正如有学者所指出的那样，“科学知识的运用依赖于专家，专家是人，因而具有多重属性。作为拥有专门知识的人，一方面专家可以正确运用自己掌握的科学知识和经验，对事实认定者感到不明确的数据进行合理的拼合或解释，帮助事实审理者理解证据或确定争议事实。另一方面，专家也可能误用科学原理和技术方法而形成错误的判断，误导事实认定者（包括法官、陪审团成员）作出错误的判断。”[1]在司法实践中，由这些专业人士就专业问题得出的专业判定造成冤假错案的情形屡见不鲜，如念斌案、呼格吉勒图案等。因而，在实践中，如何加强对这些“专业性”证据的审查，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，是一项十分重要的课题。

　　一、我国“科学证据”的范畴及其审查

　　“科学证据”的审查是本文研究的核心，至于何为“科学证据”是我们应当首先予以明确的内容。对此，笔者认为，凡是在诉讼过程中，由诉讼双方当事人和法官以外的其他具备科学知识的人运用相应的科学技术知识解决诉讼中出现的专业性问题的证据，均可称为本文所指的“科学证据”。在此需要说明的是，笔者对科学证据的界定并不是为了创设一个新的概念，而是因为我国有关“科学证据”的外延的规定较广，为了方便表述而予以的界定。

　　（一）鉴定意见

　　鉴定意见是目前最为普遍、也是诉讼各方最为熟悉的科学证据。三大诉讼法都将鉴定意见作为一种独立的证据形式加以规定。司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。同时，根据司法部发布的《司法鉴定程序通则》《司法鉴定人登记管理办法》《司法鉴定机构登记管理办法》等相关规定，鉴定意见必须是由在司法鉴定行政主管部门审核登记的鉴定人按照法律规定的程序，根据相应的科学技术，对案件的专业问题经过检验、鉴别以后作出的符合法律规定形式的判定。鉴定意见对于诉讼中专门性问题的解决发挥了重要作用，甚至对于案件的定罪量刑起着决定性作用。如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：“实施刑法第三百三十八条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“严重污染环境”…（十二）致使三人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；（十三）致使一人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的…”根据上述规定，被害人是否因污染行为造成轻伤、轻度残疾是“严重污染环境”的情形之一。显然，包括法官在内的诉讼各方对被害人是否轻伤、轻度残疾以及行为人污染环境行为与被害人后果之间的因果关系是无法判定的，往往需要借助专业人士的帮助。而这就属于鉴定意见的范畴。

　　（二）检验报告、检测数据等

　　对于在诉讼中的专业性问题，如果没有合适的鉴定机构或者没有相应资质的鉴定机构予以鉴定的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第87条第1款规定，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验。经过检验出具的检验报告可以作为定罪量刑的参考。同时，该解释还明确对于该检验报告的审查与认定参照鉴定意见的审查与认定进行，检验人无正当理由拒绝出庭的，该检验报告同样不得作为定罪量刑的“参考”。此外，最高人民法院于2015年6月发布的《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条同样明确规定，对查明环境污染案件事实的专门性问题，可以委托相应机构出具检验报告、检测报告、评估报告或者监测数据。显然，司法解释对检验报告的规定赋予了其“证据”的待遇。在司法实践中，公安司法机关通过检验报告来认定犯罪事实的情形也大量出现。例如，在叶春业走私普通货物案中，法院认定相关犯罪事实的证据就有“深圳海关缉私局司法鉴定中心出具的深关缉鉴（电子物证）字[2012]055号《检验报告》，深圳海关缉私局司法鉴定中心出具的深关缉鉴（电子物证）字[2012]056号《检验报告》，中国检验认证集团深圳有限公司出具的《检验证书》”等。[2]

　　（三）“有专门知识的人”的意见

　　除了鉴定意见、检验报告、检测数据等专业性问题以外，还有一类专业性证据就是“有专门知识的人”的意见。修订后的《刑事诉讼法》规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭就鉴定人作出的鉴定意见提出意见，《民事诉讼法》除规定可以就鉴定意见提出意见外，还可以就专业问题直接提出意见。对于就专业问题直接提出的意见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）的规定，可以直接视为当事人陈述。2018年2月11日，最高人民检察院通过的《最高人民检察院关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定（试行）》对“有专门知识的人”进行了界定，“是指运用专门知识参与人民检察院的办案活动，协助解决专门性问题或者提出意见的人，但不包括以鉴定人身份参与办案的人。”即“有专门知识的人”是鉴定人以外的有专业知识的人。在庭审中邀请有专门知识的人就专业问题或者鉴定意见发表相应观点的情形也十分普遍。例如，在孙宝国、孙宝东故意伤害罪一案中，最高人民法院2016年9月19日召开庭前会议，“就管辖、回避、申请调取证据、提供新的证据、申请证人、鉴定人或有专门知识的人出庭、排除非法证据”等听取双方意见。[3]在环境侵权案件中“有专门知识的人”的地位同样受到重视，如《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》做了类似规定。例如，在铜仁市铜鑫汞业有限公司、内蒙古伊东集团东兴化工有限责任公司环境污染责任纠纷一案中，[4]法庭就采信了作为一方当事人的社会责任中心提交的由河南农业大学资源与环境学院教授杨素勤、赵鹏、化党龄等就涉案的39.05吨废汞触媒是否造成污染以及修复费用等出具的损害评价报告，最终作为认定案件事实的证据。

　　（四）专家咨询意见

　　专家咨询意见是在诉讼程序中存在的又一类“科学证据”。有关专家咨询意见，在2009年12月23日，最高人民法院公布了对网民31个意见建议答复情况，在谈及“关于知识产权审判中技术事实认定的问题”的时候予以了说明，其中在一项内容中就指出“…3.专家咨询。专家咨询，指由法官向相关领域的专家就专门性问题进行咨询。与鉴定结论不同，专家咨询意见只能作为法官认定事实的参考，不能作为证据使用。与专家证人也不同，专家咨询意见是直接应法官邀请作出，一般持中立立场，而专家证人在实践中往往是为了支持受聘当事人关于技术事实的主张。”通过该答复可以明确的是，专家咨询意见不能作为证据使用，专家应当持有中立立场。在知识产权审判实践中，法庭庭外咨询专家的意见为常态，例如，在杨廷杰与甘信霞技术合同纠纷一案中，[5]重庆市渝北区人民法院就向中煤科工集团重庆研究所有限公司钻探分院院长刁文庆高级工程师进行技术专家咨询。并在关于“被告违约责任承担”的认定时指出：“本院参考技术咨询专家的估价意见，认定该项违约损失为20000元。”虽然最高人民法院在答复中明确专家咨询意见不能作为证据使用，但是通过实践案例来看，这些专家咨询意见对法官最终裁判会产生实际影响。显然，在一定程度上，专家咨询意见也发挥着证据的作用，甚至该证据都无需与鉴定意见和专家证言那样上庭接受控辩双方的质询，而径直对法官最终裁判发生实质影响，成为实质意义上的“证据”。

　　（五）技术调查官意见

　　“技术调查官”是目前知识产权案件中对于解决专业技术问题较为普遍的一项制度，并且法院先后发布了一系列规定对技术调查官参与诉讼活动予以了规范。2014年12月30日，最高人民法院发布了《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》，对技术调查官参与案件的范围、工作职责、技术审查意见的作用等作出规定。随即北京、上海、广州知识产权法院根据《技术调查官暂行规定》，结合各自法院的具体情况，制定有关技术调查官的工作规范和管理办法。在知识产权司法实践中，该制度运用的也相对较为广泛。例如，2015年，在大大电子实业（深圳）有限公司与国家知识产权局专利复审委员会一案中，北京知识产权法院指派技术调查官代玲参与诉讼。[6]2016年，在海新诤信知识产权服务股份有限公司与上海思华科技股份有限公司侵害发明专利权纠纷一案中，上海知识产权法院指派技术调查官杨旸参与了本案诉讼。[7]然而，根据已经发布的有关技术调查官的规定和司法实践来看，技术调查官属于司法辅助人员范畴，其职责仅仅是帮助法官查明知识产权案件中的技术性实施，并就该技术性问题向法官提供相应的支撑。这也就意味着技术调查官与法官不同，其并没有审判权。[8]

　　二、“科学证据”审查的必要性

　　司法实践中，科学证据似乎具有比其他证据更强的证明力，法官往往不加判断就作为认定案件事实的根据。然正是因为科学证据的“科学外衣”往往会对他人造成一定的迷惑，科学证据往往由于其有“科学”的属性而变得不科学。

　　（一）司法实践的要求

　　司法实践中，“科学证据”往往会因为各种原因产生错误。以鉴定意见为例，在“邱满囤诉汪诚信等名誉侵权案”一案中，[9]双方就样品是否含有氟乙酰胺及其化合物提供了不同的鉴定意见，原告先后出示3份由不同鉴定机构出具的鉴定意见，而被告先后出示了5份由不同鉴定机构出具的鉴定意见。[10]暂且不论“邱式诱鼠剂”实际上是否含有氟乙酰胺，但从鉴定最终结果来看，北京农业大学、北京华夏物证鉴定中心的鉴定均显示不含氟乙酰胺，而北京植保站、北京市公安局刑侦处技术监督科、中国军事医学科学院、国家农药质量监督检验中心、公安部二所等单位鉴定结果均为含有氟乙酰胺。原被告提供的不同单位就同一问题进行鉴定的结果却出现截然矛盾的结果，显然其中有一方提供的鉴定意见存在错误。

　　包括鉴定意见在内的科学证据可以分为检验类科学证据和检查类科学证据两类。其中，检验类科学证据是指DNA、酒精测试等直接由仪器读出，而包含个人主观因素较少的科学证据；检查类科学证据是指精神疾病司法鉴定、参与度鉴定等受有专业知识的专家个人主观因素较多的科学证据。对于检查类科学证据而言，该证据在一定程度上会受到来自专家意见的左右，如上文所述，他会由于自身专业知识的限制、认识水平、所处环境等，甚至是受到各种外力的原因的影响，其出具的科学证据存在差错等在所难免。对于检测类科学证据而言，从外在表现来看，其最终结果的出具是由相应的科学仪器直接得出，客观性更强，甚至无须接受质证。然，从检测类科学证据实质来看，其结果所依据的前提是建立在统计分析基础之上的经验概率，同样是具有不确定性，这是其一。其二，检测类数据的结果也受到检材是否受到污染、样本的选择是否受到污染，仪器是否正常运转，检验人员的操作等因素的影响，其中任何一个环节出现问题，检测类科学证据的结果都会受到影响。

　　（二）科学自身局限性的要求

　　即使科学证据的结果是客观准确的，但其对专业问题的证明也具有相当程度的局限性。科学证据对事实的证明本身具有局限性。无论科学证据的结果是否客观、准确，在一定程度上，科学证据对于裁判事实的认定具有局限性。以骨龄鉴定为例，根据骨龄鉴定专家的意见，通过骨龄对被鉴定人的年龄进行鉴定，误差一般在2周岁左右，如果通过骨龄鉴定，上述行为人的年龄恰巧在法定年龄上下范围内，则该鉴定意见往往就难以作为认定行为人年龄的依据。即使鉴定意见对诉讼中的专业性问题作出了准确的认定，但也不意味着对事实认定就一定会起多大作用，甚至在一定程度上会误导公众对事实的认定。例如，著名的物证专家李昌钰先生在其自传《神探李昌钰破案实录》中讲述了一则轶事。辛普森案的主力检察官克拉克后来辞职，作了电视节目主持人，在采访李昌钰博士时，她单刀直入，“既然您承认在案发现场的血迹鉴定经DNA检验是辛普森的，但是您为何帮辛普森作证？”李昌钰打了个比喻，“我今天坐在这里接受您的采访，假设在采访过程中，您那美丽的头发不知何故掉到我的裤子上，回家后，我太太发现了我裤子上有头发，拿到化验室去鉴定DNA，结果证实是您的头发。……啊哈，我就有大麻烦了，但是，天知、地知、您知、我知，我们没有做任何不轨的事情。因此，即使DNA检验结果证明了某根毛发或是某些血迹是某人的，也不能直接证明这个人就做了这些坏事。”[11]

　　科学证据自身的或然性表明其对事实的证明具有一定的局限性。科学证据的或然性是指科学证据的最终结果具有一定的概率，而不是百分百确定。这其中有个概念——偶合率，是指在同一认定过程中，被检对象与样品之间偶然重合的概率。根据目前我们所掌握的技术，这种偶合率的概率最低可以控制在1/1016，但即使技术再先进，也不可能达到0。[12]而科学证据的最终结果是100%与偶合率之间的差值，这也就意味着，即使科学技术水平再高，也不可能达到100%的确认，科学证据的结果具有一定的或然性。

　　（三）科学自身发展规律的必然要求

　　将自然科学技术引入解决纠纷的诉讼中是现代纠纷解决机制的重大进展，对于保障诉讼公正、实现司法文明具有重要意义。然而，根据自然科学技术发展的规律，自然科学技术往往要经历一个“肯定——否定——否定之否定”的过程，一项现在被认为是科学、客观、公正的技术，经过一段时间的检验之后，有可能就被证明是错误的，这也就意味着基于之前技术的原科学证据存在错误的可能。此外，在同一历史时期，对同一专业性问题，可能会有多种不同的解决方法，然而鉴于诉讼的特殊性，并不是所有技术都能运用在诉讼中，而必须遵循一定的标准。以司法鉴定为例，《司法鉴定程序通则》对司法鉴定可以采用的技术标准和顺序进行了明确。而根据不同的方法，对案件专业性问题的判定往往会出现不同的结果。例如，某男，23岁。因盗窃被殴打，体表挫伤面积约70%，1d后出现少尿，8d后死亡。被诊断为“风湿性心脏病”猝死，最终应用ABC-Mb法诊断其死因为挤压综合征致死。[13]

　　三、“科学证据”审查的现状及困境

　　在司法实践中，相关部门也充分认识到对科学证据进行审查的必要性，在三大诉讼法及有关司法解释、规定中，都有十分明确的对科学证据进行审查的规定。

　　（一）审查科学证据的现状

　　我国立法对科学证据审查有明确的规定，但是主要集中在对鉴定意见的审查方面。

　　首先，立法条文明确规定了审查范围。三大诉讼法和司法解释对鉴定意见的审查都予以了专门的规定。如《刑诉法解释》第84条明确规定了对鉴定意见审查的内容，包括鉴定机构和鉴定人资质、是否应当回避、检材、鉴定意见的形式要件、鉴定程序、鉴定过程方法等；第85条则从反方面明确规定鉴定意见不得作为证据的情形，如鉴定机构或鉴定人不具备相应资质、检材受污染、程序违反规定、鉴定意见与案件待证事实没有关联等。相关立法条文对鉴定意见审查的规定为法庭审查鉴定意见提供了依据并列明了审查的方向。但是，这些规定对鉴定意见的审查，也是仅仅停留在形式审查层面。

　　其次，进一步巩固了审查鉴定意见的前提。立法明确了鉴定人应当出庭及不出庭的后果。对鉴定意见进行审查的前提是鉴定人应当在审判期日能够出现在庭审上接受控辩双方的质询、法官的询问等。然，鉴定人出庭历来是受到司法实践和理论界诟病的问题。对此，2012年《刑事诉讼法》《民事诉讼法》修订之后，对鉴定人出庭问题都提出了十分明确的规定，如《刑事诉讼法》明确，双方当事人对鉴定意见有异议，法院认为必要的，经合法通知以后，鉴定人应当出庭作证，无正当理由拒绝出庭作证的，鉴定意见不得作为定案根据。除此之外，在民事诉讼中，当事人还可以请求返还鉴定费。又如，《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第13条第2款也进一步明确，控辩双方对鉴定意见有异议，申请鉴定人或者有专门知识的人出庭，人民法院经审查认为有必要的，应当通知鉴定人或者有专门知识的人出庭。并同时明确，对于鉴定人的询问参照适用证人的有关规定。

　　最后，明确了辅助审查鉴定意见的主体。鉴定意见是由专业知识的人根据科学知识就诉讼中的专业问题作出的判定，控辩双方和法官之所以委托具有专业知识的人出具专业意见，是因为其缺乏解决该专业问题的知识，现又明确需要其就该专业性证据进行审核，难免有“强人所难”的意味。因此，通过借助于其他中立专家来对科学证据进行审查又是我们需要探索的内容。在我国，则是建立了专家辅助人制度。如《刑事诉讼法》第192条第2至4款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”《民事诉讼法》第79条、2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条等也做了类似规定。此外，《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》等也有规定。

　　（二）审查科学证据的困境

　　我们现行对科学证据的审查主要是集中在对鉴定意见的审查方面，而现行普遍在实践中使用的则是专家辅助人制度，但该制度在实践中还存在较多问题。

　　1.专家辅助人的诉讼地位不明确。对于专家辅助人制度的特定内容，在理论和实务界都存在较大争议。如对于专家辅助人的诉讼地位，有学者认为是独立的诉讼参与人，也有学者认为是附属性的诉讼参与人；[14]也有学者认为，专家辅助人具有证人和辩护人双重身份[15]等。不同的诉讼地位直接决定专家辅助人发表的意见是否具有证据属性。

　　2.专家辅助人是否具有倾向性问题。对于专家辅助人是否应当有中立立场，有学者持肯定态度，[16]也有学者认为其具有一定的倾向性，[17]还有学者认为应区分不同的委托主体而论。[18]实则，从控辩双方当事人角度来看，要使其聘请的专家辅助人保持中立状态几乎不太可能，否则当事人也不会聘请该专家。但是，如果其聘请的专家辅助人有倾向性的话，我们又如何避免英美法系国家专家证人制度那样的司法资源浪费、审判成为有钱人的工具等一系列弊端？这是我们必须要直面的困境。在司法实践中，专家辅助人实际上就已经是按照专家证人模式在运行。

　　3.专家辅助人的具体运作程序不明确。对于专家辅助人的具体权利义务，专家辅助人的启动，启动的理由和时间，专家辅助人费用的负担与出庭程序，专家辅助人的管理，甚至专家辅助人出庭站位等问题，在理论界和实务界都存在一定争议。虽然各地也相继发布了规定，如辽宁省高院、检察院、公安厅、司法厅等印发了《关于刑事案件专家辅助人出庭若干问题的联系会议纪要》等，但是在具体操作方面各地还是存在较大差异。从设立专家辅助人制度的功能来看，其主要是为了帮助控辩双方和法庭对科学证据从技术方法、科学规律、结果是否准确等方面进行实质意义上的审查，但是有关专家辅助人制度规定的不完善，对于充分发挥专家辅助人的功能势必造成较大影响。

　　四、完善“科学证据”审查的路径探索

　　对科学证据进行审查成为必要，然目前审查的路径却存在诸多阻碍，或是法律规定不明确，或是在适用时遇到困难。当然，这些对科学证据审查的方法可能成为解决该困境的最终出路，但是本文认为，我们在现有制度体系下，可以考虑尝试一种我们理论界和实践部门并没有过多关注的，但也许能发挥更好效能的一种方式。

　　（一）完善科学证据审查应考虑的因素

　　诉讼各方要对科学证据进行审查，无论是创设一种新的制度模式，还是在现有体制框架内解决该问题，笔者认为，除考虑诉讼原则、当事人权利保障等基本内容以外，还应当考虑以下几方面因素。

　　1.要在我国法系思维下解决该问题。即在解决法律实践当中的某个问题时，应当要有法系意识。“法系意识论不同于通常意义上的比较法学之研究方法，它是通过梳理和解读我国民事诉讼法制的演进实况，以认识和解决现行民事诉讼法制及其理论本身存在的问题为指向，服务于健全中国民事诉讼法制及其理论这一根本性学术目的。[19]”因此，就科学证据审查而言，我们首先应当充分考虑我国目前主要处于何种法系支配之下。对于我国的法系模式，笔者认为，虽然我国在不断吸收英美法系的合理内核，但在目前“以事实为依据，以法律为准绳”的原则下，我们依然是法官主导下的职权主义体系。因此，在考虑如何对科学证据进行审查的时候，应当充分考虑到该点，否则有可能造成审查制度的水土不服。

　　2.明确科学证据审查认证的主体。诚然，案件中的专业性问题的解决对于控辩双方的权利会造成实质性影响，控辩双方也是最有迫切愿望对科学证据，尤其是不利己的科学证据进行抗辩的。然，最终该科学证据是否能作为证据，主要依赖于法官是否采纳。因此，从此层面来看，法官才是对科学证据予以最终裁判的决定者。目前对科学证据审查的主要做法是由控辩双方当事人委托专家辅助人，由该专家辅助人对提供科学证据的专家进行发问。该制度是从保障控辩双方质证权角度进行考量的，但从法官角度而言，该制度一方面可能会揭露科学证据存在的问题，但另一方面专家辅助人的倾向性可能会造成其提出的意见有所偏颇，从而可能会使本来就对科学证据有所困惑的法官对诉讼中的该专业问题更加困惑。因此，为避免法官的裁判权沦落到有专业知识的人之手，对科学证据进行审查应当从法官角度予以充分考量，能够帮助裁判者对专业问题有相对清晰的判定。

　　3.诉讼经济原则。所谓经济原则，就是指要尽可能以最低的代价解决诉讼中的问题，获取较大的诉讼利益，不能增加控辩双方、也不能增加裁判人员和司法的成本。当诉讼遇到某方面问题需要解决的时候，笔者认为，我们首先应当考虑的是在现有体制框架内解决该问题，而不是一味地在遇到问题以后就创设一个新的制度或者颁布一个新的法律。否则，就很容易产生司法成本上的累赘，造成诉讼的臃肿。

　　（二）科学证据审查的完善

　　笔者通过比较诉讼中的各项制度认为，在现有框架内，我们可以尝试采用人民陪审员中的专家陪审员制度来化解科学证据的审查问题，当然对专家陪审员的资格要求同其他更为严格，其还必须具有相应的专业性知识。通过法庭邀请专家作为人民陪审员参与合议庭的形式在司法实践中也是有所实践的。如常州市环境公益协会诉储卫清、常州博世尔物资再生利用有限公司等土壤污染责任纠纷案，江苏省常州市中级人民法院受理后，组成由环境保护专家担任人民陪审员的合议庭审理本案。[20]该案取得了较好的社会效果。此外，在司法实践中，对于法院聘请的有专业知识的人在庭审中就专业性问题进行认定，虽然冠以“专家辅助人”的称谓，但是笔者认为，其在诉讼中实际上是发挥了一定的专家陪审员的功能。如董某诉某超市的产品责任纠纷一案，2017年12月28日山东省青岛市中级人民法院邀请了国家食药监局食品安全专家组专家、山东省食品安全案件司法鉴定特聘专家靳晓梅出庭，就案件中的关键技术要点问题向法官进行了说明。[21]虽然在该案中将有专业知识的人称之为“专家辅助人”，但是笔者认为，该专家辅助人在一定层面就是专家陪审员。首先，聘请该专家辅助人的是法庭，这就意味着该专家辅助人必然要保持中立性，其是对法庭负责，这与控辩双方聘请的专家辅助人具有一定的倾向性存在鲜明反差。其次，该专家辅助人对于法官对该案技术问题的认定发挥了决定性作用，且就有关技术性问题与专家陪审员在合议庭中的作用在实质上有相似性。

　　1.专家陪审员的诉讼地位。如上文所述，专家辅助人制度与英美法系国家的专家证人制度并无二致，专家证人制度可能产生的拖延诉讼、增加控辩双方诉累、使得诉讼成为有钱人的工具等问题都可能在我国诉讼中产生。然而，专家陪审员制度中，专家是作为合议庭成员参与诉讼中，与法官行使相同的权利，履行相同的义务，诉讼地位明确。同时，专家陪审员在我国并不是一项新的制度，其是在人民陪审员制度上进行的改良。我国有关陪审的制度设计最早起源于清末的司法体制改革过程中，在《大清刑事民事诉讼法草案》中有所体现，后在民国时期也有陪审制度的规定。至新中国成立后，最早被《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》（1951年9月4日发布）确立为人民法院的基本审判方式。1954年《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国人民法院组织法》都确定了该制度。[22]后在相关法律法规以及在各法律文件、政策文件中都予以了进一步的明确。此外，在2014年通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》进一步明确，要“完善人民陪审员制度，保障公民陪审权利，扩大参审范围，完善随机抽选方式，提高人民陪审制度公信度。逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题。”此外，2018年4月27日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过了《中华人民共和国人民陪审员法》，就人民陪审员的资格、权利、义务等内容予以了全方位的规定。这对于进一步完善人民陪审员在司法裁判中的功能无疑具有更为重要的意义。可见，在制度规则方面，经过长时间的实践探索，人民陪审员制度已经十分完善。然而，人民陪审员的范围是符合条件的人民，在“人民”的范畴之内，必然有对案件中的专业问题有专门性知识的专家，如果在特定的诉讼中，法院将具有该专业性知识的专家作为陪审员参与庭审，则该专家就是人民陪审员。如果将该制度予以进一步细化，我们可以称之为“专家陪审员”制度。

　　2.专家陪审员的中立性。专家陪审员的合议庭成员地位决定了其必须具有中立性，对于查明案件事实具有客观性义务。同时，随着庭审改革的不断推进，法官在庭审过程中，与控辩双方都有充分的沟通。此外，裁判文书说理、裁判文书上网等制度的推进，可以使得法官的自由心证，专家陪审员认定鉴定意见的原因等予以公开。在此情形下，作为客观中立的专家陪审员对科学证据的认定，不仅可以保障对鉴定意见认定的客观中立、准确，还能确保和控辩双方的充分沟通，可以有效缓解专家辅助人、咨询专家在诉讼中的尴尬困境。同时，将专家陪审员的意见载入裁判文书，可以使控辩双方充分了解法庭对有关专业问题判定的结果和过程，对于存在疑议的，还可以连同其他问题一起通过上诉进行权利保障。

　　此外，专家陪审员还可以对在法庭上所有的科学证据履行其职责，不至于像专家辅助人一样，仅对于鉴定意见进行审查，从而造成其他科学证据无法得到有效质证。还可以避免出现在庭审之外咨询专家等实质上成为科学证据的情形出现。

　　3.专家陪审员的合理性。如上文所述，《人民陪审员法》于2018年4月27日通过。其中，第21条规定：“人民陪审员参加三人合议庭审判案件，对事实认定、法律适用，独立发表意见，行使表决权。”第22条规定：“人民陪审员参加七人合议庭审判案件，对事实认定，独立发表意见，并与法官共同表决；对法律适用，可以发表意见，但不参加表决。”可见，人民陪审员在案件最终裁判过程中，对案件事实的认定具有投票权。对此，可能会有学者认为，由专家陪审员对案件中的科学性证据进行审查、认定，会不会造成“专家陪审员既是裁判员又是运动员的问题”。笔者认为，对此大可不必担心。首先，专家陪审员是对诉讼中已有的科学性证据进行审查，而不是在没有科学性证据的情况下径直作出裁判。此种审查类似于法官对一般性证据审查。其次，本文并不主张所有有科学性证据的案件都邀请专家担任陪审员。相反，我们只有对那些存在科学证据而且双方对科学证据存在争议，而法院又认为必要的情况下，才邀请专家担任陪审员。第三，专家陪审员对科学性证据的审查方式是在庭审之上对提供该科学性证据的专业人士询问、提出疑问、要求进行解释甚至是对质的形式等等，使该科学性证据当中存在的检材、方法运用等问题在庭审之上能够清晰的展现出来。同时，专家陪审员还可以对该科学性证据当中的难点、疑点问题进行释疑。第四，专家陪审员的选任应当是该行业内的权威专家，已经具有一定的威望，对该专业问题的解决能够保持科学、客观、中立的态度。第五，正如《人民陪审员法》第21、22条所规定的那样，陪审员对事实问题的认定独立发表意见，但是与其他法官共同表决。也即，即使在对涉及专业的事实进行认定时，也并不是由该专家陪审员独自认定，而是由合议庭全体成员进行共同表决。对于没有该专业技术知识的法官来讲，其完全可以根据庭审之上调查的事实对该专业问题有一定的认识，从而行使自己的事实认定权。据此，本文认为，专家陪审员并不会导致“既是裁判员又是运动员”的问题。

　　4.专家陪审员审查科学证据的运行模式。专家陪审员是目前我们解决科学证据审查问题的一个可能出路，那么该制度的具体运行直接会决定其功能是否能有效发挥。笔者就专家陪审员运行的几个较为重要的问题做如下思考。

　　（1）专家陪审员适用的有限性问题。所谓专家陪审员适用的有限性，是指在诉讼中并非每一个有科学证据或者专业性问题的诉讼案件均需要专家陪审员作为合议庭予以参与。对于适用专家陪审员的范围，首先应当是诉讼中有专业性问题需要判定或者存在难以采信的科学证据的情形。对于那些在诉讼中虽然有科学证据但是双方对该科学证据均没有异议，或者虽然有异议但能通过质证等手段予以解决的，则无需专家陪审员。另外，在此需要指出的是，人民陪审员适用于一审案件中。然而，在司法实践中，有大量专业技术性问题在二审中也会存在。从有效解决专业问题、定纷止争，尽快确定诉讼关系角度来看，笔者认为，如果二审中也需要专家陪审员的，也可以邀请专家陪审员作为合议庭成员参与庭审。此外，还需要明确的是，对于是否邀请专家陪审员参与庭审，应当由法庭依职权决定。

　　（2）有关专家陪审员的范围问题。专家陪审员作为人民陪审员的一种，其首先应当具备人民陪审员的一般资格，其次其还应当具有相关的专业知识。需要指出的是，笔者认为，对于专家陪审员的专业知识并不需要像我国司法鉴定人一样取得管理部门的批准，或者取得相应的职业资格。相反，只要该专家符合人民陪审员的一般资格，同时又具有解决诉讼专业性问题的能力即可。同时，应当明确，专家陪审员是作为合议庭成员参与到庭审之中，具有一定的权威性，除《关于完善人民陪审员制度的决定》第6条规定的因犯罪受过刑事处罚的以及被开除公职的人不得担任专家陪审员以外，对于有专业知识的人在其所从事的专业行业范围内，因故意或者重大过失造成当事人损失的，或者在行业范围内受到禁止从事行业等处分的，也不得作为专家陪审员。此外，为保障案件事实建立在科学证据范畴之内，除极其特殊的专业以外，该专家陪审员应当具备相关专业高级技术职称。

　　（3）权利义务。有专门知识的人作为陪审员参与庭审，同法官一样享有相应的权利，并履行一定的义务。在此，需要指出的是，专家陪审员可以在庭审中对鉴定人、对其他有专业知识的人进行反问，并发表自己的看法。但是，专家陪审员因为其合议庭成员的身份，其必须保持中立性。在就专业性问题发表观点时，其必须依据科学、客观、准确的科学规律、技术、方法等，而不得歪曲事实，或依据不可靠、没有被认定的科学技术等发表看法。如果一旦发现专家出现该情形的，应当追究其相应的法律责任，并取消其日后作为专家陪审员的资格，同时可以将此情况向其所在单位发送司法建议函。

　　（4）关于专家意见的形式。在法庭中，专家陪审员可以就科学证据或者专业问题向有关人员发问，或者进行释明；在合议庭合议阶段，可以向法官就专业性问题予以说明。当然，为了防止控辩双方无法了解法庭就有关事实和证据的认定，应当将该法官认定专业问题和科学证据的过程予以公开，让诉讼各方充分知晓该过程。如果控辩双方对法庭的观点持有不同观点的，可以提出上诉或抗诉。从而形成监督。

　　综上所述，对于诉讼中涉及的专业技术问题引入自然科学技术的方法，使得裁判可以得到反复验证，这对于司法裁判的唯一性、确定性、科学性具有重要意义。随着我国司法体制改革的不断推进，以审判为中心的诉讼制度得到逐步确立和完善，由法庭对科学证据进行审查判断，同时还要避免法官沦为有专业知识的人的“傀儡”，我们有必要从法官角度出发，在诉讼经济的原则下，探索科学证据审查的方法。而笔者认为，专家陪审员制度能够有效缓解目前科学证据审查方面的困境，我们有必要对该制度予以完善，以便充分发挥该制度在帮助法官对专业问题和科学证据认定方面的重要功能。

[1]常林：”谁是司法鉴定的‘守门人’？——<关于司法鉴定管理问题的决定>实施五周年成效评析”，载《证据科学》2010年第5期。

[2]（2013）粤高法刑二终字第52号判决书。见中国司法案例网，最后访问时间为2018年1月29日。

[3]（2016）最高法刑再2号判决书，见中国裁判文书网，最后访问日期为2018年1月29日，下同。

[4]（2017）豫民终232号判决书。

[5]（2016）渝0112民初15421号判决书。

[6]（2015）京知行初字第5191号判决书。

[7]（2015）沪知民初字第419号裁定书。

[8]（2015）民三终字第1号判决书。

[9]河北省无极县农民邱满囤因发明“邱式诱鼠剂”而通过河北省科委和国家商业部的科技成果认定。1992年4月汪诚信、赵桂芝、邓址、马勇、刘学彦等联合发表文章《呼吁新闻媒介要科学宣传灭鼠》，其中说到：“‘邱氏诱鼠剂’实验结果表明，所谓的‘神奇引诱剂’对老鼠没有引诱力，经20小时观察，老鼠一口也没吃‘邱氏引诱剂’，直到1989年表演者在北京一个养鸭场表演时当场被北京专业技术人员揭穿，表演者并不能分辨出老鼠公母”。文章同时指出，灭鼠药中含有氟乙酰胺及其化合物。据此，邱满囤向法院起诉，要求5被告进行赔偿。

[10]参见：“邱满囤诉汪诚信等侵权案——论鉴定及鉴定结论效力之认定”，http://www.falvm.com.cn/falvm/app/db/f_caseshow.jsp?TID=case20090427174949704655724，最后访问时间为2011年10月22日。

[11]罗筱琦、陈界融：《证据方法及证据能力研究》，人民法院出版社2006年版，第237—238页。

[12]黄如欣、游攀、周娟娟：“福建汉族群体16个STR基因座频率分布”，载《中国法医学杂志》2002年第4期。

[13]周亦斌、李上勋：“法医病理学检查技术综合应用探讨”，载常林主编：《司法鉴定案例研究——首届“鼎永杯”优秀司法鉴定文书精选》，中国人民公安大学出版社2008年版，第47—55页。

[14]参见卢建军：“司法鉴定结论使用中存在问题及解决途径——兼论我国诉讼专家辅助人制度的建构和完善”，载《证据科学》2010年第6期。

[15]“专家辅助人的身份具有二重性。一方面，具有当事人的证人身份，审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。另一方面，又具有类似于当事人的律师身份，这特别体现在，‘具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问’。”参见常林：“司法鉴定与‘案结事了’”，载《证据科学》2008年第2期。

[16]参见卢建军：“刑事诉讼专家辅助人制度的构建”，载《中国司法鉴定》2011第6期。

[17]参见孙长永：“论刑事证据法规范体系及其合理构建——评刑事诉讼法修正案关于证据制度的修改”，载《政法论坛》2012年第5期。

[18]参见郭华：“切实保障刑事诉讼法中司法鉴定条款的实施”，载《法学》2012年第6期。

[19]陈刚：“法系意识在民事诉讼法学研究中的重要意义”，载《法学研究》2012年第5期。

[20]“十起环境侵权典型案例”，载《人民法院报》2015年12月30日第3版。

[21]“解答专业问题提供技术保障青岛中院专家辅助人出庭助力审判专业化”，载《人民法院报》2018年1月3日第1版。

[22]参见苗炎：“司法民主：完善人民陪审员制度的价值依归”，载《法商研究》2015年第1期。