引 言

　　根据联合国贸易与发展会议（UNCTAD）发布的《2021年世界投资报告》统计，中国现已成为全球第二大外国直接投资输入国，同时也是全球第一大外国直接投资输出国，投资总额达1330亿美元。与此同时，根据商务部的统计，我国已成为全球第一货物贸易大国、全球第二大经济体。面对新冠肺炎疫情对世界经济的严重冲击，我国不但没有停止对外经贸合作的脚步，而且积极参与国际竞争与合作，在国际贸易、国际投资、国际商事等领域实现了平稳、健康且有序的发展。2022年1月1日，《区域全面经济伙伴关系协定》（Regional Comprehensive Economic Partnership，以下统称RCEP）正式生效实施，这是东亚区域合作收获的极具标志性意义的成果，为世界经济复苏注入新动力。在我国立足新发展阶段、贯彻新发展理念、构建新发展格局的关键期，RCEP的实施无疑是具有里程碑意义的重大事件。如何把握好、利用好这个占世界人口数量最多、成员结构最多元、经贸规模与发展潜力最大的自由贸易协定，迎接其带来的机遇，应对其带来的挑战，从而减少区域经济复杂所带来的不确定性，已成为我国持续推进更高水平对外开放、全力构建国内国际双循环相互促进的新发展格局所不容忽视的重要议题。在实施RCEP的过程中，区域内的国际投资贸易纠纷势必增加，深入研究RCEP的争端解决机制，有助于推动形成更加公正合理的全球治理体系。

　　一、RCEP国际贸易争端解决机制的出台背景

　　（一）争端解决机制是自由贸易体系不可或缺的重要内容

　　国际贸易的发展，有赖于具有明确性、权威性、可操作性的国际贸易规则体系，其中就包括国际争端解决规则体系。无论是对于以世界贸易组织（World Trade Organization，以下统称WTO）为主导的多边自由贸易体系，还是对于区域贸易协定（Regional Trade Agreement，以下统称RTA）等其他形式的自由贸易体系，争端解决机制都是不可或缺的重要内容。争端解决机制常被誉为“WTO皇冠上的明珠”。WTO第一任总干事鲁杰罗曾提出：如果不提及争端解决制度，任何对WTO的评论都是不完整的，在许多方面讲，争端解决机制是多边贸易体制的核心支柱，也是WTO对全球经济稳定作出的最为独特的贡献。

　　就性质而言，RCEP属于典型的RTA。但是，对于RTA的界定，学术界本身就尚未形成统一的认识。目前，主要存在五分法与四分法两类主流观点。其中，前者基于成员方之间经济整合程度及相互依存关系的不同，将RTA区分为优惠性贸易安排、自由贸易区、关税同盟、共同市场和经济同盟五类，而四分法则将优惠性贸易安排排除在RTA的范畴之外，理由是按照WTO的统计方法，优惠性贸易安排与RTA是两个并行不悖的概念。换言之，在WTO框架体系中，RTA特指两个或更多的贸易伙伴之间签订的互惠贸易协定，最具典型意义的代表莫过于自由贸易区和关税同盟两种形式。无论如何归类，不容否认的是，RCEP缔约方的目标是一致的，即旨在共同建立一个现代、全面、高质量以及互惠共赢的经济伙伴关系合作框架，以促进区域贸易和投资增长。

　　值得一提的是，RCEP的15个缔约方，均为WTO的成员方，其可以依托于WTO框架内《关于争端解决规则与程序的谅解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，以下统称DSU）解决彼此间的贸易争端，为何仍然要在RCEP内部重新构造新的争端解决机制？通过分析RCEP文本本身及其缔约过程中的准备资料，不难发现，其原因主要基于以下三个方面：第一，RCEP的覆盖面及其适用对象并不完全拘泥于WTO中的已有议题，而是在诸多新兴议题上取得了新的共识和突破，例如电子商务、竞争、中小企业、技术合作等，这些内容无法为WTO所涵盖，也无法在WTO的争端解决机制下寻求解决，故而不得不在RCEP中构建起专门的争端解决机构、规则和程序；第二，虽然RCEP中的许多议题与WTO中存在重合，譬如货物贸易、服务贸易、知识产权、政府采购、贸易救济等，但是从实体规则的保护程度与保护标准来看，RCEP在诸多领域已经超过WTO，从而形成了“超WTO义务”，WTO争端解决机构对于因这些义务的履行与否及其被违背后产生的赔偿所引发的争端并无管辖权，故而需要在RCEP自身的争端解决机制内寻求解决出路；第三，除了前述两个方面的原因之外，在RCEP内部构建起争端解决机制，也是进一步深化缔约方彼此之间经贸联系的重要举措。为此，有学者专门进行了实证统计，自1995年WTO成立以来，直至RCEP于2020年11月正式获得签署之前，这段期间内，RCEP的所有缔约方共计在WTO争端解决机构内提起了125起案件，其中RCEP缔约方相互之间在WTO争端解决机构内提起的案件有25起。这事实上表明了，无论是从法律规则之间的传承与创新角度来看，还是从争端解决机构在事实上的利用率来看，RCEP缔约方都对专门化的争端解决机构存在现实需求，创设专门的争端解决机制是RCEP所不可或缺的重要内容。

　　（二）现有的WTO争端解决机制受挫是构建RCEP争端解决机制的直接原因

　　如前文所言，为了有效解决国际贸易争端，WTO缔约方在乌拉圭回合谈判中达成了DSU，该协定被视为WTO法律制度中的程序性保障。在国际公法上独树一帜的是，DSU赋予了争端解决机构以强制性管辖权。结合DSU第3.2条的规定来看，在为自由贸易体制提供可靠性和可预测性方面，WTO争端解决机制是一个重要因素。从历史来看，WTO争端解决制度的形成与运行，是对关税与贸易总协定（GATT）争端解决机制的革命性继承和发展。其中，WTO争端解决程序的准自动化、上诉机构的常任制、争端解决机构决策程序的一票通过规则最具影响力，其避免任何成员通过自己的力量阻碍争端解决程序的运行，同时对专家组在审理案件过程中可能出现的法律错误进行审查和救济。与GATT相比，WTO争端解决机制从一开始就更有力、更自动、更可靠。

　　经过长达二十多年的运转，WTO争端解决机构（Dispute Settlement Body，以下统称DSB）被验证为是一个高效且有强制力的裁决机制。WTO所作出的案件裁决，在潜移默化中推动着国际贸易法治及各国经贸体制趋于透明、公正、合理。然而，自2017年以来，由于美国的单方面阻挠，其在两年时间内动用29次“一票否决权”，直接导致WTO上诉机构的法官遴选屡屡受挫。对于聘期已经届满的法官席位，迟迟未能选出继任者，部分法官的连任也宣告失败，截至2019年12月，WTO上诉机构的法官人数从7人减少至1人，这直接导致WTO上诉机构自设立以来25年间首次面临停摆危机，并彻底陷入瘫痪。

　　2020年3月，为破解WTO争端解决机构面临的危机，包括中国、欧盟等在内的19个WTO成员方发布部长声明，决定建立“多方临时上诉仲裁安排”（Multi-Party Interim Appeal Arbitration Arrangement，以下统称MPIA）。该安排将在WTO上诉机构停摆期间，利用DSU第25条规定的仲裁程序，审理各参加方提起上诉的争端案件。各参加方在就MPIA的案文达成一致后，成立了由10名仲裁员组建的专家库，通过仲裁的方式为维护世界贸易法治提供了坚实基础。在MPIA下，参加方可援引DSU第25条的仲裁机制替代DSU第16.4条和第17条提起上诉，从而解决因上诉机构的停摆所导致的案件久拖不决的状态。MPIA的建立，有利于维持WTO争端解决机制的运转，维护以规则为基础的多边贸易体制，显示了国际社会对多边贸易体制的信心和支持。但是，MPIA并非长久举措，其是在上诉机构停摆期间的临时措施和过渡机制，最终目标仍是启动上诉机构成员遴选，恢复上诉机构正常运转。参加方在部长声明中承诺，将继续坚定、积极地推动解决上诉机构遴选僵局，并将其作为优先事项。

　　（三）RCEP争端解决机制为全球贸易治理注入新活力

　　2020年11月，RCEP在历经八年谈判后终获签署。该协定由东盟（Association of Southeast Asian Nations，以下统称ASEAN）十国与中国、日本、韩国、澳大利亚、新西兰五国参加。作为一项区域性自由贸易协定，RCEP旨在通过各缔约方之间彼此削减关税、取消非关税壁垒，从而建立起集15个国家为一体的统一市场。较之于其他自由贸易协定（Free Trade Agreement，以下统称FTA），RCEP的制度设计全面贯彻了互联互通的共商理念、权责共担的共建理念、互利共赢的共享理念，是“构建人类命运共同体”理念在国际经贸领域的伟大实践。在RCEP谈判期间，缔约国围绕着争端解决机制的设计曾经提出过不同的主张，有学者将其概括为政治解决模式、司法解决模式、混合解决模式，这些模式在争端解决程序的适用范围、磋商机制、时效、透明度等方面存在显著差异。在充分评估各成员方经济联系程度、相对实力差距、成员方意愿等因素的基础上，RCEP最终采取了混合解决模式，在第十九章专门规定争端解决的同时，借助于东盟现有的“10+1” FTA，对不同的优势领域又单独设计了个性化的争端解决程序，形成了一般规则与特殊规则相结合、争端解决与争端预防相辅相成的鲜明特点。研究并分析RCEP的争端解决章节，能够从中窥见国际贸易争端解决机制的发展趋势与演进动态，从而更好地为中国政府和企业参与国际贸易及投资活动提供有效的指引。鉴此，本文重点从RCEP第19章的规范文本出发，对规范的涵义进行解构，在此基础上与现有的国际贸易争端解决机制加以比较，从而探析国际贸易争端解决中的权力配置。

　　二、RCEP争端解决章节的适用范围与制度架构

　　（一）消解RCEP与WTO管辖权冲突的场所选择条款

　　多边贸易体制在实现全球贸易自由化的同时，允许成员方基于核心利益或公共政策目标援引例外条款，采取多边规制以外的单边、双边、区域贸易措施，其客观上进一步强化了国际法的碎片化。与此同时，RTA的大量缔结对传统上以WTO为基础的多边国际贸易法治形成严重的冲击，也导致国际贸易争端解决机制在趋于多元的同时增进了更多的不确定性。作为全球贸易大国，中国亦采取了加入WTO与签订RTA双管齐下的模式。除了RCEP之外，中国还对外缔结了其他数量众多的RTA和双边自由贸易协定。相较于传统的以削减进出口关税、取消非关税贸易壁垒、推行贸易自由化为特征的RTA（如关税同盟、自由贸易区、过渡协议）而言，RCEP等新兴区域协定在调整范围上已经远远超出传统的贸易领域，逐步拓展为涵盖国际投资、金融合作、竞争政策、知识产权、环境问题、贸易便利化等诸多事项的综合性经贸协定。

　　2021年9月，中国正式申请加入《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（以下统称CPTPP）。通过比较不难发现，CPTPP与RCEP的成员方具有较高的重合度。具言之，CPTPP的总共11个成员方之中，有7个同时属于RCEP的成员方，且这7个同为两协定成员方的国家在经济发展水平方面不尽一致，既有日本、澳大利亚、新西兰、新加坡等发达国家，也有文莱、越南、马来西亚等发展中国家。这就意味着，WTO争端解决机制、RCEP争端解决机制、CPTPP争端解决机制、ASEAN争端解决机制彼此存在着交叠共存的关系，相互之间的管辖权冲突是不可避免的。早在1995年，美国经济学家巴格沃蒂就注意到了国际贸易协定之间这种“碎片化”和“不成体系化”的现状，并生动地将其比喻为“意大利面碗效应”（Spaghetti Bowl Phenomenon），从而突出此类协定之间剪不断、理还乱的交织关系。这意味着，当产生争端的当事国彼此同为WTO和RTA的缔约国，或者同为多项RTA的缔约国时，面临着选择争端解决场所的问题。

　　作为防范国际贸易争端解决管辖权积极冲突的制度性工具，RCEP第十九章第5条明文规定了场所选择条款。具言之，此类条款具有选择其一、排除其他的功能，即一旦争端当事方选择通过RCEP解决争端，便意味着排除了在其他条约下的争端解决机构就同一争端提出申诉的权利。值得一提的是，作为国际民商事诉讼管辖权冲突的解决方案，协议管辖的基础在于尊重当事人意思自治原则，其在效果上涵盖排他性法院选择协议与非排他性法院选择协议，前者具有排除非指定法院管辖权的功能和效果，而后者仅具有授予指定法院以管辖权的积极功能，但并不能排除其他的管辖权机构依据准据法确定和行使法定管辖权。由于享有场所选择权的一方是先提起申诉的争端当事方，故场所选择条款在法律效果上不同于国际民事诉讼中当事人协议确定管辖权的法院选择条款，而是更类似于单方当事人挑选法院的行为。对于挑选法院这种普遍存在的现象，学术界的评价可谓褒贬不一。反对者认为，挑选法院客观上破坏了法律秩序所追求的三大目标：当事人的道德、效力和法律的社会控制。赞成者则认为，挑选法院是基于理性人的自然选择，其本身无可厚非，且作为一种诉讼策略，挑选法院既没有背离法律的约束和规制，也没有违反律师职业道德操守，总体上符合经济原则，恰恰是一种对起诉方人权和诉权的尊重和保障。对此，笔者认为，挑选法院本身是一个中性的概念，场所选择条款也是在这一概念基础上构造起的法律制度，其功能便是在相互冲突的管辖权规则体系中寻求恰当的定位，使原本处于不确定状态的争端解决场所固定下来，故而在RCEP中确立这一机制，并无不妥。相较于其他RTA中的场所选择条款，RCEP的场所选择条款将选择权赋予起诉方，其权利的行使可以通过申请设立专家组的方式得以实现，且争端各方可以通过书面形式一致同意排除将该条款适用于特定争端，这体现了场所选择条款本身的灵活性和自治性元素。

　　概言之，在解决WTO或其他RTA与RCEP争端解决机制的管辖权冲突时，应重点从三个层面着手：首先，审视RCEP或其他RTA中是否规定了可资利用的场所选择条款，同时还要考察该类条款在具体个案的争端中是否适用，从而在尊重争端当事方（尤其是起诉方）真实意愿的基础上，择定适格的争端解决机构；其次，如果第一类方案无法满足实践需求，譬如RCEP与其他RTA中均规定了场所选择条款，但彼此之间互斥，进而导致此类条款无法适用时，可以参酌并借鉴国际民事诉讼中用于化解和规制管辖权冲突的各类具体制度，例如，不方便法院原则、未决诉讼原则、一事不再理原则等；最后，如果第一类方案与第二类方案均无法满足解决管辖权冲突的需要，如争端当事方的国内法对不方便法院原则规定了较高的条件，或者争端当事方的国内法并不认可谦抑性的做法而是采取禁诉令等竞争管辖权的模式，此时可以考虑援用国际法中的一般法律原则，如禁止权利滥用原则、禁反言原则、国际礼让原则等。

　　（二）关于RCEP与WTO争端解决机制适用的比较

　　WTO争端解决机制的目的是为了确保对争端提出积极的解决办法。鉴于此，WTO鼓励争端解决机构和争端当事方尽可能地优先采取那些能够被各方所自愿接受并且符合WTO协定的解决方案，如果争端当事方无法达成一致意见，则专家组及上诉机构在解决争端时要确保摒弃并撤除那些与WTO协定不一致的被诉措施。只有当撤除有关措施不具有现实可行性时，方可诉诸于利益补偿条款，且补偿作为救济方式主要是作为撤换不符措施的临时性、替代性、辅助性手段。基于以上分析，在WTO争端解决的规则与实践中，区分“违反性申诉”与“非违反性申诉”，前者是指某一成员方没有履行WTO的义务或采取的措施违反了WTO的义务，导致另一成员方利益被抵消或遭受损害，后者是指某一成员方采取的措施没有违反WTO义务，但却导致另一成员方的利益受到抵消或损害。对比之下，RCEP适用的国际贸易争端类型仅限于“违反性申诉”，而不包括“非违反性申诉”。具言之，RCEP涵盖的争端可以归为两类：第一，RCEP缔约方因本协定的解释所产生的国际争端；第二，RCEP缔约方因其他缔约方违反本协定下的义务而产生的国际争端。与此同时，RCEP第十九章也明确规定了某些不适用本章争端解决机制的特殊例外，所排除的争端范围包括：第一，RCEP缔约方之间因反倾销、反补贴等贸易救济措施方面的国际义务引发的争端；第二，RCEP缔约方之间因投资便利化方面的义务是否得到履行、违反此类义务的法律后果及责任引起的争端；第三，RCEP缔约方的国内主管机关（如外国投资准入、审批及管理机关）因拒绝另一缔约方投资的准入或设定不合理的限制性条件所引发的争端；第四，RCEP缔约方就服务贸易领域的透明度清单所引发的争端；第五，RCEP缔约方因违反本协定下关于电子商务、竞争、中小企业、经济技术合作、政府采购方面的国际义务所引发的争端。由是观之，尽管RCEP第十九章确立的争端解决机制能够在很大程度上解决因该协定的执行和违反所引发的国际争端，但是其受到例外规则的拘束，故而其属事管辖权是受到约束的，并非事无巨细、无所不包。

　　相比之下，WTO争端解决机构的管辖权虽然也受到限制，但其基本能够涵盖DSU附录一所列明的各类WTO多边协定引发的国际争端。通过体系解释可以发现，WTO各项多边及诸边协定中均设有争端解决条款，大部分条款只是简单援引DSU，例如《原产地规则协定》第7条、第8条；有的协定在争端解决条款中提及GATT第22条、第23条，如《保障措施协定》第14条、《与贸易有关的知识产权协定》第64条；有的协定专门规定了特殊的、附加的争端解决条款，DSU附件二中列举了这些条款，例如《反倾销协定》第17条、《补贴与反补贴协定》第4条、第6条、第7条、第8条等。

　　就目标定位而言，RCEP争端解决章节旨在以有效、高效和透明的规则与程序解决RCEP项下产生的争端。RCEP争端解决机制适用于缔约方之间与RCEP解释和适用相关的争端解决以及一缔约方认为另一缔约方的措施与RCEP项下的义务不相符或者另一缔约方未履行本协定项下的义务。从属人管辖权来看，RCEP的争端解决机制，适用于缔约方之间，比如日本和韩国之间；对于一缔约方和另一缔约方的企业、个人之间的争端，并不适用。譬如，RCEP一缔约方与另一缔约方之间因RCEP投资章节产生的国际争端可以诉诸于RCEP争端解决机制，但是一缔约方的投资者与另一缔约方政府之间的国际投资争端，则不在RCEP的属人管辖范围内。

　　在确定适用RCEP争端解决机制的前提下，应进一步明确RCEP所适用的案件范围与争端类型。从文本来看，RCEP第19章“争端解决”共计21个条款，其充分涵盖了总则、磋商、斡旋、调解、调停、第三方、专家组的设立和重新召集、专家组的职能、专家组程序、程序的中止和终止、最终报告的执行、执行审查、补偿和中止减让或其他义务、最不发达国家缔约方的特殊和差别待遇、费用、联络点、语言等具体内容。相较于WTO，RCEP在争端解决原则、适用争端类型、争端解决方式、管辖权、争端解决程序、裁决审查及执行等方面都存在显著的差异，笔者特将其整理如下。

表1  RCEP争端解决机制与WTO争端解决机制的比较

　　三、RCEP争端解决机制的特色与创新

　　（一）RCEP高度重视磋商在化解国际争端方面的独特功能

　　与WTO一脉相承的是，RCEP争端解决机制同样将磋商作为必经程序。依据RCEP第十九章第4条第4款，鼓励各方充分沟通、互谅互让，在遵循善意原则的基础上，尽最大努力就争端的解决达成一致意见。在任何争端当事方打算将特定的国际贸易争端诉诸于专家组审理之前，首先需要与其打算控诉的对方当事方展开磋商。为了使磋商能够切实有效地发挥争端预防的作用，RCEP规定了争端当事双方的善意磋商义务，这突出体现在以下方面：首先，被诉方应对起诉方的磋商请求予以适当考虑并认真对待，从而促成磋商的有序启动；其次，提出磋商请求的一方应当就其请求提供相应的理由，在将案件所涉的争议措施界定清楚的基础上，阐明磋商请求所依据的事实基础和法律依据，从而保障措施是在有效对话的框架内逐步推进；再次，参与磋商的各方应本着诚信原则，在磋商过程中提供充分的信息，以便检视涉争事项，包括所涉的措施如何影响协定的执行或适用；此外，对于在磋商过程中所获知的保密信息或财产性信息，磋商对方应当保密，并承诺此种信息的披露不妨碍未来程序的进行，促使磋商各方可以开诚布公，在磋商中放心地表达观点；最后，磋商各方应当秉持真诚沟通的原则，在派遣和安排参与磋商的相关人员时，尽量从涉案争端相应事项的主管政府部门或者具有处理能力部门的人员参与。值得一提的是，RCEP所确立的磋商程序并非绝对封闭的内部程序，如果争端各方以外的其他缔约方认为磋商对其有实质性的贸易利益，可以第三人的身份加入磋商，但应不迟于收到磋商请求副本后的7天内通知争端各方加入磋商。该通知方应同时给协定其他各方发送该通知的副本。如果争端各方同意，通知方可以参与磋商。

　　（二）RCEP争端解决机制充分彰显自治性与高效性

　　通过前文对WTO与RCEP争端解决机制的比较可以发现，二者在负责解决争端的机构上，居于核心和主导地位的裁判者均为专家组。但有所不同的是，WTO设置了常设上诉机构，在当事方认定专家组报告存在法律错误时，可以提起上诉以寻求监督、救济和纠错，客观上形成了两审终审的程序塑造，因而具有司法性色彩。这种司法性较强的争端解决机制，由于引入了针对初审结果的外在监督，因而在公正性方面具有优势，但是却不可避免地增加了国际贸易争端解决机制的整体耗时，因此在效率方面大打折扣。特别是，由于WTO上诉机构法官的任命与部长级会议、政府代表会议等存在密切的牵连，以致其在一定程度上预埋了政治冲突的隐患。

　　相较之下，RCEP的争端解决程序不存在上诉机构的审查，因而更加类似于建立在契约性基础上的国际仲裁。为了吸取WTO上诉机构因个别国家的单方面阻挠和蓄意破坏而陷入“停摆”的教训，RCEP在设计和构造争端解决机制的过程中，特别注重于遵从争端当事方自身的内部意愿，突出自治性，彰显高效性，排除来自其他缔约方的干预、介入和妨碍。

　　具体而言，RCEP的自治性与高效性重点体现在以下方面：

　　首先，依据RCEP第19章第5条第3款，争端当事方对于RCEP争端解决机制的适用拥有排除权。只要争端各方以书面形式达成一致，可以选择将特定争端排除在RCEP的管辖之外，此即国际争端解决中的opt-out模式，其客观上使当事方可在合意的基础上决定将争端提交至哪处解决，借鉴的是国际商事仲裁中的契约性原理。

　　其次，前已述及，依据RCEP第19章第5条第1款，当具体个案中的国际贸易争端同时在RCEP与WTO、CPTPP或其他国际争端解决机构的管辖权范围内时，为解决此类管辖权冲突，RCEP授权先行提起申诉的争端当事方（即起诉方）有权按照自己的意志对争端解决的场所作出选择，这客观上赋予争端当事方择地行诉的自由。

　　再次，只要争端当事方彼此达成合意，其可以在程序进行的任何阶段选择通过斡旋、调停、调解等替代性纠纷解决方法（Alternative Dispute Resolution，以下统称ADR）达成解决方案，在强调争端解决高效性的同时，合理地强化程序的灵活性、自主性、便利性。

　　此外，即使在专家组审理中，争端当事各方也享有充分的自主权，这突出体现为，各方有权就专家组的职能范围、专家资质及成员组成、解决争端的时限等达成一致意见。

　　特别是，RCEP缩短了争端解决各个阶段的审限，如磋商时间降至30日，又如专家审理时间一般为150日，最长不超过180日。这些时限要求与CPTPP基本一致，其比WTO所规定的9个月减少了30天，大大提升了争端解决的效率。特别是，RCEP的专家组最终报告自动生效，无需大会批准。这些举措，显著提升了专家组在争端解决中的独立性及其核心地位。

　　（三）RCEP凸显争端解决各阶段之间的衔接

　　RCEP争端解决机制，主要包括三个阶段：第一阶段，磋商。一缔约方可以提出磋商，另一缔约方应在7日内答复。在紧急情况下，应该提出磋商请求之日后15天内进行磋商，其他情况下，30天内进行磋商。第二阶段，申请成立专家组。如果被诉方没有对磋商请求作出答复、没有进行磋商或者磋商未能在期限内解决争端，起诉方可以通报被诉方，请求设立专家组。第三阶段，成立专家组。若起诉方申请成立专家组，专家组应按照RCEP规定的程序设立；专家组一般由3名专家组成。在紧急情况下，专家组应在90天内发布中期报告；一般情况下，120天内发布中期报告。中期报告发出之日起30天内，专家组应向争端各方发布最终报告。专家组的裁定和决定为终局性，不能上诉，且对各方具有约束力。

　　相较于斡旋与调停，调解在解决国际贸易争端方面运用得更为成熟。鉴于调解可以使中立的第三方介入，为争端当事方之间确定争议焦点、找出不同的可行方案、达成纠纷解决的协议提供协助，故而兼具灵活性与自主性，融合了自愿与中立等特征，受到高度重视。根据RCEP第19章第7条，ADR程序的启动须经争端各方达成合意，且只要争端各方同意，即使在专家组审理期间，ADR程序仍可继续进行，二者并非互斥关系，而是可以平行展开。

　　四、RCEP争端解决机制的运行与协调

　　（一）专家组的设立

　　专家组审理程序是RCEP与WTO的共性之处。但是，WTO中的专家组报告须提交至争端解决机构经协商讨论通过方可生效，且如专家组报告的确存在法律适用错误，争端方仍可求诸于常设上诉机构或MPIA仲裁庭寻求救济。相比之下，RCEP采取的是“一裁终局”原则，并未设置上诉审查环节，这虽然在整体上提升了争端解决的效率，但同时意味着专家组程序将会更加重要，专家组报告将直接关系到争端的裁判走向和执行标的，故而RCEP在专家组的设立及审理方面更加慎重。

　　根据RCEP第8条，在被诉方对磋商请求未予答复、不配合磋商，或者双方虽然经过磋商但是未在法定期限内解决争端时，起诉方可以在通报被诉方后请求设立专家组，通过专家组审理的方式解决争端。RCEP第8条详细规定了专家组的设立程序、任命方式、专业资质、职业操守等具体问题。根据RCEP第8条第2款，除非当事人另有约定，原则上专家组应当由三名专家组成，且专家应当符合第8条第10款、第8条第13款规定的要求。就选任程序而言，除非双方另有特别约定，原则上应当按照RCEP第8条第5款、第6款、第7款之规定进行专家组的选任。

　　值得一提的是，经不同方式选任的专家组成员，其所应当具备的资格条件不尽一致。相较之下，专家组主席较其他专家组成员具有更高的要求。此外，当某一争端当事方不配合选任专家组成员时，由WTO总干事代为选任相关专家组成员。当WTO总干事声明其无法担任此职责时，应当由常设仲裁法院（Permanent Court of Arbitration，以下统称PCA）秘书长代行专家组成员指定的权限。相较于争端当事方选任的专家组成员，由WTO总干事及PCA秘书长代为选任的专家组成员需要满足更高的标准，通常需要具备在WTO专家组或上诉机构进行国际贸易争端解决的实践经验方可担此重任。为了保障专家组成员的独立性和公正性，RCEP还规定所选任的专家组成员不得具有任何一方争端当事方的国籍或在该国具有经常居住地，以免其因为国籍或住所等系属而产生裁判偏私。这在一定程度上有益于预防可能的利益冲突，从而将专家组成员的角色定位在中立方的视角，无疑可强化RCEP争端解决活动的公信力。

表2  专家组成员应具备的具体资格要件

　　（二）专家组的审理

　　在案件审理程序方面，专家组原则上应遵守RCEP第十九章第13条之规定，除非争端各方另有特别约定。对于根据第16条负责执行审查和根据第17条负责补偿和中止减让或其他义务审查而重新组建的专家组而言，其在与争端各方磋商的基础上，亦可酌情采纳第13条之规定，同时构建起与第十九章及《程序规则》不相抵触的程序规则。换言之，RCEP的专家组审理程序在很大程度上借鉴了国际商事仲裁模式，即对于程序问题充分尊重当事人意思自治，在维护争端各方合意的基础上，赋予专家组以自由裁量权。专家组程序应保证足够的灵活性，在保证高质量报告的同时，尽量避免各种可能的不适当延误，这实际上兼顾了整个争端解决程序的高效性、灵活性及自治性。

　　为了对专家组展开审理程序提供具有可操作性的指引，RCEP第19章第13条、第14条规定了具体的程序要求。

　　首先，专家组应自设立之日起15天内确定专家组程序的时间表，在制定时间表之前须与争端各方进行磋商。为了使争端能够在当事各方可预见的合理期限内得到解决，时刻表的确定应以7个月为限，即自专家组设立之日起至专家组向各方发布最终报告的时间跨度最长不得超过7个月。

　　其次，专家组应当以协商一致的方式作出裁定和决定。如果专家组无法取得一致意见，则以投票方式按照多数意见作出裁定和决定。实践中，专家组成员可以对未协商一致的事项提出不同意见或单独意见，为了增强争端解决程序的透明度和民主性，此类反对意见或单独意见应当以匿名方式呈现于专家组报告中。

　　再次，为了充分贯彻平等理念和正当程序原则，专家组应当确保争端各方享有平等的机会以书面形式陈述其案件事实、论点和反驳论点。在专家组所制定的时间表中，应当将争端各方及第三方提交陈述的最后期限明确下来，以使程序的进行在各方可以合理预期的时间内有序展开。

　　此外，RCEP第19章第13条对争端解决程序的保密性、附加信息或技术建议作出了明文规定。在专家组审理程序中，争端各方及第三方向专家组提交的各类书面陈述原则上应视为保密资料。然而，RCEP的保密性条款并不妨碍一争端方或第三方向公众披露关于其自身立场的陈述，但以不披露其他当事方或第三方已经指定为保密的陈述或信息为限。

　　最后，在专家组作出中期报告或最终报告之前的任何时间内，如果争端各方有意通过和解方式解决争端，则可以在双方一致同意的前提下使专家组审理暂时中止。为了避免因中止期限过长而导致程序陷入无休止的停滞，故中止期限自双方达成中止合意之日起不超过12个月，在中止期内，应任何一方的请求，专家组审理程序将予恢复。

　　（三）第三方的参与

　　RCEP第19章第10条以较为详细的方式规定了非争端当事方的缔约方以第三方身份参与争端解决的程序和规则。该条款的确立，事实上为争端当事方以外的其他RCEP缔约方充当法庭之友（Amicus curiae）提供了法律依据。所谓法庭之友，特指案件当事人以外的主体对法庭或仲裁庭存有疑问的事实或法律问题通过提交书面报告或参加庭审的方式善意地提醒法官或仲裁员加以注意的人，其内涵随着实践的发展而不断丰富，现在也包括非诉讼当事方但对案件实质问题有重大利害关系，主动申请或应法庭的要求而提交意见或参与审理的第三人。作为一项制度，法庭之友滥觞于罗马法，发展于英国普通法，后被移植到美国法中，其在美国宪法和环境法的历史演进中扮演着重要角色，近些年来通过欧洲人权法院和WTO的实践而在国际贸易争端解决中逐渐确立下来，其影响力日渐提升。在《北美自由贸易协定》等区域性贸易和投资争端解决实践中，非争端缔约方以法庭之友或第三方身份参与案件审理并不罕见，这项制度客观上使得利益受到影响的非争端当事方有机会表达诉求，有助于克服法官或仲裁员在相关认知上的局限性。然而，在为争端解决机构提供有益信息的同时，社会各界对法庭之友制度的运用也表达了隐忧。有学者将非争端缔约方的参与带来的负面评价概括为如下三个方面：其一，非争端缔约方参与审理的门槛较为随意，客观上导致程序阻滞，争端解决效率低下；其二，部分非争端缔约方的中立地位颇受质疑，其可能在某种程度上与其中一方当事人立场一致或利益相近，因此客观上打破了争端解决中原有的平等状态；其三，专家组过多地接受法庭之友陈述，可能给审判效率带来消极影响，也可能使争端解决机构的独立性受损。鉴于此，要使非争端缔约方能够以合理的方式参与争端解决，需要从以下方面加以改进和完善：首先，对非争端缔约方的参与权加以必要的规制，如果其确定以法庭之友或者第三方的身份参与进来，必须服从专家组对整个程序的控制权；其次，非争端缔约方发表意见的范围应当严格限于条约解释，而不宜插手或干预专家组对证据的认定和对事实的判断；再次，非争端缔约方参与案件审理，应以不破坏争端当事方之间的利益平衡为限，如果允许第三方参与审理将明显地导致争端当事方之间的利益平衡受到破坏，则不应当再准许其参与其中。

　　RCEP第19章第10条明确了非争端当事方的缔约方以第三方身份参与争端解决的条件、程序、途径等具体问题。值得肯定的是，该条款在制度设计上借鉴了WTO及NAFTA等争端解决实践的经验，汲取了教训，在明确第三方权利的同时，也为其设定了应当遵循的信息保密义务。该条第4款规定，在遵循保护保密信息的前提下，在中期报告发布前，在向专家组提交书面陈述、书面形式的口头陈述和书面答复同时，每一争端方应当使每一第三方可获得该争端方向专家组提交的书面陈述、书面形式的口头陈述以及对问题的书面答复。

　　（四）最终报告的执行与审查

　　依据RCEP第19章第15条第1款之规定，专家组所作出的最终报告具有终局性，其对各当事方具有约束力。除非最终报告驳回了起诉方的请求，否则，对于被诉方而言，其有义务在本国的领土内执行最终报告所载的义务。具体而言，最终报告为被诉方确立的义务可能包括两类情况：如专家组报告认定被诉方采取的相关措施不符合RCEP的规定，则被诉方应当停止或修改此类措施，使之符合于RCEP的实体规则；如专家组报告认定被诉方的不作为构成对RCEP义务的违反，则被诉方应当积极采取相关措施，以实际行动切实地履行RCEP的相关义务。为了敦促被诉方及时、有效地执行最终报告，RCEP要求被诉方在最终报告发布之日起30天向专家组通报其执行意愿，如果被诉方认为自身已经执行了最终报告确立的义务，则必须向其他争端当事方以及专家组通报自身是如何予以履行的。相反，如果被诉方认为最终报告载明的义务在规定的期限内无法按期履行，应及时地确定一个合理的期限，通报自身将在何时履行、具体如何履行最终报告载明的义务。

　　在对最终报告的约束力及其执行作出明确规定之外，RCEP第19章第16条专门针对最终报告的执行设定了审查机制。具言之，如果被诉方认为自己并没有采取最终报告所认定的不法措施，或者认为自己虽然采取了此类措施但是其并没有像最终报告所认定的那样违反RCEP的规定，其可以提起执行审查程序，重新召集新的专家组对原专家组所作出的最终报告进行客观评估和审查。但是，如果被诉方在败诉后，明确表示自己将拒绝履行最终报告，或者其自认为业已履行了最终报告确立的义务，但是起诉方认为被诉方采取的履行措施与RCEP协定及最终报告确立的义务并不相符，则将会进入到针对最终报告的执行所启动的谈判程序。被诉方应当积极地予以回应并配合开展谈判，从而尽可能通过此种谈判达成补偿方案。当谈判未能达成一致时，将会重新召集专家组对被诉方是否业已履行最终报告进行审查。如果经审查被诉方并未充分执行最终报告确立的义务，则起诉方有权利采取措施，中止对被诉方给予RCEP项下的减让。就性质而言，补偿具有自愿性，是否接受补偿以及接受何种程度的补偿，取决于争端当事双方谈判的结果，而中止减让则具有类似于WTO项下贸易报复的属性，其具有强制性和威慑力，能够充分地保障RCEP争端解决机制具有法定约束力。在被诉方拒不执行或执行不符合最终报告的要求时，RCEP赋予起诉方以中止减让的权利，这事实上为RCEP争端解决机制装上了“牙齿”，强化了制裁效果，从而有助于从反面塑造强有力的国际贸易争端解决机制。

　　（五）最不发达国家缔约方的特殊和差别待遇

　　尽管从形式上讲，RCEP的任何缔约方均有权平等地利用该协定项下的程序和规则解决国际贸易争端，但从现实情况看，RCEP各缔约方的参诉能力、争端解决经验、法治水平、财政支出并不平衡，所以事实上极易形成非均衡的利用状态。特别是，一些发展中缔约方，尤其是最不发达缔约方，其虽然同属于RCEP缔约方，但在客观上缺乏参与争端解决的资源、财力、能力。即便RCEP第19章第18条规定了特殊与差别待遇条款，但在具体个案的争端解决中，专家组如何在利益受损方与不法行为实施方之间寻求利益平衡，并非易事。一旦作出对最不发达缔约方不利的解释，可能会使特殊与差别待遇条款被“架空”，从而无济于事；一旦作出对最不发达缔约方有利的解释，又可能会使利益受损的起诉方受到过度的克制，从而减损RCEP争端解决机制本身的公允性乃至公信力。故而，专家组需要审慎地讨论和决定，如何在争端解决中有效地考虑到实质公平，估计RCEP对最不发达缔约方的基本保障，同时又能确保不法者得到应有的惩戒，确保国际法治的有序运行。

　　结 语

　　国际贸易争端的妥当解决不仅关系到争端当事国依据国际条约所享有的权利的实现，而且也是全球经济治理法治化的具体呈现。RCEP的出台，给WTO为基础的多边贸易体制下争端解决机制所面临的危机提供了“一剂良药”。相比于WTO争端解决机制，RCEP视野下的国际贸易争端解决机制注重于裁决的效率，以“一裁终局”作为基本范式。同时，RCEP争端解决机制的程序设计在很大程度上强化了争端各方的自主参与，对专家组成员的选任设定了严格的资质要件，这些元素的融入在一定程度上折射出新一代区域性贸易协定在争端解决机制现代化方面所作出的推进。正如习近平总书记所言，在单边主义、保护主义蔓延的态势下，世界经济充满了不确定性和不稳定性因素，然而中国进一步深化改革、对外开放的步伐并不因此止步。在对RCEP争端解决机制进行深入研究的基础上可知，区域一体化趋势的强化并非对多边主义的冲击，而是在现有多边主义的基础上以开放、合作、共赢的姿态共同为世界经济发展注入新的活力。

[1]UNCTAD, World Investment Report 2021: Investing in Sustainable Recovery, Geneva: United Nations Publications, 2021, p.5.

[2]高虎城：《从贸易大国迈向贸易强国》，载中华人民共和国商务部官网：http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/201403/20140300504229.shtml，最后访问日期：2022年1月20日。

[3]汤维建：《完善涉外法治体系增强对外贸易综合竞争力》，载《光明日报》2022年1月15日，第5版。

[4]赵骏：《“皇冠上明珠”的黯然失色：WTO争端解决机制利用率减少的原因探究》，载《中外法学》2013年第6期。

[5]韩立余：《既往不咎——WTO争端解决机制研究》，北京大学出版社2009年版，第3页。

[6]钟立国：《区域贸易协定争端解决机制：理论及其条约法实践》，上海人民出版社2014年版，第4页。

[7]孔庆江：《RCEP争端解决机制：为亚洲打造的自贸区争端解决机制》，载《当代法学》2021年第2期，第35页。

[8]戴维·帕尔米特等：《WTO中的争端解决：实践与程序（第二版）》，罗培新等译，北京大学出版社2005年版，第13页。

[9]参见杨国华：《WTO上诉机构的最后五年：基于WTO争端解决机构会议记录的回忆》，载《中国法律评论》2019年第4期。

[10]2020年4月30日，包括中国、欧盟在内的19个世贸组织成员正式向WTO提交通知，呼吁依据DSU第25条建立MPIA，以暂时替代为美国所阻挠而陷入停摆的原上诉机构。经过多轮磋商，19个成员国中遴选出的10个仲裁员的名单于2020年7月31日正式确认，并在当年8月3日公布。

[11]杨国华：《WTO上诉机构危机中的法律问题》，载《国际法学刊》2019年第1期。

[12]马忠法、谢迪扬：《“构建人类命运共同体”理念下的〈区域全面经济伙伴关系协定〉》，载《上海对外经贸大学学报》2022年第1期，第5页。

[13]王茜、高锦涵：《RCEP争端解决机制构建研究》，载《国际展望》2018年第2期，第134页。

[14]翟语嘉：《多边贸易体制中单边措施适法性问题研究》，载《中国政法大学学报》2020年第4期，第67页。

[15]刘彬：《RTAs涌现背景下国际贸易法治秩序的重构——一种外在的法社会学视角》，厦门大学出版社2012年版，第2页。

[16]Anne Meryl M. Chua et al., “The Spaghetti Bowl Phenomenon in Free Trade Agreements (FTAs) among APEC Economies”, Journal of Global Business and Trade, Vol.14, No.2, 2018, p.45.

[17]《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）第28条第4款亦规定了场所选择条款，旨在为多边贸易协定与RTA重叠时确定争端解决管辖权提供依据。张建：《TPP协定中的场所选择条款及其价值取向》，载《上海商学院学报》2016年第1期，第22页。

[18]陈儒丹：《TPP中选择性排他管辖权条款的效力研究》，载《政法论坛》2016年第5期，第58页。

[19]史晓丽：《北美自由贸易区贸易救济法律制度研究》，法律出版社2012年版，第235页。

[20]李晶：《国际民事诉讼中的挑选法院》，北京大学出版社2008年版，第66页。

[21]曾炜：《WTO与RTA争端解决管辖权冲突与调和研究》，武汉大学出版社2020年版，第19页。

[22]黄进主编：《国际商事争议解决机制研究》，武汉大学出版社2010年版，第344页。

[23]葛壮志：《WTO争端解决机制法律和实践问题研究》，法律出版社2013年版，第79页。

[24]袁星：《RCEP争端解决机制及对中国的意义》，载《对外经贸》2021年第8期，第51页。

[25]葛壮志：《WTO争端解决机制法律和实践问题研究》，法律出版社2013年版，第46页。

[26]尹力：《国际商事调解法律问题研究》，武汉大学出版社2007年版，第15页。

[27]DSU第19条第1款是有关WTO专家组程序审理结果的规定，当专家组或上诉机构认定某一措施与协定不一致时，应建议有关成员使该措施符合该协定。除建议外，专家组或上诉机构还可就有关成员国如何执行建议提出办法。当争端解决机构依据“反向一致”原则通过专家组或上诉机构报告后，裁决的执行将成为案件焦点。为此，DSU第21条规定了争端解决机构的执行监督、第22条规定了补偿和中止减让，这与RCEP具有共性。参见[英]J. G.梅里尔斯：《国际争端解决（第五版）》，韩秀丽等译，法律出版社2013年版，第269页。

[28]根据RCEP第8条第1款，当争端涉及易腐货物等紧急情况时，磋商的期限为自被诉方收到起诉方的磋商请求之日起20天；在非紧急情况下，磋商的期限为自被诉方收到起诉方的磋商请求之日起60天。

[29]王春婕：《区域贸易争端解决机制比较研究》，法律出版社2012年版，第184页。

[30]梁丹妮：《〈北美自由贸易协定〉投资争端仲裁机制研究》，法律出版社2007年版，第162页。

[31]Jingyuan Zhou, “An Important Step Forward and a Delicate Balance – Observations on the Regional Comprehensive Economic Partnership”, American Society of International Law Insights, Vol.24, Issue 30, 2020, p.2.

[32]娄卫阳：《RCEP争端解决机制中特殊与差别待遇条款：意义、挑战与路径》，载《太平洋学报》2021年第11期，第26页。

[33]张威：《同世界各国共谋发展为合作共赢注入强大动力》，载《人民日报》2020年9月3日，第9版。