【中文摘要】实务中对于公司类型变更，特别是有限公司整体变更设立为股份公司（股改）是否需要全体股东一致同意这一问题存在较大争议。该等问题的核心在于公司变更类型的行为是否会对异议股东权利造成潜在损害进而是否需要全体股东一致同意。在启动变更事项的程序性条件所需的多数决和完成变更所需的实体性条件所要求的一致决发生矛盾的情况下，应以更严格的一致决为条件判断公司变更类型是否合法。
【全文】
变更公司类型，包括有限责任公司变更设立为股份有限公司，以及股份有限公司变更设立为有限责任公司。按照通常理解，涉及公司类型变更，仅需经公司股东会（股东大会）2/3以上多数通过即可，无需全体股东同意。
但仅此多数决即可完成变更公司类型符合法律规定吗？如此操作有无损害相关股东的合法权益？
笔者认为，变更公司类型仅需多数决（2/3）即可启动程序，但必须由全体股东或发起人共同签署公司章程才能符合法定条件，进而顺利完成变更。在程序性条件要求的多数决和实体性条件要求的一致决发生矛盾的情况下，应以更严格的一致决为条件判断公司变更类型的行为是否合法。
一、变更公司类型的法定条件
（一）程序性条件——作出变更决议
根据《公司法》规定，无论是有限公司变更为股份公司，还是反向由股份公司变更为有限公司，都必须首先由变更前公司的股东（大）会作出决议，然后凭有效决议办理相关登记。
详见法律条文：
《公司法》第四十三条第二款规定：股东会会议作出……变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
《公司法》第一百零三条第二款规定：股东大会作出……变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
（二）实体性条件——符合拟变更公司类型的设立条件
《公司法》第九条规定：有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合本法规定的有限责任公司的条件。
《公司登记管理条例》第三十三条规定：公司变更类型的，应当按照拟变更的公司类型的设立条件，在规定的期限内向公司登记机关申请变更登记，并提交有关文件。
关于有限公司和股份公司各自的设立条件，《公司法》第二十三条和第七十六条均有明确规定，其中均要求拟变更的目标公司具有相应的公司章程。
为论述简便之必要，本文仅关注和讨论公司变更类型的实体性条件中的公司章程。
二、法律对变更公司类型必备条件之“公司章程”的特殊要求
（一）有限公司变更为股份公司所需章程
按前述条例规定，有限公司变更为股份公司，应提交符合股份公司设立条件的公司章程。
《公司法》第七十六条第（四）项规定：设立股份有限公司，应当具备下列条件：（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；
据此，发起设立（非募集股份情形下的整体变更登记设立亦称发起设立，下同）方式下的有限公司变更为股份公司，应当提交发起人制订的公司章程。
（二）股份公司变更为有限公司所需章程
按前述条例规定，股份公司变更为有限公司，应提交符合有限公司设立条件的公司章程。
《公司法》第二十三条第（三）项规定：设立有限责任公司，应当具备下列条件：（三）股东共同制定公司章程；
据此，股份公司变更为有限公司的，应当提交股东共同制定的公司章程。
即无论是有限公司变更为股份公司，还是股份公司变更为有限公司，均必须提交拟变更后的公司章程，且该章程应由股东共同制定或发起人制订。
三、公司变更类型所需章程的制定程序要求
上述法律仅规定变更类型时应由发起人或股东制定公司章程，但并未对制定公司章程的具体程序作出明确规定。
（一）制定章程不同于修改章程
关于制定章程，《公司法》仅有第二十三条第（三）项和第七十六条第（四）项进行了规定，且都规定由股东或发起人制定章程。
但关于修改章程，《公司法》在关于股东会职权（第三十七条、第九十九条）、章程修改特殊表决要求（第四十三条第二款、第一百零三条第二款和一百八十一条第二款）等方面作了明确规定。
比较而言，制定章程与修改章程并不相同。
（二）制定章程与修改章程的不同法定主体
1. 股东（大）会并无制定章程的职权，仅有修改章程的职权
考察《公司法》第三十七条和第九十九条关于有限公司股东会职权和股份公司股东（大）会职权的规定，股东（大）会只有修改章程的职权，并无制定章程的职权。
2. 法律关于制定与修改章程主体的不同规定
根据上述法律规定，发起设立模式下制定章程的主体，有限公司为全体股东，股份公司为全体发起人。
而修改章程的主体，根据上述法律规定，分别为有限公司的股东会和股份公司的股东大会。
（三）制定章程与修改章程的不同表决要求
1. 有限公司章程的制定要求
《公司法》第二十三条关于有限公司设立条件之章程部分规定，由股东共同制定公司章程。既然是共同制定而非股东会集体决议制定，应理解为由全体股东一致同意的方式制定（签署）公司章程。否则，将违背共同制定之本意。
另，由于制定的章程（初始章程）是各股东共同设立公司的意思表示载体，缺乏任一股东同意的章程，不能证明该股东同意设立公司的意思表示，公司的设立行为将面临缺乏合意基础的失败。
2. 股份公司章程的制定要求
考察《公司法》第七十六条规定，系分别对于发起设立和募集设立两种不同方式所对应公司章程的不同要求。
对于募集设立所需的公司章程，必须经在后的创立大会中认股人的过半数通过方为有效；而对于发起设立所需的公司章程，必须由发起人制定公司章程。至于是全体发起人还是多数发起人制定，该条文并未明确。
由于发起设立股份公司并不涉及到发起人以外认股人的权利，其主要关乎各发起人的利益，具有封闭性特征，与有限公司的设立极为类似，故应参照有限公司的设立要求。
因此，《公司法》第七十六条规定设立股份公司时应当具备的“发起人制订公司章程”，也应指“全体发起人共同制订公司章程”，而非由多数发起人通过决议的方式制定章程。
3. 多数决方式仅适用于形成决议和修改章程，不适用于制定章程
经查阅《公司法》条文，所有涉及到多数决议效力射程的事项，仅为股东会决议和修改章程，并不包含制定章程。
即制定章程不能由股东会决议方式进行，而应由全体股东一致同意为之。
四、共同制定公司章程所要求的全体同意与变更公司类型的决议所要求的多数同意之间的矛盾辨析
（一）多数决对应的程序性条件仅为公司变更类型的必要条件而非充分条件
公司变更公司类型时，必须由出席会议的股东所持表决权（股份公司）或公司全部表决权（有限公司）2/3以上多数通过形成相应的股东（大）会决议，方可往下推进公司类型的变更程序。
但必须注意的是，股东（大）会同意变更公司类型的股东会决议仅仅是公司变更的程序性条件和必要条件，而非实体性条件，更非充分条件。
根据法律规定，仅有相应股东会决议并不能直接变更公司类型。除此之外，还必须符合法律规定的实体性条件，其中重要一项即为“股东共同制定公司章程”（对于拟变更为有限公司的情形）或“发起人制定公司章程”（对于拟变更为股份公司的情形）。而“股东共同制定公司章程”和“发起人制定公司章程”均要求全体股东或全体发起人共同制定公司章程。
（二）多数决与一致决的矛盾和逻辑关系
对于变更公司类型这一事项，同时存在着程序性条件和实体性条件这两个条件。而这两个条件并不一致，对于公司变更类型事项将产生实际操作中的现实矛盾，即实体性条件所要求的全体股东一致同意与程序性条件所要求的2/3以上多数表决权同意之间的矛盾。当该矛盾存在时，到底应以实体性条件为准还是以程序性条件为准？或者说实体性条件所要求的全体同意是否会覆盖程序性条件所要求的多数同意？
笔者认为，基于实体性条件与程序性条件的并列关系，二者应同时并存；但当二者有不同要求时，应以更高要求的实体性条件覆盖或包含较低要求的程序性条件，才能使两个条件和谐共存。
即当公司变更既要求多数决通过的股东会决议，又要求全体股东一致决通过的章程时，必须有全体股东一致同意制定的章程方可完成公司类型的变更。
（三）仅以多数决即完成公司类型变更的不利后果
若认为上述关于制定和修改的辨析只是咬文嚼字进而认为仅要求按多数决即可实现公司类型变更，将产生如下不利后果：
1. 间接剥夺原股东的法定权利
有限公司的股东享有对于增资的优先认购权和转让股权的优先购买权，而股份公司股东享有不受人合性限制的股份自由处分权。但不经全体股东同意擅自变更公司类型将侵害股东的前述法定权利。
（1）对有限公司股东优先权的侵害
如果有限公司变更为股份公司无需经全体股东以共同签署章程的方式表达对各股东对其优先权的放弃，而仅以多数决方式形成的公司决议或章程就推进公司类型的变更，相当于公司以其自决的变更行为剥夺了股东的法定权利——优先认购增资权或优先购买股权的权利，构成对股东法定权利的非法侵害。
（2）对股份公司股东自由处分股份权利的侵害
如果股份公司变更为有限公司无需经全体发起人以共同签署章程的方式表达各发起人对其自由转让股份权利的放弃，而仅以多数决方式形成的公司决议或章程就推进公司类型的变更，相当于公司以其自决的变更行为剥夺了股东的法定权利——自由处分股份的权利，构成对股东法定权利的非法侵害。
2. 公司登记机关可能涉及非法行政被起诉
在《公司法》明文规定变更公司类型需要提交股东共同制定公司章程或发起人制定公司章程的前提下，若公司登记机关接受公司提交的章程修正案或部分股东或发起人未参与签署的公司章程进而办理变更登记的，可能被利害关系人（不同意变更或未签署章程的股东）以行政登记行为不符合法律规定为由起诉。
实际上，北京市工商行政管理局曾于2015年以部分发起人不同意整体变更为股份公司为由驳回了国都证券责任公司的拟变更登记为股份公司的申请，但遭到原告国都证券责任公司的行政诉讼并被海淀法院一审判决北京市工商行政管理局败诉。
五、对海淀法院相关案例裁判的评价
（一）案情及裁判
北京市海淀区人民法院（2015）海行初学第272号《行政判决书》载明，原告国都证券责任公司不服被告北京市工商行政管理局登记驳回通知一案中，被告以原告股东之一不同意原告整体变更为股份公司为由，对原告整体变更为股份公司的申请不予登记，其主张原告股东已明确拒绝成为发起人，则原告的变更登记申请不符合《公司法》关于由全体发起人认购股本总额的规定。
北京市海淀区人民法院在上述判决中认为：《公司法》第七十七条和第八十条规定的是发起设立和募集设立股份有限公司时股本总额的筹集方式。其中，股份有限公司采取发起设立方式的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。但是，因本案原告不是新设的股份有限公司，而是由有限责任公司变更为股份有限公司，虽在形式上采起发起设立，但其股本总额实际上并不存在全体发起人重新认购或者募集的情形，而应当依现公司整体意志的股东会决议和《公司法》第九十五条的规定，将有限责任公司的净资产额通过折合的方式直接确认股本总额，进而考量是否符合《公司法》第七十六条规定的股份有限公司设立条件。其次，第三人就申请变更登记提出的反对意见，体现的是股东与公司间的纠纷，在原告已依据《公司法》和公司章程作出了有效的股东会决议的情况下，此纠纷属公司内部事宜，可通过其他途径解决，不属于被告作为公司登记机关的职责范围。
（二）对海淀法院裁判的评价
1. 从行政诉讼的角度评价，海淀法院对行政行为合法性进行评价的法律依据顾此失彼
海淀法院认为有限公司变更为股份公司，虽在形式上采起发起设立，但其股本总额实际上并不存在全体发起人重新认购或者募集的情形，而是将有限公司的净资产额通过折合为股本总额，进而考量是否符合《公司法》第七十六条规定的股份有限公司设立条件。
也就是说，海淀法院认为整体变更设立股份公司时，以有限公司净资产整体折股的方式即等同于全体发起人认购了全部股本，据此认定符合《公司法》第七十六条规定的股份有限公司设立条件。
但海淀法院没有进一步审查的是，第三人反对整体变更设立股份公司自然也不会签署变更后的公司章程，而缺乏第三人签名的公司章程是否符合《公司法》第七十六条规定的“发起人制订公司章程”这一条件，从而对缺乏第三人参与签署公司章程的变更行为是否符合公司法要求的实体性条件，以及在此基础上北京市工商局的拒绝登记行为是否合法进行全面审查，以致因顾此失彼造成裁判理由的错误。
2. 从民事救济的角度评价，海淀法院以局部条件满足推定全部条件满足对公司申请变更行为进行评价并据此裁判北京市工商局拒绝办理变更登记行政行为错误，该裁判间接剥夺了第三人的民事救济权利。
海淀法院以公司的变更申请行为符合某一设立条件就推定其符合全部设立条件，进而判决北京工商局拒绝办理变更登记行为错误，未能尊重北京市工商局所享有的对变更登记行为是否符合全部条件具有全面审查的行政权力（即哪怕仅有一个条件不符合，工商局也有权驳回登记申请），该等裁判的正当性和合法性均值得检讨。
同时，该等裁判述及的“第三人就申请变更登记提出的反对意见，体现的是股东与公司间的纠纷，在原告已依据《公司法》和公司章程作出了有效的股东会决议的情况下，此纠纷属公司内部事宜，可通过其他途径解决”观点，完全未体察第三人在此情况下已经陷入维权绝境的困窘（可能是因为行政法官对本专业以外的民商事知识经验的局限所致），因为按照《公司法》，既然此等公司变更的股东会决议已被认定合法有效，作为股东的第三人既不能请求确认相应股东会决议无效，也无权请求公司或控股股东回购，第三人徒有反对却维权无门。
六、结语
《公司法》关于变更公司类型所必需的条件之一即“股东或发起人共同制定公司章程”，到底是全体发起人或全体股东一致同意制定章程还是多数决方式通过对章程的修改，法律并未明确规定。但实务中对于公司类型变更，特别是有限公司整体变更设立为股份公司（股改）是否需要全体股东一致同意这一问题存在较大争议。该等问题的核心在于公司变更类型的行为是否会对异议股东权利造成潜在损害进而是否需要全体股东一致同意。在启动变更事项的程序性条件所需的多数决和完成变更所需的实体性条件所要求的一致决发生矛盾的情况下，应以更严格的一致决为条件判断公司变更类型是否合法。
