【全文】
一、药品名称的种类及法律渊源
（一）药品名称的种类
国家食品药品监督管理局网站发布的“药品名称种类有3种，分别为通用名、商品名、国际非专利名。‘通用名’是国家药典委员会按照一定的原则制定的药品名称，是药品的法定名称，其特点是通用性。每种药品只能有一个通用名，如青霉素钠、布洛芬。在药品生产、流通、使用以及监督检验过程中，国家推行和倡导使用药品通用名。‘商品名’是指一家企业生产的区别于其他企业同一产品、经过注册的法定标志名称，其特点是专有性。商品名体现了药品生产企业的形象及其对商品名称的专属权。商品名是生产厂家为突出、宣传自己的商品，创造品牌效应而起的名字，与药品的成分、作用等没有关系。如天津史克药厂生产的布洛芬，其商品名叫芬必得；美国礼来制药公司生产的头孢克洛，其商品名叫希刻劳。使用商品名须经国家主管部门批准。‘国际非专利名’是世界卫生组织（WHO）制定的药物的国际通用名。它是WHO与各国专业术语委员会协作，数次修订，为每一种在市场上按药品销售的活性物质所起的一个在世界范围内都可接受的唯一名称。例如青霉素的国际非专利名为Penicillin（盘尼西林），对乙酰氨基酚的国际非专利名为Paracetamol。”[1]
笔者认为，由于“国际非专利名”是“药物的国际通用名”，本质上仍然是“通用名”，因此，药品名称只有两种，即“通用名称”和“商品名称”。
（二）药品名称的法律渊源
1、药品通用名称的法律渊源
《药品管理法》于1984年9月20日通过，自1985年7月1日起施行。此后，《药品管理法》分别于2001年、2013年、2015年、2019年进行了四次修改。1984年《药品管理法》使用了“品名”。[2]2001年修改《药品管理法》时，将“品名”修改为“通用名称”[3]，但并没有对“通用名称”进行概念上的界定。此后的2013年、2015年、2019年《药品管理法》均延用了“通用名称”。
笔者检索到的对药品通用名称进行概念上的界定，最早出现在1990年8月29日卫生部发布的《卫生部关于进一步加强药品标准及名称管理的通知》，其中对药品通用名称的界定为“国家药品标准和省、自治区、直辖市卫生厅（局）药品标准（包括制剂规范）中收载的药品名称即为法定名称，也是通用名称。”。
1991年5月23日，卫生部发布《卫生部药政管理局关于药品名称管理问题的函》，对药品通用名称的界定为“中华人民共和国药典、卫生部部颁药品标准（包括卫生部批准的新药标准）和省、自治区、直辖市药品标准收载的药品名称，即为法定药品名称（通用名称）”。
此后，国家药典委员会于2006年发布了《中国药品通用名称命名原则》，对药品通用名称的界定为“按本命名原则制订的药品名称为中国药品通用名称（ China Approved Drug Names, 简称： CADN ）”。
从以上出现药品通用名称的法律及文件来看，并没有形成标准的药品通用名称的概念。事实上，对其进行概念上的界定也并没有太大意义。
2、药品商品名称的法律渊源
《药品管理法》并没有药品商品名称的规定。2002年《药品管理法实施条例》第四十六条第二款、以及修改后的2016年《药品管理法实施条例》第四十五条第二款、2019年《药品管理法实施条例》第四十五条第二款规定“药品商品名称应当符合国务院药品监督管理部门的规定”，这是行政法规层面对药品商品名称的规定。
卫生部于1990年8月29日发布的《卫生部关于进一步加强药品标准及名称管理的通知》要求“药品生产企业对本企业生产的药品，可以根据实际需要，在法定的通用名称之外，另行拟定商品名，报卫生部药政管理局批准后，方可向工商行政管理部门申请将该商品名作为商标注册。”，这是最早出现药品商品名称的文件。
卫生部于1991年5月23日发布《卫生部药政管理局关于药品名称管理问题的函》第二条要求“药品专用商品名，不得用外文字母、汉语拼音或阿拉伯数字代替。药品使用专用商品名，应在申报新药时一并提出。药品生产单位可凭卫生部‘新药生产申请批件’，向工商行政管理部门申请注册。”。该函并未延用药品商品名称的说法，而是使用了“药品专用商品名”。从这一称谓上变化来看，强调了药品商品名称的“专用”性，而对“专用”性的强调，也很容易让认理解为这是一种权利的授予。但从文件名称来看，作为《函》，能否确定某种权利，有待商榷。
国家食品药品监督管理局于2000年10月15日发布了《《药品包装、标签和说明书管理规定》（暂行）》（备注：已失效）、于2001年11月7日发布了《药品包装、标签规范细则（暂行）》（备注：已失效）、于2006年3月10日发布了《药品说明书和标签管理规定》、于2006年3月15日发布了《国家食品药品监督管理局关于进一步规范药品名称管理的通知》（以下称：《通知》）以及《药品商品名称命名原则》。上述规章、规范性文件都只是对药品商品名称的命名规范、使用规范进行了规定，并没有对药品商品名称进行概念上的界定。对于药品商品名称的命名原则，尤其需要强调的是，药品商品名称必须“由汉字组成，不得使用图形、字母、数字、符号等标志”，而这与商标的构成元素“文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合”区别非常大。
从以上关于药品商品名称的相关规定来看，更侧重于对药品商品名称的行政管理，而没有从法律层面将其明确为一种权利。
二、药品商品名称的性质及保护现状
（一）药品商品名称并不当然产生民法上的权利
案例1：“可立停”商标争议行政案
山西康宝生物制品股份（简称康宝公司）有限公司于2000年6月6日申请注册第1592518号“可立停”商标。该商标获准注册后，北京九龙制药有限公司（简称九龙公司）提出撤销该商标的争议申请，主要理由包括该商标的注册违反了商标法第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之规定。商标评审委员会裁定[4]撤销第1592518号“可立停”商标，主要理由包括：“药品的商品名称经主管部门批准后，获批企业对这一药品名称享有独占使用权和将其申请商标注册的权利，此项权利应属于《商标法》第三十一条保护的在先权利之一。康宝公司将与九龙公司药品名称完全相同的文字作为商标注册在同类商品（药品）上，损害了九龙公司对”可立停“商品名称的独占使用权和注册商标申请权，已构成《商标法》第三十一条规定的损害他人现有在先权利的行为，故争议商标应予以撤销。”
康宝公司不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，主要理由包括“药品的商品名称并非《商标法》第三十一条所规定的在先权利”。北京市第一中级人民法院一审判决[5]认为：“鉴于第三人主张其对药品的商品名称‘可立停’享有在先权利，故本院现对第三人对这一药品的商品名称是否享有法定权利或权益予以评述。对于‘可立停’作为药品的商品名称是否属于法定权利，本院认为，法定权利是指法律明确设定，并对其取得要件、保护内容等均作出相应明确规定的权利，法律未明确设定的权利均不被认定为法定权利。鉴于现有的法律中并未将药品的商品名称设定为一种法定权利，故其并不属于《商标法》第三十一条中所规定的在先权利中的法定权利。被告在第6757号裁定中认定，药品的商品名称经主管部门批准后，获批企业对这一药品名称享有独占使用权和将其申请商标注册的权利，此项权利应属于《商标法》第三十一条保护的在先权利之一。对此，本院认为，鉴于被告在第6757号裁定中所引用的相关规范性文件均为行政规章，并不具有设定法定权利的法定资格，且上述规章亦均未对药品的商品名称的法律属性作出明确规定，因此，被告所引用的相关行政规章不能证明药品的商品名称为法定权利。虽然1990年8月29日卫生部发布的《进一步加强药品标准及名称管理的通知》规定”药品生产企业对本企业生产的药品，可以根据实际需要，在法定的通用名称之外，另行拟定商品名，报卫生部药政管理局批准后，方可向工商行政管理部门申请该商品名作为商标注册“，但鉴于该通知并非法律，其作用主要在于行政管理，既无权设定任何权利，亦无权对药品商标的注册设定法定条件。据此，在《商标法》中无相应规定的情况下，该通知不能在《商标法》的规定之外另行设定商标的注册条件。综上，被告在第6757号裁定中认定，药品的商品名称经主管部门批准后，获批企业对这一药品名称享有独占使用权和将其申请商标注册的权利，属于认定错误，本院不予维持。对于第三人对‘可立停’这一药品的商品名称是否享有受法律所保护的民事权益，本院认为，《反不正当竞争法》中所规定的知名商品特有的名称属于受法律保护的民事权益之一，药品的商品名称的注册者如果可以证明其对该名称通过使用已获得一定的知名度，则该药品名称可以作为法定权益获得保护，他人将与该名称相同或近似的标识申请注册为商标的行为属于《商标法》第三十一条规定的损害他人在先权利的情形。第三人所提交的现有证据无法证明其在原告申请注册争议商标之前即已使用‘可立停’这一商品名称，亦无法证明该名称系其知名商品的特有名称，据此，在其亦未主张对该名称享有其他民事权益的情况下，争议商标的注册不构成对于第三人享有的受法律保护的在先权益的损害。”
商标评审委员会和九龙公司均不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院二审判决[6]认为：“《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本条所规定的‘在先权利’应包括《中华人民共和国民法通则》、《商标法》及其它法律规定的民事权利和民事权益。《商标法》或者其它法律虽无特别规定，但根据《中华人民共和国民法通则》的一般规定属于应予保护的合法权益的，应当作为本条规定的‘在先权利’予以保护。《中华人民共和国民法通则》、《商标法》及其它法律虽然并未对经过国家药品行政管理部门审批获得的药品的商品名称属于一种民事权利作出明确规定。但是，药品商品名称的取得须经国家药品行政管理部门审批，国家药品行政管理部门还要审查该名称是否与他人已经使用的药品商品名称相同或相近似；而且药品商品名称经审批获得后才能在药品上使用，并能够排斥他人在同一种药品上使用相同或近似名称。因此，对经过审批获得的药品商品名称，药品名称申请人享有一定的合法利益。九龙公司在获得原卫生部药政管理局对其‘可立停’药品商品名称的审批后在其口服液商品上已实际使用了‘可立停’文字，而这种对其审批获得的‘可立停’药品商品名称的使用即使无法达到构成知名商品的特有名称的程度，仍能够构成一定的合法权益。此合法权益属于《商标法》第三十一条规定的在先权利，应当给予保护。上诉人商标评审委员会和九龙公司关于其经审批获得的药品商品名称构成在先权利的上诉主张成立，本院予以支持。原审判决关于药品商品名称不构成知名商品的特有名称的情况下不属于在先权利的认定不当，本院对此予以纠正。”。据此，二审判决撤销了一审判决。
康宝公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院驳回再审申请通知书[7]驳回了康宝公司的再审申请，理由是：“本案九龙公司在先经药品行政管理部门批准使用‘可立停’药品商品名称的权利，是否属于商标法第三十一条规定的‘在先权利’是本案争议的焦点。关于商标法第三十一条规定的‘在先权利’，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的通知》第17条规定，‘要正确理解和适用商标法第三十一条关于申请商标注册不得损害他人现有的在先权利的概括性规定。商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应该根据该概括性规定给予保护’。根据有关行政规章和行政规范性文件规定，国家对药品商品名称的使用实行相应的行政管理制度，但除依照其他法律取得民事权利外，经药品行政管理部门批准使用的药品商品名称是否产生民事权益，尚取决于其实际使用情况，经实际使用并具有一定影响的药品商品名称，可作为民事权益受法律保护。本案中，根据原审法院查明的事实，九龙公司早在l994年已经卫生部药政管理局批准使用可立停商品名称。根据九龙公司提供的销售台同、生产记录、销售发票等证据结合其两次获得药品行政部门批文的事实，可以认定九龙公司在争议商标注册之前进行了一定规模的使用。该药品商品名称经在先使用并具有一定影响，可以产生民事权益，即合法的在先权利。康宝公司与九龙公司均系药品生产企业，应知‘可立停’是九龙公司经过批准使用的药品商品名称，却仍将其申请为注册商标并使用在止咳类药品上，二审法院以康宝公司违反商标法第三十一条的规定，侵犯了九龙公司的在先权利，并维持商标评审委员会第6757号裁定并无不当。”
从“可立停”商标争议行政案商标评审委员会与三级法院的观点来看，商标评审委员会认为药品商品名称具有“独占使用权”，属于一种法定权利。而三级法院虽然裁判结果有别，但基本思路是一致的，即首先认为药品商品名称不属于法定权利，但如果药品商品名称经过使用取得一定知名度，可以基于《反不正当竞争法》认定为一种可以获得保护的民事权益，进而再将这种民事权益作为广义上的权利进行保护。由此可见，药品商品名称在获准使用之后，并非取得了一种权利，仅具有规范药品标准方面行政管理上的意义。
（二）药品商品名称与商标冲突的解决
案例2：“捷宁”商标侵权案
原告北京佳诚医药有限公司（简称佳诚医药公司）在第5类“人用药”等商品上注册了第1908229号“捷宁”商标，注册有效期自2002年11月7日至2022年11月6日止。被告成都倍特药业股份有限公司（简称倍特药业公司）官网展示的“氨甲环酸氯化钠注射液”药品图片的商品名称为“捷宁”，倍特药业公司销售的“氨甲环酸氯化钠注射液”药品说明书标注的商品名称为“捷宁”。原告认为被告使用药品名称“捷宁”侵害其第1908229号“捷宁”商标专用权。
倍特药业公司认为其“在国家药监局备案注册中仅将‘捷宁’文字作为涉案商品的商品名予以登记注册，不构成商标性使用。备案注册是药品公司必须履行的行政程序，旨在取得生产、销售资格，申请注册的过程中登记商品名显然不是商业活动。而且商品名并非商标，不用于识别商品来源，在注册涉案商品时对‘捷宁’文字的使用自然不构成商标性使用。”诉讼过程中，倍特药业公司在药品注册证书再注册未再将“捷宁”作为“氨甲环酸氯化钠注射液”药品的商品名称。
北京市丰台区人民法院一审判决[8]认为：“《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。在案证据显示，倍特药业公司在其生产、销售的氨甲环酸氯化钠注射液说明书及官方网站、微信公众号、药品批准文号中将‘捷宁’作为商品名称使用，且佳诚医药公司提交的证据显示倍特药业公司的该种使用方式导致公众将‘捷宁’与倍特药业公司生产的氨甲环酸氯化钠注射液产生了较高的联系，故倍特药业公司将‘捷宁’作为涉案药品商品名的使用方式起到了识别商品来源的作用，系商标性使用。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵害注册商标专用权的行为。倍特药业公司未经佳诚医药公司许可，擅自使用‘捷宁’标识的行为侵害了佳诚医药公司的注册商标专用权，应承担相应的法律责任。”
北京知识产权法院二审判决维持了一审判决。
从“捷宁”商标侵权案来看，当药品商品名称与注册商标发生冲突时，依据商标法来禁止药品商品名称的使用具有法律依据。本案一个隐性的前提条件是“捷宁”商标的注册时间早于“捷宁”药品商品名称的注册时间，因此，依据商标法保护“捷宁”商标并没有法律上的障碍。但如果药品商品名称的注册时间早于商标的注册时间呢？该如何处理？“可立停”商标争议行政案的处理思路具有借鉴意义。在民事侵权或不正当竞争案件中，在先药品商品名称获得民事司法保护的前提仍应是使用在先并且具有一定知名度。
三、药品商品名称与注册商标的协调
选取来自国家药品监督管理局网站“药品查询”下的“国产药品商品名”及“进口药品商品名”数据库，时间范围以《通知》的出台时间为准，选取2004至2021年第一季度。检索到的数据资料包括批文号、产品名称、商品名、生产单位、规格及剂型，共检索收集国产及进口药品8917个。随着《通知》的落地实施，药品商品名的批准数量有了较大幅度的下降（如图1所示）。[9]
药品商品名称批准数量的下降，一是因为只有新药才能申请商品名称，而新药本身数量少。另外一个原因可能在于商品名称的逐渐弱化与商标的不断强化。而随着商品名称与商标关系的逐渐理顺，商标名称的存在可能会失去意义。
根据《药品商品名称命名原则》，药品名称必须“由汉字组成，不得使用图形、字母、数字、符号等标志”。但根据《商标法》的规定，商标的构成元素包括“文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合”，这显然与商品名只能是“汉字”差别较大。
根据《中药注册受理审查指南（试行）》的规定，中药不使用商品名；[10]根据《化学药品注册受理审查指南（试行）》规定，化学药品“申请使用商品名的，应当提供商标注册证复印件。”；[11]根据《生物制品注册受理审查指南》规定，生物制品“申请商品名的，应当提供商标注册证。”。
中药不再批准商品名，是因为中药使用商品名的极少，中药企业更习惯用商标，尤其是像老字号“同仁堂”，其商标的品牌影响力更大。
化学药和生物制药要求商品名必须是注册商标，这显然是为了避免商标名称与商标的冲突，因此，在商品名称审批阶段就解决这一冲突。
商品名称规范之初，就是为了加强对药品管理。而从本文第二部分来看，商品名称的功能更多的在于行政管理，而并非一种权利。在药品管理之外，对于消费者而言，商品名称的意义在于让消费者在同一种药品中作出购买选择，即对同一种药品的不同生产厂家进行区分。而这一功能，事实上与商标的功能是相似的。只不过商标所起到区分功能的范围更广泛，即在所有药品中产生区分功能。从药品商品名称与药品商标对于消费者而言的同质化功能，似乎药品商品名称的存在并没有太多实质性意义。
尤其是药品管理部门已经意识到药品商品名称与药品商标的冲突并且要求申请的药品商品名称必须是注册商标，这相当于进一步弱化了药品商品名称。而在药品商品名称只能使用“汉字”这一限制性要求下，会进一步促使药品生产企业直接使用注册商标，而不再申请药品商品名称。
【注释】
[1]
[2]1984年《药品管理法》第三十七条第二款规定“标签或者说明书上必须注明药品的品名、规格、生产企业、批准文号、产品批号、主要成份、适应症、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项。”
[3]2001年《药品管理法》第五十四条第二款规定“标签或者说明书上必须注明药品的通用名称、成份、规格、生产企业、批准文号、产品批号、生产日期、有效期、适应症或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项。”
[4]《关于第1592518号“可立停”商标争议裁定书》
[5]北京市第一中级人民法院(2008)一中行初字第1289号行政判决书
[6]北京市高级人民法院(2009)高行终字第1455号行政判决书
[7]最高人民法院(2010)知行字第52号驳回再审申请通知书
[8]北京市丰台区人民法院(2020)京0106民初24716号民事判决书
[9]我国药品注册中商品名适用的监管现状分析
[10]《国家药监局药审中心关于发布《中药注册受理审查指南（试行）》的通告》（2020年第34号）《中药注册受理审查指南（试行）》四、形式审查要点（三）申请表审查要点1.7 商品名：选择“不使用”商品名。
[11]《国家药监局药审中心关于发布《化学药品注册受理审查指南（试行）》的通告》（（2020年第10号）《化学药品注册受理审查指南（试行）》四、形式审查要点（四）申报资料审查要点1.5商标信息及证明文件“申请使用商品名的，应当提供商标注册证复印件。”
[12]《国家药监局药审中心关于发布〈生物制品注册受理审查指南〉的通告》（2020年第11号）《生物制品注册受理审查指南（试行）》四、形式审查要点（四）申报资料审查要点1.4 商标信息及证明文件（如使用）申请商品名的，应当提供商标注册证。
