【中文摘要】很多企业在投标的时候为了增加中标几率，会带着自己的关联公司一起进行投标。另外，在很多地方的某些行业，会存在几个头部公司都是关联方，即使事先几个公司没有沟通，但也容易发生一起参与某个项目投标的情况。此时很容易导致投标时被认定为“串通投标”，本文笔者旨在研究总结法律法规对于传统投标的规制及相关有价值的实践案例。
【全文】
一、串通投标潜在责任：
(一) 行政方面：
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十五条规定，投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。
《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。
第五十三条规定，“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”
《中华人民共和国招标投标法实施条例》
第三十四条第二款规定，单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标，否则，投标无效。
最高人民法院在《海口爱之泉家政服务有限公司、海南医学院第一附属医院第三人撤销之诉再审审查与审判监督民事裁定书》中认为，应理解为参加同一招标项目投标的一单位为另一单位的控股股东。关于“控股股东”应根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第二项2确定。
第三十九条规定，禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（二）投标人之间约定中标人；（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。
本条更侧重于投标人之间的协同、联合活动。对于“同一协会、商会等组织”成员比较容易判断，关键是对于“同一集团”的判断。并未找到相关法律或司法解释对于本条的进一步解释。依据《企业集团登记管理暂行规定》、《企业名称登记管理规定》等法律法规的规定，系统解释，“集团”，需要有公司间的股权关系，一般为母子公司关系。
第四十条规定，有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。
本条侧重于不同投标人的投标文件表现出的异常一致性
同时，很多招标单位也会对“串标”情形做出规定，比如《国网邀标文件》通常规定，应答人不得存在“与本采购项目的其他应答人为同一个单位负责人”、“与本采购项目的其他应答人存在控股、管理关系”；如存在“不同应答人的应答文件由同一单位或者个人编制”，视为应答人互相串通投标。应答人在投标文件中通常作出重法纪、讲诚信承诺。
(二) 刑事方面
刑事方面，串通投标的投标人还涉嫌触犯《刑法》第223条规定的串通投标罪：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”
主体方面：串通投标行为的主体为特殊主体，一般而言必须为投标人或者招标人的一方（包含投标、招标的公司以及主管、负责投标、招标项目的人员），在实务中往往还可以包括招标代理机构、评标委员会等相关主体。主观方面：要求行为主体在主观上必须具有相互串通的主观故意，对于自身串通行为以及对招投标竞争程序的破坏是明知的。客体方面：保护法益为市场秩序，串通投标行为在客观上损害了投标人或者其他投标人的利益，且破坏了招投标竞争秩序。行为方面：核心在于“串通行为”的实施。
关于串通投标罪立案标准可以参照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字[2010]23号）第76条规定，投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的；（三）中标项目金额在二百万元以上的；（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；（五）虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；（六）其他情节严重的情形。
因为刑法中规定的串通投标罪在招投标法实施条例之前，所以对于串标主体和串标情形的规定并没有采用列举法那般细致。但相比与民事的高度盖然性证明标准，刑事的疑罪从无规则要求则需要更高的证明力，且关于是否串通投标的证明，民事上学理认为采用“举证责任倒置”，由被告证明自己合规，而刑法上举证责任则还是在于检方，更增加了入罪认定的难度。是否追溯刑责可参见上述（公通字[2010]23号）第76条的立案标准。
二、典型案例：
1、投标文件“串通外观”认定的串标行政案件：
四川长城建筑(集团)有限公司诉雅安市城乡规划建设和住房保障局纠纷案中,雅安市城建局做出行政处罚决定,认定长城公司和红叶公司在医技住院大楼工程的投标文件商务标存在如下一致:项目共计6个单项工程,其中5个单项工程的施工费完全相同;项目所有分部分项工程清单套取定额子目完全相同,且在定额子目套取过程中未按招标文件的项目特征要求进行计价,致使定额子目套取错误或换算错误的地方均完全相同;投标人提供的“承包人提供主要材料和工程设备一览表”中涉及项数117项,其材料名称、规格、型号、数量、投标单价完全相同。法院认为案件证据能够证明长城公司与红叶公司在案涉招标中的投标文件“异常一致”,应视为投标人相互串通投标。
2、母子公司投标但证据不足不认为“协同投标”：
昆明玉吉润商贸有限公司与寻甸回族彝族自治县政务服务管理局一审行政:法院驳回了原告诉讼请求，支持了行政部门对四家关联公司（四家关联公司为母公司及其三家子公司）的投标行为认定：由于各投标单位的设计方案和施工方案不一致，导致工程量有差异，工程特征有差异，无法从报价中分析其异同性，故无法从商务分析中看出投标人报价时的意图，下浮费率由投标人在考虑自身情况及市场因素后自行填报，且质疑人未在质疑材料中提供任何能支撑质疑事项的证明材料”，故不存在串通投标的行为。……三家投标单位属同一集团组织成员，但无证据表明投标人按照该组织要求协同投标。根据《认定处理办法》第七条规定原告投诉投标人的报价问题应由评标委员会进行核查，经评标委员会复议后，一致认为“该事项因事实证据不足，未提供相关支撑证明材料，评标委员会无法认定。”
三、不存在股权关系，是否一定不会构成串通投标
投标人之间虽然没有股权关系，但仍然存在被认定为串通投标的风险。
根据《招投标法实施条例》第三十四条第一款规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。
本条没有一概禁止与招标人存在利害关系法人、其他组织或者个人参与投标，构成本条第一款规定情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该“利害关系”并不影响其公正性的，就可以参加投标。
司法实践中，(2021)津02民终5627号、(2020)黔01民终2159号等案件中法院明确仅具有利害关系并不必然导致招投标行为无效。但笔者发现，实践中仍有如(2018)苏09民终4251号案件，依据招标方与投标方同受一个主体控制而认定招投标无效的判例。实践中不同的司法机关存在一定程度的自由裁量权，对本条的执法宽严口径也存在不一致。
