态性。失信惩戒的动态性要求在制度上配套与之相适应的矫正机制，即通过矫正机制确保失信惩戒与信用信息处于匹配的状态。为此，笔者认为合理的退出制度、修复制度是必不可少的。尽管存在着“一时失信、时时受限”的宣传式表达，但这本身就是站不住脚的，如同处罚、诉讼有追诉时效一样，失信惩戒及其赖以为凭的信用信息的存留也应当有合理期限，从而将行为人的不良信用记录从系统中剥离出来，恢复其正常的信用状态。不仅如此，在信用信息征集、使用过程中，亦可能出现征信机构或者信息采集机构不恰当的情形，包括事实错误、文字错误以及信息遗漏等情形，这同样需要一定的矫正机制修复信用信息的原本状态，以维护当事人的合法权益。失信惩戒措施中的救济机制包括复议和诉讼两个方面。

　　失信惩戒是一种损益性行为，因此我们需要讨论的问题不是要不要救济机制，而是如何设计救济机制。既然失信惩戒是行使行政职权的行为，那么复议机关或者司法机关在审查中仍应以职权来源、惩戒程序以及法律依据和主要证据为审查对象。

　　五、失信惩戒措施制度体系中有效性与合法性的协调

　　合法性和实践有效性是构建失信惩戒行政措施的两个坐标，这两个坐标最终反映出的是失信惩戒行政措施的两个面相，但我们不能否认的是，特定时期的制度建构需求以及承载制度的社会可接受度是人们在设计制度就必须考虑的因素。在失信惩戒行政措施这个具体事物上，合法性纵然是我们应当遵循的首要基准，但实践有效性这个蕴含着丰富技术内容的维度恐怕也不能完全忽略，此乃因为以实践有效性为基础的失信惩戒行政措施已成为实践样本，而这个客观事实将是我们进行下一步制度建设的前提。

　　因此，比较理性且务实的做法是，在未来的制度构建中应当在合法性框架下，有效吸收能释放制度实践效能的若干机制或制度。具体而言，在合法性问题上，除了前文所提及比例原则、不当联结禁止原则和程序性要求应当坚守外，还应当贯彻法律优先原则。法律优先是关于法律与行政关系的重要准则，其法律相对于行政的当然优先性，即“以法律形式出现的国家意志依法优先于所有以其他形式表达的国家意志；法律只能以法律形式才能废止，而法律却能废止所有与之相冲突的意志表达，或使之根本不起作用”。法律之所有具有优先性，乃是“藉由法律所表达的一般性意志优越于行政的可能恣意、优越于分散的个体意志，国家秩序才有可能实现理性化和集中化”。法律优先原则的肯定，意味着行政机关不得以行政效能或者创新的需要，突破法律的界限。在失信惩戒行政措施设定中，法律优先原则既可以看作是授权意义上的规范，即在法律规定的种类、幅度范围内，行政法规、规章享有一定的失信惩戒行政措施设定权；又可以视为反思、批判意义上的规范，即如果突破了法律所规定的规范层级以及与之相对应的惩戒措施种类与幅度，均将是违法的。从后者意义来说，法律优先原则将是我国在信用基本法、行政处罚法修订完成之后，清理现行失信惩戒规范体系的重要依据。在有效性问题上，笔者认为以下内容十分关键。

　　其一，在设定问题上适度模糊授权。在严格行政法治主义的视野中，模糊授权是被拒斥的，因为它极可能导致行政权的膨胀。因此，应当“适当地控制行政机关的立法权限和立法数量，使人大切实担负起立法的主要责任。在没有得到立法机关的特别授权的情况下，行政机关只能进行执行性的行政立法而不能创设新的法律规范。立法机关在进行立法授权时，应当采取“‘一事一授权’的方式，尽量避免‘一揽子’的授权方式。”但是，在失信惩戒领域立法中，笔者仍倾向于在《行政处罚法》或者信用专门法中设定出惩戒的大致种类和程序性要求，允许行政立法部门或者地方权力机关根据实际需要适度创设惩戒的具体形式及其罚则，以满足失信惩戒的地方需求。

　　其二，在实施中赋予执法机关相对宽松的自由裁量权。“现代政府管理要求尽可能多且尽可能广泛的裁量权，议会法案起草者也竭力寻找能使裁量权变得更为广泛的新的措词形式，议会在通过这些法案时也无意多加思量”。基于裁量与正义之间既相互矛盾，又彼此依赖的关系，无论是理论研究者还是实务工作者，将制度设置在羁束与裁量的动态平衡之间似乎是一个制度优良与否的重要尺度。然而，在失信惩戒行政措施的运行中，笔者却采用了一种相对偏向的立场，即应当尽可能赋予执法机关更为宽松的自由裁量权，理由有三。一是失信惩戒作为一种公权力运行的行为方式，理应按照构成性规则的逻辑实施，但客观实际是失信惩戒是依靠各种政策性文件甚至是红头文件来推进的，在其发生之时法律便处于相对缺位的状态。从这个角度来说，失信惩戒行政措施不是立法机关设计之结果，而是行政机关行动之结果。在这种状态下，立法机关或者主动选择对行政的相对尊重，或者被动接受行政的相对自主性，但无论如何，给予行政足够的自由空间是必须的了。二是失信惩戒行政措施是一个“新生”事物，其形态各异且效力各不相同，立法机关在面对这种复杂性事物时保持一定程度的谦抑是必要的。三是信用建设面临的任务异常繁重，如若立法机关设定的惩戒措施过于僵化，将会使得失信惩戒制度无法应对实践的需要，从而人为拉大制度存在与制度效能之间的沟壑。

　　其三，在救济上应采取区分性思路。相对于一般行政处罚、行政强制而言，失信惩戒是典型的将“数理”和“法理”纠缠在一起的场域，因为其中的信用信息不仅涉及诸多法律问题，也与若干技术问题相关。这也决定了复议机关或司法机关在对失信惩戒措施进行审查时，应当在技术问题和法律判断上作出适当区分。同时，失信惩戒行政措施不是一种独立的行为形式，而是一个“行为束”，其具体样态千差万别、所产生的效力也各不相同，如有的仅具有行为仅是对违法事实的公布，并未增设新的义务或剥夺新的权利，在属性上更偏向于事实行为；有的以人身自由为内容、有的以某种资格的限制为对象、有的仅仅是以人身权、财产权以外的其他权益如名誉权为争议焦点，这决定了在具体审查中标准、审查强度有较大差异。

　　失信惩戒行政措施是有关行政机关或者法律法规授权的组织运用信用手段对行政相对人实施的监督管理，它是以征信为基础、以评信为杠杆、以用信为核心的现代协同监管制度，其作为解决我国市场秩序失范和食品药品安全保证不足的一种路径选择，在模式上具有明显的政府主导色彩。因此，失信惩戒制度的构建过程实质上也是一个如何厘定政府权力与私人权利关系的过程，在这个意义上，失信惩戒行政措施的整个制度安排应该置于合法性语境中展开。但同时，基于失信惩戒形成的特定历史背景及其所承载的功能，又决定了实践有效性亦是其制度设计时不能忽略的重要因素。但无论如何，合法性是失信惩戒措施设定与实施的首要基准，而实践有效性则是在坚守合法性基础上的一种技术性考量。