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问题的缘起
某公司原有3位创始股东,因业绩较好,2021年初引进一位投资人股东,当时新股东加入时的增资协议约定2020年的净利润由老股东享有,新股东不参与过往分红。但公司实际并未进行2020年度分红而是自动往下滚存。现公司新老股东之间因其他事宜发生分歧,老股东欲补分2020公司红利,但因新股东反悔不同意2020年未分配利润全分给老股东,致使无法就2020年对应部分利润仅分配给老股东的议案签署全体股东一致同意的书面文件,导致按该方案分红出现障碍。老股东提出以下问题:1. 能否以全体老股东的名义补充一份倒签时间为2021年的关于公司2020年度的分红决议,再于本年度2022年分配2020年红利?2. 能否以股东协议或增资协议约定为由径行将2020年利润分配给老股东?
这些都牵涉到分红的定性问题。
一、分红的法律定性
所谓分红,虽然公司法并无明确定义,但其实质是将公司尚存的未分配利润,根据股东会决议所确定的分配数量和分配方案,无偿转让给股东的资金流转行为。这应当是法律实践和商业实践中有关分红的应有之义。
分析而言,公司分红行为具有如下几个要素:
1. 分红是公司向股东无偿流出资金的一种行为
分红是将公司的未分配利润无偿分配给股东的行为。从客观上讲,它会导致公司净资产的减少但并不会损及公司资本,因为未分配利润是公司净资产超出公司资本和法定/自主提留部分(如法定公积金和盈余公积金)以上的部分。因此,对净利润的分配不会导致公司资本的减少,不会对公司的偿债能力造成损害,也不会危及债权人合法利益。
2. 分红是公司自主意志决定的资金流转行为
分红并非公司与股东之间的协议行为,而是由公司自己根据利润留存水平,自主决定向股东分配与否、分配多少以及如何分配的单方行为。
简而言之,分红是公司自决事项。
3. 分红是公司对其当下利润的处分行为
公司分红所能处分的只是公司当下的未分配利润。
由于公司未来能否有确定利润以及利润数额多少不确定,因此,公司不能预先分配未来利润。预先分配利润的实质是股东向公司借款。
由于公司在利润分配当前可能既存在盈利年度,也存在亏损年度,且公司利润必须依法优先弥补亏损后有余额才能分配。因此,公司也不能不顾及某一年度已经发生的亏损而对其前一盈利年度的利润进行选择性分配。
概而言之,公司分红只能对分红决议作出之日的前一年度公司累积的未分配利润进行处分。
4. 分红决议是公司应向股东支付分红的债权凭证
分红决议一旦作出且有效,公司即负有向股东支付红利的法定义务。若分红决议作出后,公司因任何原因未实际向股东支付红利,即构成公司对股东的负债,股东可根据股东会决议向公司主张该等分红债权。
二、可否追加历史分红的问题
本文所谓追加历史分红,是指公司某一过往年度有利润但未实际分配,后来基于各种原因在应分红年度经过后的其他年度,补充对在先某一年度的利润进行分配的行为。
由于追加历史分红处置的对象是公司过往某一年度的未分配利润,并非公司当下的可分配利润,故这种公司对自己资金的无偿处分行为可能涉及到以下几个问题,从而构成对追加历史分红实操的障碍。
1. 公司某一过往年度有利润,但其后发生亏损且未弥补,即公司在当下可能不具有可分配利润;
公司法规定,公司分配当年未分配利润时,应当提取法定公积金以用于弥补在先亏损。即在后利润必须先弥补在先亏损,剩余部分才能进入分配环节。
本文讨论的是公司某一过往年度有利润,但其后发生亏损且未弥补,似乎与公司法规定的情形相反。实则相同。
因为公司某一过往年度有利润但未分配时,该等未分配利润自动滚存到下一年度直至当下的最近一个会计年度。此时,若公司在当下之前存有亏损,仍应以在后最近一个会计年度经累积的未分配利润弥补以前发生的亏损。
基于此,在公司因某一过往年度有利润但其后发生亏损且未弥补,即公司在当下不具有可分配利润时,公司不能追加历史分红;否则,将违反资本维持原则,损及债权人利益而归于无效。
2. 追加历史分红行为可能涉及滥用股东权利以及虚假交易红线
如果公司当年确实存在分红决议但未实际分红的行为,公司的财务报告的处理上应当记载公司对股东负有“应付股利”的债务事项。
而且根据《公司法》第一百六十四条规定,公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并依法经会计师事务所审计。即公司每一年度的经营行为和财务处理行为,一经编制会计报告和审计报告并提交公示机关和税务机关,即被固定而不能更改。
故通过倒签有关分红的股东会决议实施分红的行为,涉嫌制造虚假的分红决议或虚假财务文件进行虚假交易,将受到市场监管部门的惩罚。
同时,由于倒签分红决议往往离不开控股股东和实际控制人等控制作用,可能会使相关股东被认定为滥用股东权利,从而使得相关股东会决议效力存在被认定无效的风险。
三、追加历史分红的变通措施
本文所称的追加历史分红的变通措施,并非指在公司当前无利润可分配的情况下,故意通过制造虚假交易和倒签分红决议等虚假文件,对在先的某一年度的未分配利润进行选择性分配的行为;而是视虚假交易和倒签分红决议为非法行为的基础上,在公司当前仍有未分配利润的前提下,通过分配当年存留/累积的未分配利润进而实现对某一在先年度的未分配利润进行合法分配的行为。
举例而言,公司2020年有利润但未分配,此后2021年未亏损反而也有利润未分配,故而在2022年对前两年累积的未分配利润进行适当分配。需要特别说明的是,在该分配方案中,可以对2021年度的未分配利润按照新老股东的持股比例进行分配,而对2020年度的未分配利润仅由老股东进行分配。
或有疑问:对2021年度的未分配利润按照新老股东的持股比例进行分配自不必言,但对2020年度的未分配利润仅由老股东进行分配如何从实操中得以实现,毕竟若新股东不同意不按现有出资比例进行分红时,依法是不能仅对老股东进行分红的。那么,此问题该怎么解决呢?
这其实涉及到如何理解并认定“全体股东对2020年度利润不分配给新股东的分红方案一致同意”的问题。
依常理,若要证明“全体股东对2020年度利润不分配给新股东的分红方案一致同意”,要么全体新老股东在有关分红决议上签名同意,要么全体新老股东以其他书面形式对该差异化分红方案表示接受或同意。
但若新股东基于利益追求的目的,不另行出具书面文件表示同意或不在有关分红的股东会决议上签名表示同意,但基于新股东在事前相关股东协议或增资协议中已经明确表达的“2020年的净利润由老股东享有”意思,可以视为全体股东对2020年度利润不分配给新股东的分红方案一致同意,从而单独将2020年度利润仅分配给老股东,以实现追加历史分红的目的。
四、如何了结争议
当公司按照前述方案实施了追加历史分红的变通措施以达到仅向老股东分配2020年红利的目的时,预估新股东大概率将提出异议。
此时,无论新股东向法院提出确认分红决议无效的诉讼,还是由公司作为原告向法院提出请求确认分红决议和分红行为有效的诉求,焦点问题都将是“新股东是否同意仅由老股东对2020年红利进行分配”。此时,如何进行法律解释和行为目的解释,将成为事关胜负的决定性要素,需要极致深入地应对和应变。