【中文摘要】后民法典时代我国民商法法源将呈现民法典—商事单行法—民商司法解释及司法解释性质文件—案例指导制度这样一种“四位一体”的“金字塔式”结构。这种民商法法源结构的“中国特色”可以用中心与支点、大块头与小快灵、立法与司法、刚与柔、封闭与开放五对关键词概括。“中国特色”民商法法源结构具有明显的积极效用，亦裹挟和藏匿着大量消极效用。就前者而言：一是形式上突出民法典的“至上”地位；二是能较好地保持法典的包容性；三是能及时回应实践关切和司法需求；四是形成了特色鲜明的过滤机制；五是为商法发展预留了充足空间；六是契合转型中国发展之需要。就后者而言：一是统一法典下商法特色彰显是难题；二是增加了《民法典》和商事单行法适用之难度；三是为政策介入民法典提供了可能；四是存在“掏空”民法典之危险；五是司法解释和案例指导制度功能面临重勘；六是可能会消解法典的权威性。为克服这些消极效用，可以考虑：一是推进商事立法的法典化和体系化建设；二是修改《公司法》“总则”为“形式续编”形式；三是完善政策“入法”过滤机制；四是限缩司法解释的适用范围和空间；五是拓宽案例指导制度之功能；六是建立民法典定期修订更新机制。
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2020年5月29日习近平总书记在中央政治局第二十次集体学习时强调，《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）“系统整合了新中国70多年来长期实践形成的民事法律规范，汲取了中华民族5000多年优秀法律文化，借鉴了人类法治文明建设有益成果，是一部体现我国社会主义性质、符合人民利益和愿望、顺应时代发展要求的民法典，是一部体现对生命健康、财产安全、交易便利、生活幸福、人格尊严等各方面权利平等保护的民法典，是一部具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法典”。[1]所谓《民法典》的“中国特色”，即要立足中国实际，回答中国之问。[2]《民法典》在立法体例、结构设计、编纂方法、内容安排、规范配置、立法语言方面体现出鲜明的“中国特色”。对此，我国学术界已经有充分讨论。[3]此外，《民法典》确立的民商法法源结构亦体现出鲜明的“中国特色”，该问题尚无人问津。比较法上，法源问题是“横亘”在一国法学研究中的重大理论和实践问题。编纂民法典之本质，乃是要通过“体系化”和“科学化”的制度设计，勾勒和再造一个由新规则或者革新过的规则组成的完整体系，从而为民商事司法裁判活动提供统一、权威的文本依据。[4]我国《民法典》实施已经一年有余，后民法典时代民商法法源结构呈现怎样的“中国特色”呢？“中国特色”民商法法源结构会给理论、立法、司法实践带来哪些积极和消极效用？如何克服其消极效用？本文拟对这些问题一一求索和解答，以期能够卓有成效地推动《民法典》的实施。
一、后民法典时代民商法法源的基本结构
法源，亦谓“法的渊源”或者“法律的渊源”。无论在域内抑或域外，法的渊源是一个十分常见却又被运用得极其混乱的术语，[5]以至于学者从不同维度谈论法的渊源，如理论渊源、历史渊源、文献渊源、效力渊源、形式渊源、实质渊源等。[6]在作为部门法的民法领域，对法源内涵的理解较为统一，大体将法源解释为法的表现形式和存在形式，[7]争议主要集中在其外延。[8]在本文语境下，所谓民商法法源，即具有法律效力、法的权威性或者具有法律意义并且能够作为法官审理民商事案件依据的规范或者准则来源。法源系多元规范之集合体和统一体，是司法裁判寻找待决案件所需要的裁判规范或准则之依据。[9]鉴于民商法规范兼具行为规范和裁判规范双重属性，[10]此概念旨在突出民商法法源的司法面向：（1）具有法律效力、法的权威性，即具有法的一般拘束力；（2）能够作为司法裁判依据的规范或准则之来源，即对法官具有拘束力。
一般认为，我国《民法典》第10条确立了“法律—习惯”二位阶法源体系。[11]此处的“法律”应作广义理解。[12]我国现行民商法法源主要包括：（1）宪法；（2）民法典；（3）商事单行法；（4）行政法规；（5）地方性规范或者自治条例和单行条例；（6）民商司法解释和司法解释性质文件；（7）指导性案例；（8）民商事习惯。在这些法源类型当中，就民商司法裁判运用的广泛性和密集程度而言，宪法能否作为民商法法源尚存争议，[13]行政法规介入私法涉及公法管制问题，地方性法规、自治条例和单行条例的空间效力特定、辐射范围有限，习惯作为法源需在个案中经法官充分说理后方可适用。民法典、商事单行法、民商司法解释和司法解释性质文件、指导性案例[14]无疑是后民法典时代最常见亦是最为倚重的四类法源。[15]
首先，民法典乃民商法法源规范的系统者和集大成者，亦是民商司法裁判最权威、最基本的文本和依据。
其次，我国《民法典》编纂伊始，最高立法机关虽然宣称秉持“民商合一”立法体例，但是这种“民商合一”并非将所有民法规范和商法规范“熔铸一炉”共事于一部法典之内、形式上完全的“民商合一”，而是民商规范“有分有合，统分结合”民法法典化和商事单行法并存的私法体例。[16]基于商事关系的特殊性和独立性，《民法典》仅将若干具有“一般性、共通性、普适性”特点的商法规范纳入，对商事关系的调整更多交由商事单行法和商事司法解释协力完成。《民法典》实施后，《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》《证券法》《破产法》《保险法》《票据法》等商事单行法继续“游离”在《民法典》的“体外”存在。
再次，虽然此次《民法典》编纂对司法解释和司法解释文件吸收问题作了充分探讨，[17]立法者对其相当重视并召开了多次研讨会，最终《民法典》文本亦吸收了大量司法解释和司法解释性质文件规则，但是囿于长期形成的“司法权僭越立法权”和“司法解释膨胀”现象以及受《民法典》功能定位和体系容量因素影响，《民法典》亦只是吸收了部分司法解释和司法解释性质文件规则，尚有大量内容未被吸收纳入。《民法典》颁布后最高人民法院旋即展开司法解释清理工作，并颁布了一批新司法解释和司法解释性质文件，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（法释[2022]6号）。从地方各级法院审判实践形成的“路径依赖”来看，还会颁布大量司法解释和司法解释性质文件。在民商法法源体系中司法解释和司法解释性质文件是仅次于民法典和商事单行法的法源类型。
最后，还有一类颇为特殊的法源类型即指导性案例。虽然学界对指导性案例的法源地位、功能尚存争议，但是自2010年最高人民法院建立案例指导制度以来，其积极作用不言而喻。指导性案例在解决同案不同判、统一司法裁判尺度、增强裁判说理和论证、强化司法管理和监督、维护司法公正和效率、增强司法认同、树立法律权威方面发挥了巨大效用。[18]就对司法裁判重要性而言，案例指导制度无疑是民商法法源的一种重要类型。
于是乎，除宪法、地方性法规、自治条例和单行条例、民商事习惯等较为特殊或具有争议的法源类型外，后民法典时代我国民商法法源将呈现民法典—商事单行法—民商司法解释及司法解释性质文件—案例指导制度这样一种“四位一体”的“金字塔式”结构。在这四者之中民法典居于金字塔最顶端，商事单行法、民商司法解释和司法解释性质文件、案例指导制度依据各自的法律位阶和效力高低顺次而置（见图1）。
图1民商法法源结构图
二、后民法典时代民商法法源结构中国特色解析
仔细观察和分析上述这种“金字塔式”的民商法法源结构，其既不同于以“成文法”为支柱的大陆法法源结构，亦与以“判例法”为核心的英美法法源结构判然有别，呈现鲜明的“中国特色”。这种特色可以用“中心与支点”“大块头与小快灵”“立法与司法”“刚与柔”“封闭与开放”五对关键词概括。
（一）中心与支点。从纵向整体架构观察，“一中心”无疑指民法典。作为新中国成立以来的第一部法典，《民法典》的出台历经坎坷劫波。新中国成立后曾分别于1954、1962、1979、2001、2014年五次启动民法典编纂工作，但前四次均折戟沉沙。2014年第五次启动之后，立法机关先后共计27次赴地方开展立法调研，在北京召开几十次座谈会，听取国家有关部门、专家意见。立法机关先后10次通过中国人大网公开征求意见，累计收到42.5万人提出的102万条意见和建议。[19]仅2019年就吸收了32件全国人大代表提出的民法典编纂议案。[20]此次民法典编纂可谓“集国人智慧”系统总结和吸收了新中国成立70多年来民商法理论、立法和司法裁判经验，总计7编84章1260条10万余字，相较于其他零散的民商单行法、行政法规、地方性规范或自治条例、单行条例等法源，无疑属皇皇巨著。在所有民商法法源类型中居于“领袖”和“轴心”地位。“多支点”包括商事单行法、民商司法解释和司法解释性质文件、案例指导制度等法源类型。在这样一种由民法典“统揽”的“树状”法源结构中，必须对民法典的中心地位有充分的认识。商事单行法、民商司法解释和司法解释性质文件、案例指导制度等“下位”法源都必须紧密围绕在民法典周边，仅对其起到“辅助”和“配合”作用。这种以民法典为“主轴”的法源结构与民法典作为国家治理基本法的功能定位相吻合，亦与我国依宪治国、依宪执政的要求及“成文法”的历史传统相契合。
（二）大块头与小快灵。习近平总书记指出，要丰富立法形式，既要搞一些“大块头”，也要搞一些“小快灵”，以增强立法的针对性、适用性和可操作性。[21]从横向表现形式分析，这种法源结构呈现出两者相结合的特色。根据形成和出台程序的严格程度不同，民法典的灵活性最弱，我国《民法典》经第十三届全国人民代表大会第三次会议审议表决通过后出台；商事单行法的修改需经全国人大常务委员会审议后通过；民商司法解释和司法解释性质文件、案例指导制度的灵活性较强。民商司法解释和司法解释性质文件一般由最高人民法院根据与之关联的单行法解释适用的需要或者社会情势发展变化的需要制定。尤其是案例指导制度，往往针对审判实践中的热点和难点问题，每季度由最高人民法院发布。指导性案例的生成机制较为严格，先由地方各级人民法院层层报送，经过最高人民法院案例指导办公室专家遴选后，然后报请主管院长或副院长提交，最后经最高人民法院审判委员会讨论后确定是否通过。虽然最高人民法院会对指导性案例进行部分的修改、裁剪、编辑、润饰和加工，但是指导性案例本身来源于一线司法实践，具有鲜明的“判例法”色彩。民商司法解释和司法解释性质文件、案例指导制度的存在保障了立法不脱离实践。
（三）立法与司法。虽然《立法法》第7条明确了立法机关的主导权，但是“中国特色”民商法法源结构却呈现出明显的“立法”与“司法”共存的特征。司法权和立法权相互倚重，互为掎角之势。改革开放以来，我国民商立法长期采取“宜粗不宜细”和“成熟一个、制定一个”的方针和策略，立法的粗疏和简陋为司法解释发展和蔓延留下了巨大空间，导致司法权频频“僭越”立法权，最终形成了“无法不解释”的“景观”。据学者统计，1979至2011年间我国共颁布了469件民商事司法解释，2004年后每出台一部重要商事单行法，几乎在一年内就会颁布与之配套的司法解释。此次《民法典》编纂，立法机关十分注重对司法经验的总结、提炼、萃取和吸收。《民法典》总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编7编总计吸收了约150条司法解释规则和部分指导性案例观点。[22]例如，《民法典》第499条吸收了《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称“《合同法司法解释（二）》”）第3条关于悬赏广告之规定；围绕《合同法》第51条无权处分条款之存废问题，在《民法典》立法过程中曾经展开过激辩，最终删除了该条。《民法典》第597条第1款吸收了《合同法司法解释（二）》第15条和《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》（2012）第3条规定，明确无权处分不影响买卖合同效力。关于债权人撤销权，《民法典》第538条、第539条吸收了《合同法司法解释（二）》第18条、第19条之规定，增加了可以适用债权人撤销权之情形：放弃债权担保、恶意延长到期债权、明显以不合理高价受让他人财产或为他人提供担保等。《民法典》各编对司法解释规则的吸收可谓俯拾皆是、不胜枚举。同时，《民法典》亦创造性吸收了部分指导性案例规则。例如，最高人民法院指导案例29号确立的对企业简称保护规则被《民法典》第1017条吸收；最高人民法院指导案例1号裁判要点之一禁止跳单的约定合法有效为《民法典》第965条吸收；裁判要点之二何时不构成“跳单”违约，亦成为第965条反面解释结论。总之，立法和司法解释一直处于齐头并进、互联互通的状态，我们走的是“立法”和“司法”并重的道路。
（四）刚与柔。在大陆法系国家，立法和司法分工泾渭分明，法学家设计出“系统、清晰、逻辑严密”的法典，法官仅仅是适用法律的“自动售货机”，[23]他们必须谨慎地活动于立法者所设定的框架内而不能越雷池一步，[24]这在《德国民法典》中表现尤甚。《德国民法典》被认为“绝非语言艺术作品”，而是“优良的法律计算机”和“不寻常的精巧的金缕玉衣”。[25]我国民商立法长期依循大陆法系成文法传统，民法典实施后必须尊重立法权威，各级法院的司法裁判不得随意抛弃或者绕开民法典规定，亦不得与之相违背。在法律适用者眼里，民法典就是“非颤抖的手不可触摸”的“圣经”和“无上权威”，不得随意解构。司法解释和司法解释性质文件、案例指导制度具有较强的“柔”的色彩，尤其指导性案例是针对民商审判实践问题作出的有针对性规定，极富情境性。虽然学界对指导案例约束力争论不一，但无论是制度规定中的“应当参照”抑或理论中的“强制拘束力”“柔性拘束力”“事实拘束力”“规范拘束力”“具有一定制度支撑的说服力”等表述，[26]指导性案例对司法审判的影响显而易见。正所谓“船小好掉头”，指导性案例“柔化”了过于“刚性”的以民法典为中心的思路，使这种法源结构刚中有柔，柔中有刚，刚柔并济。
（五）封闭与开放。法典具有与生俱来的僵化性、封闭性和保守性。[27]如《德国民法典》在编纂之初丝毫未察觉到社会主义的气息。[28]“新法典就像浇筑不均的钟一样，无法鸣响宣告新世纪的来临”。[29]以至于拉德布鲁赫（Radbruch）这样评价《德国民法典》：“与其说是20世纪的序曲，毋宁说是19世纪的尾声”；齐特尔曼（Zitelmann）亦断言，其“是一个历史现实的审慎终结，而非一个新的未来的果敢开端”。[30]随着现代信息技术的迅猛发展及5G时代的来临，大数据、云计算、人工智能、区块链、元宇宙等新手段和新技术不断迭代和创新，催生了诸多新型民商法律问题。如智能机器人的民事主体资格和地位、无人驾驶汽车侵权的责任承担、数据财产的属性及其保护边界、大数据时代个人隐私权的保护及其边界、算法自动化决策与私权保护二者之间的冲突和协调等，这些亟需立法作出回应。商事单行法、司法解释和司法解释性质文件、案例指导制度在民法典“体外”广泛存在，使得这种“中国特色”民商法法源结构呈现开放和包容兼备的特色，为当前数字社会变革和信息技术革命给民商法带来的可能挑战预留了充分回应余地。
三、中国特色民商法法源结构积极效用评估
该如何评估和看待上述这种颇具“中国特色”的民商法法源结构呢？由于《民法典》实施才一年多，对《民法典》的成败得失以及实施效果评估尚待历史和实践的双重检验。这种“中国特色”民商法法源结构在确立民法典的权威地位、实现民法典包容性目标、回应实践关切和司法需求、理顺民法典和其他法源之关系、为商事关系发展预留空间、促进转型中国经济发展之需要等方面发挥了十分积极的效用。
（一）形式上突出民法典的“至上”地位
这种法源结构最直观的特点在于能够突出民法典的“独尊”和“至上”地位，这从“金字塔式”位列中即可直观地看出。民法典居于四类法源“最顶端”，其他法源均必须在其确立的框架范围和条件内行动，原则上不得背离和违反：第一，民法典作为私法基本法和“总纲性”法律文件，与商事单行法系一般法和特别法、上位法和下位法的关系。《民法典》总则编为商事特别法的适用和修改提供了方向和指引，商事单行法的修改不得与总则编所确立的理念、精神和基本原则相违背和抵触。第二，民商司法解释和司法解释性质文件“解释”的对象亦只能是民法典的具体规则，应当以细化、明确、完善民法典规则为其中心。第三，案例指导制度肩负着统一法律适用标准、强化裁判说理论证、增强司法认同、维护司法公正和效率以及树立法律权威等多重功能。后民法典时代最高人民法院指导性案例颁布更应当将“活化”民法典和提升其实施效能作为其核心任务。总之，尊重《民法典》规定就是对“形式法治观”[31]的维护。在我国“形式法治观”尚待强化的背景下，法治建设的首要目标就是要树立成文法的核心价值，确立好形式法治观所强调的形式性和程序性要求，为将各种社会问题纳入法治轨道处理和思考创造制度条件。[32]也只有充分认可《民法典》的“核心”地位，才能对民商关系及《商法通则》立法定位有正确认知。既往研究习惯性地将《商法通则》理解为“商法总则”或者“商法典总则”，实际上《商法通则》仍属单行法范畴，[33]是对《民法典》的有益“补充”和“完善”，它无法取代《民法典》私法一般法的地位。
（二）能够较好地保持法典的包容性
早在2003年江平教授就指出，我国应当制定一部“开放型”而不是“封闭型”民法典。[34]《民法典》较好实现了这一期待和目标，通过运用多项立法技术保持民法典的包容性，实现和其他法源有效衔接：第一，一般条款。一般条款，即在成文法中居于重要地位的，能够概括法律关系共通属性的，具有普遍指导意义的条款。[35]基于成文法与生俱来的模糊性、多义性、滞后性，为保持民法典对社会变迁的适用能力，法国、德国等成文法系国家于法典内安置了大量极具统率性、概括性、抽象性、开放性特征的一般条款。如《德国民法典》第138条关于诚实信用原则的规定、第823条第1款关于侵权行为保护对象规定的“其他权利”，立法借助于这些“弹性化”条款起到“安全阀”作用，从而防止《德国民法典》那僵硬却精确的文体能够不被社会变革的压力所冲垮。[36]我国《民法典》第109条、第110条的一般人格权，第125条民事主体享有股权和其他投资性权利，第126条民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益，第1165条第1款行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任等规定，均属之。第二，转介条款。转介，亦称引致，指自身本无独立规范内涵，甚至不具有解释规则之意义，单纯引致到某一规范，裁判时需要从引致规范的目的去确定其效果的法律条款。[37]如《民法典》第153条第1款违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效之规定，即属之。该款在最后审议中“死里逃生”，[38]其规范法律行为的转介条款功能得到了理论和司法界的高度认可。再如《民法典》第127条规定法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定，依照其规定。该条仅确认了民法对数据和网络虚拟财产保护原则，至于具体保护规则留待未来立法和司法实践进一步探索。[39]第三，参照条款。参照，亦谓准用，指法律明确规定特定法律规范可以参照适用于本不属于该条规范调整范围的其他情形。[40]参照规范具有节约法律条文、避免立法重复的功能。据统计，《民法典》共28处使用了“参照适用”的表述。根据指涉对象和范围不同，这些条款可分为两类：（1）典内参照。如《民法典》第108条非法人组织除适用本章规定外，参照适用本编第三章第一节的有关规定；第468条非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定，没有规定的，适用本编通则的规定。（2）典外参照。如《民法典》第71条规定法人的清算程序和清算组职权，依照有关法律的规定，没有规定的，参照适用公司法律的有关规定。第四，但书条款。但书，乃转折之文句。系在法条作出一般规定后，加上一个排斥该一般规定适用的特别规定，用以规定例外、限制、附加内容，与主文相反相成，以“但”或者“但是”引导的一种特殊规范。[41]但书条款具有强烈的法律适用含义，在《民法典》中运用广泛且全部规定在裁判规范中。[42]如《民法典》第85条规定决议存在瑕疵时营利法人的出资人可以请求撤销该决议，但是依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。
总之，通过立法技术的综合运用，从而为民法典和商事单行法等其他法源衔接预留了充分的“制度接口”，亦为管制性公法规范介入私法提供了空间，形成强大的规范存储功能。[43]当然，强调民法典的包容性不是推崇民法“帝国主义”或者“万能主义”，《民法典》实施后应当充分认识到《民法典》的功能和限度。对此已有刑法学者提出“民刑共治”治理模式，并对民法和刑法各自在国家治理现代化中的地位和角色作了警示性研究，[44]值得镜鉴。
（三）能及时回应实践关切和司法需求
这主要体现在两方面：第一，作为该法源结构之核心的民法典在编纂方法上采用实用主义哲学进路，采用“摸着石头过河”渐进成型，而非“一次性成就”的经验主义编纂方法，《民法典》七编除人格权编外，其余六编均以一个或者几个既有的民事单行法为基础和依托。如总则编以《民法通则》为基础；物权编以《物权法》和《担保法》为基础；合同编以《合同法》为基础；婚姻家庭编以《婚姻法》《继承法》《收养法》为基础等。如果这样逐一地对照和拆解，中国《民法典》实际是成熟一编，制定一编，通过实践不断地摸索、总结、提炼、萃取，最后“积沙成塔”“汇流成河”积累聚拢为统一《民法典》。[45]《民法典》7编1260个条文主要是对改革开放以来我国民事立法经验的继受和发展，据统计其中有80%条文均源于既有民商单行法和司法解释及司法解释文件的规定。[46]这种编纂方法在确保民事法律制度稳定性和连续性的同时，亦提升了规范适应性。第二，前已述及，民法典的“体外”还存在大量其他民商法法源类型。商事单行法、司法解释和司法解释性质文件、案例指导制度的存在能够及时、准确地回应实践关切和司法需求。
（四）形成了特色鲜明的过滤机制
在以民法典为“中心”的法源结构之中，司法解释和司法解释性质文件、案例指导制度对民法典规则更新和质量保证发挥着“过滤”和“桥梁”作用。对于民商实践中成熟的规则可以先放置在司法解释、司法解释性质文件或者案例指导制度中，待条件成熟后再纳入民法典，这样民商司法解释和案例指导制度起到了“屏障”和“过滤”的作用。对于司法解释和案例指导制度的作用宜区分对待。近年来，案例指导制度虽然取得了巨大进展，但是推行时日尚短，其实施成效还尚待检验和评估。司法解释则不同，最高人民法院对司法解释的制作、发布、修改、引用、清理、废止业已形成了一套完备体制，[47]地方各级法院对司法解释亦具有较高依赖度和认可度，对司法裁判而言，法律和司法解释的效力几无二致。《民法典》实施后可以考虑将司法解释作为其修订更新的主要素材和来源。至于案例指导制度则需酌情而定，如果认为指导性案例规则的实施效果还有待观察，不宜直接“入典”，可以考虑将其暂时收纳在司法解释中，以观其后效（见图2）。这样，司法解释就成为沟通民法典和案例指导制度的“中间”和“过滤”机制。这一方案既可以延续我国一直以来成文法的历史传统，亦能保持民法典的权威性和稳定性，同时还可兼收案例指导制度的灵活性。[48]
（五）为商法发展预留了充足空间
《民法典》编纂虽然宣称坚持“民商合一”立法体例，但是其对商事关系也仅作了“一般性”和“宣示性”规定：第一，在体系安排上，《民法典》编纂无意（亦不能）将所有有效商事单行法规范“照单全收”，《公司法》等大量商事单行法仍然独立存在。第二，在内容设置上，《民法典》只是“象征性”提取了数量有限的商法一般规范，如《民法典》第134条第2款决议行为成立之规定，第125条股权等投资性权利之规定，第170条商事代理之规定。虽然有学者批评这些规定作为“民商合一”之例证仅具“圈地”意义，[49]但正是这些“一般性”“宣示性”规定的存在既关照到了“民商合一”目标的落实和实现，亦为商法发展预留了大量制度接口。如决议行为作为民商法的“交错”和“衔接”地带，将其纳入民事法律行为体系被认为是“民商合一”的力证。决议作为团体组织最重要的表意机制，虽然在民商法中均存在，但在商法中运用更为广泛，尤以《公司法》规定的最为系统完备。
图2过滤机制图
我国《民法典》第134条第2款只是规定了决议行为的成立规则，《公司法》第22条规定了决议无效和决议撤销之诉，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第1—6条进一步规定了决议效力瑕疵诉讼当事人、决议不成立之诉适用情形等，这些可谓是第134条第2款的特别条款。《民法典》规定诸如决议行为成立等“宣示性”“一般性”条款既尊重了商事关系的独立性和特殊性，亦适应了商法创新需要和变动性较强的特点。《民法典》实施后有学者指出，将来要不要制定商事基本法或者一般规则，要根据经济发展和学术研究情况而定。[50]亦有学者认为，民法和商法应当在“各美其美、美人之美、美美与共”的前提下构建民商关系，在深刻认识民商差异的基础上谈论“民商合一”立法体系。[51]这种“民商合一”的民商法法源结构为商法的发展预留下了充足的空间。
（六）契合转型中国经济发展之需要
“市场”和“法治”是一体两面的关系，市场经济本质就是法治经济。[52]当今世界正经历百年未有之大变局，俄乌冲突持续，经济全球化和一体化进程受阻。与之相对，中国的市场经济发展已经迈入了“深水区”。中国的商业实践和商业创新日新月异，新型商事关系层出不穷，金融衍生品结构日趋复杂，新冠肺炎疫情更促使变局加速。这种法源结构能够适应剧烈变动中的社会经济关系发展之需要。加之，中国地域辽阔，各地区发展不平衡，经济发展水平和司法发展差异化现象较为突出，司法具有明显的“地方性”“区域性”特征，[53]这种以民法典为核心、商事单行法、司法解释和司法解释性质文件、案例指导制度“多元并存、主次突出、层次鲜明”的法源结构，契合了处于转型中的中国经济和社会发展的现实需要，能够为中国特色社会主义市场经济从“高速度”向“高质量”发展提供充分的法治保障。
四、中国特色民商法法源结构消极效用评估
正所谓“成也萧何，败也萧何”。这种滥觞、成长并且成熟于中国社会主义经济发展和实践过程中并且充溢着浓郁本土特色和创新的民商法法源结构，存在诸多积极效用的同时亦裹挟和藏匿着大量的消极效用。
（一）统一法典下商法特色彰显是难题
在民法典“一支独大”的法源结构下如何处理民商关系是后民法典时代值得慎思之疑题。《民法典》所确立的“民商合一”体例虽然善意地解决民商关系问题并通过一系列立法技术实现了对商事关系的统筹协调，为其预留了充分的制度接口，但事实上将民商规范熔铸一炉统合于一部法典之内的尝试违背了民商关系处理的基本规律，忽视了商法的独立性和特殊性，于民事立法也几乎是不可能完成的任务。有观点认为，我国《民法典》实行的是完全的“民商合一”，亦有说是有限度的“民商合一”，还有认为既不是“民商合一”亦非“民商分立”，而是民商“形式合一，实质分立”的私法体例，该如何看待民商两法关系和商法的独立性问题？要不要于《民法典》之外制定《商法典》或者《商法通则》？《民法典》实施之后在民商法学界又争鸣四起，大有愈演愈烈之势。如有商法学者认为，《民法典》未能对商法逻辑、商法思维、商法方法予以充分的体现或者未体现，与其“民商合一”的巨大热情相比，明显表现出叶公好龙的意味，处于“敷衍”状态。[54]商法不是“寄居蟹”，亦非民法“可有可无的注脚”。[55]《民法典》虽然宣称坚持“民商合一”，实则并未认真对待商事关系，其对商事关系的调整仅具“圈地”意义。[56]有学者更直截了当地指出，“民商合一”这个判断本身就是以承认民法和商法之差异为前提和基础的。我国后民法典时代的“民商合一”不是以抹杀民商区别为标志的“绝对”“民商合一”或者“民商混同”，恰恰是以承认商法独立性为基础的“相对”和“有限”合一。[57]总之，《民法典》实施后民商关系讨论并未随着立法完成消弭，反而变得更加扑朔迷离。后民法典时代商法向何处去的问题业已诱发了学界的深切忧思。
（二）增加了《民法典》和商事单行法适用难度
“中国特色”民商法法源结构诱发的突出难题之一就是扰乱了《民法典》和商事单行法（尤其是《公司法》）的适用关系。囿于《民法典》编纂的时间成本和技术因素，《民法典》总则编采用大规模“复制/复制下位法”（主要是《公司法》）规定的做法，据统计《民法典》总则编“法人章”之“一般规定”和“营利法人”部分总计16处复制了《公司法》“总则章”13个条款，只剩下第1条、第8条、第9条、第12条、第15条、第16条、第17条、第18条、第19条总计9个条款，其中有3个还是残缺条款。[58]《公司法》“总则章”的22个条文约2/3已经被整体抽离或者部分挖割。这种大规模“复制/复制下位法”规定的做法造成了《公司法》“总则章”的“空洞化”和“碎片化”；同时亦诱发了《民法典》和《公司法》的适用难题。典型例证即为《民法典》第83条第2款的营利法人人格否认制度。该款将原本在《公司法》中即属特殊规定的第20条第3款公司法人人格否认制度进一步提升至《民法典》的一般规定，一体适用于国有企业、集体企业、公司等所有营利法人类型。众所周知，在改革开放过程中，为了明晰产权，国有企业和集体企业绝大部分已经改制为公司，对于已经改制的国有企业可以适用营利法人人格否认制度；对于未改制为公司的国有企业和集体企业恐因出资人不明，难以适用。传统集体企业出资人不明，同样存在无法适用营利法人人格否认制度之难题。《民法典》第83条第2款对规制对象未作区分、一体适用，存在规制过度之嫌。
为缓和《民法典》和《公司法》的上述类似规范适用问题，最高人民法院于2019年11月专门出台了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）（以下简称“《九民纪要》”）以处理二者关系。根据《九民纪要》之规定，《民法典》和《公司法》规定不一致的，按照《民法典》第11条“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定”，原则上适用《公司法》的规定。但同一事项如果《民法典》有意修改《公司法》条款的，应当适用《民法典》规定。如《民法典》第65条将《公司法》第32条第3款中的“第三人”修改为“善意相对人”属于有意限缩了《公司法》规定的主体范围。再如，《公司法》第22条第2款规定了公司决议撤销事由和可撤销之诉，对决议撤销的法律后果未具明文。《民法典》第85条规定，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销决议，但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。这是在《公司法》的基础上增加了新内容。但是何谓“有意限缩”和“增加的新内容”？此涉及裁判者对立法原意的判断和探寻。我国属于典型的成文法国家，立法和解释旨在给具体裁判提供明晰的指引和标准，以保证司法裁判的可预测性，限制法官的自由裁量权。[59]但这种“有意修改”的“事后立法”的大量存在却扰乱了一般法和特殊法、下位法和上位法之适用关系，提升了规范搜寻和判断成本，徒增解释烦恼，比较法亦鲜有类似立法例。由于《民法典》实施不久，这种负面效应还未大规模显现。
（三）为政策介入民法典提供可能
政策往往是法律的先导和指引，法律是政策的实现和发展。长期以来，我国一直是一个政策社会，政策和法律之间的互动互渗异常频繁。民法典作为政治法典，需要反映国家、社会的政治属性和政治本质，显然无法拒绝政策的渗入和影响。我国《民法典》第10条废除了原《民法通则》第6条政策作为民法法源的规定，确立了“法律—习惯”二位阶法源体系，无疑属于重大历史进步。2007年《物权法》对所有权的类型划分依据政治属性不同给予不同主体不同地位和保护措施的“三分法”虽饱受争议，但《民法典》物权编第五章所有权的类型划分依然保留了原“国家所有权”“集体所有权”“私人所有权”“三分法”的体例；《民法典》第269条第1款虽然确立了营利法人对其动产和不动产享有占有、使用、收益和处分的权利，但是未直接规定营利法人对其全部财产（资产）的“所有权”或者“财产所有权”。尤为重要的是，由于民商司法解释和司法解释性质文件大多是脱离具体案件的“抽象性”“系统性”“整体性”解释。一般由最高人民法院或高级人民法院制定，基于法院内部“科层制”体制和中国法官长期形成的“唯上”思维定势，[60]地方各级人民法院裁判时一般会一体遵循，往往具有较强的政策性、引导性和约束性。这种“中国特色”民商法法源结构为政策介入《民法典》提供了空间和可能。后民法典时代如何妥善协调立法科学性和政策之关系，如何在保证《民法典》社会主义政治本质的前提下保持法典的科学性，实值审思。
（四）存在“掏空”民法典之危险
这种民法典和商事单行法、司法解释及司法解释性质文件“多元并存”的法源结构虽然具有紧密贴合实践、能形成过滤机制、能保持法典包容性优点，但如果任由立法和司法“双峰对峙”的格局蔓延和发展，将可能出现司法解释“掏空”民法典的现象。对此，西方历史值得镜鉴。二战以来，法国、德国等国已经出现了“解法典化”和“反法典化”思潮，单行法纷纷“逃逸”出民法典，致使民法典被肢解沦为“剩余法典”。[61]例如，《法国民法典》总计2281个条文中被全部或部分修改的达855条，占比37.5%；被全部或部分废止的达184条，占比8.06%；新增456条，占比20%。即使保持不变的条文，其实质价值和适用范围亦大多数被单行法或司法判例所修改。[62]1981年德国对其民法典债编进行修正，在调查过程中联邦司法部发现约2700个条款散见于250部单行法之中。[63]这些冰冷数字表明：“曾经被奉为圭臬和神祗的至上民法典在历经世事沧桑冲击后变得支离破碎甚乎到了差不多崩溃边缘”，[64]未来将可能走向一个“向民法典告别的时代”。[65]从我国《民法典》体系和容量观之，《民法典》仍然是一部“提纲挈领式”的法典，只是提取了部分商事一般性规范，更多还留待商事单行法和司法解释细化和完善。倘若任由司法解释“解构”法典之态势“恣意”蔓延，经若干年不断侵蚀后将可能出现司法解释和司法解释性质文件“掏空”民法典之局面。后民法典时代如何协调好民法典和司法解释关系是“中国特色”民商法法源结构不得不面对的重大难题，这一难题直接关涉中国司法体制改革的走向。
（五）司法解释和案例指导制度功能面临重勘
随着民法典对既往司法解释的吸收和民法典作为权威法源地位之确立，后法典化时代是否还需要继续颁布大规模的民商司法解释，已经引发了学界广泛关注。[66]基于对形式法治理念的信守和为保持民法典的权威性，后法典化时代不可能再大规模地颁布“整体性”“抽象性”“系统性”司法解释。那么，司法解释该何去何从？该如何重新定位司法解释在法源体系中的功能和角色？基于维护民法典的权威性将其一概废止？抑或对其功能进行适当限缩？另外，后民法典时代案例指导制度和司法解释之功能如何界分和协调？案例指导制度能否担负起司法解释“溢出”的部分功能，或者更进一步，是否要“拓宽”案例指导制度之功能，不再将其局限为一种“法律适用技术”，[67]将发展和完善法律的任务交由案例指导制度完成，形塑具有中国特色的司法判例制度甚至最终过渡到类似英美的“判例法”。在这样“一体多元”的法源结构中，司法解释和案例指导制度功能协调是关系到中国民商司法裁判走向的重大疑题，需审慎忖度。
（六）可能会消解法典的权威性
综上，第一，大量商事单行法在《民法典》“体外”存在，这些商事单行法自成体系，结构上都有总则、分则和附则，也形成了各自的立法风格和价值逻辑，属于彼此独立的“微系统”。另外，民商司法解释和司法解释性质文件的大规模存在，随着时间推移，这些下位法源不断“侵蚀”可能使《民法典》成为“僵尸”条文。之前《民法通则》已发生过类似现象。据统计，《民法通则》总计156个条文在《民法典》编纂时能适用的不过区区10多个条文，[68]其他条文均被单行法所替代或掏空。这为《民法典》的实施和适用提供了前车之鉴。第二，前已述及，现代商事创新层出不穷，金融衍生品结构日趋隐蔽复杂，算法和大数据等新技术手段正在重塑着商业形态、商业逻辑和商事关系。针对金融衍生品的繁杂结构，学术界已经在研究“穿透式监管”问题，[69]《民法典》能否适应金融商事法律关系的变革需要不无疑问。第三，政策目标和政策性文件的不断渗入。如果处理不当，《民法典》可能会沦为政策的附庸，[70]最后或被“束之高阁”成为一堆毫无作用的“废弃品”。第四，《民法典》的文本缺陷和逻辑矛盾随着法律适用的展开亦会渐次显露。诸多因素叠加可能会使《民法典》地位受损，消解法典的权威性。
五、中国特色民商法法源结构消极效用之克服
面对“中国特色”民商法法源结构潜存的上述六重消极效用，理论和实务界该何去何从？在《民法典》实施背景下务必要理性、客观、辩证地看待“中国特色”民商法法源结构的消极效用，在充分认识到其消极效用的同时亟需找到妥善的破解之策。倘若不然，民商法法源体系所预设的裁判功效将难以得到有效的发挥，《民法典》在推进经济高质量发展和国家治理能力体系化和现代化方面之作用亦必将大打折扣。笔者认为，针对“中国特色”民商法法源结构存在的六重消极效用，可以考虑从以下六个方面作出回应和完善。
（一）推进商事立法法典化和体系化建设
针对统一法典化下商法特色彰显难题，《民法典》的出台并未否定商法立法的“体系化”和“科学化”，相反却提供了契机。《民法典》宣称的“民商合一”更多是一种理念宣示，并未成为立法实践。[71]在中国特色社会主义市场经济推进到“深水区”的今天，当下正处于迈向“法典化”的关键历史隘口。2020年11月在中央全面依法治国工作会议上，习近平总书记明确提出要总结编纂民法典的经验，适时推动具备成熟条件的立法领域的法典编纂工作。当前，其他领域的法典编纂工作已全面启动。如教育法典、环境法典、行政基本法典编纂已经列入2021年度立法工作计划，[72]刑法典[73]和劳动法典[74]编纂亦在研究当中，这为进一步反思和推进《商法通则》/《商法典》立法提供了契机。实事求是地说，虽然目前关于《商法通则》立法仍然处于理论探讨层面，即便在商法学界内部，亦远未形成共识，以至于有学者悲观地断言，制定《商法通则》是“八字都还没有一撇”的事。[75]但是《商法通则》对于市场经济建设和发展及私权理念培育意义重大，应当作为一项长期的、也是艰巨的任务和工程。为此，我国商法学界应当凝神聚气做好以下工作：第一，夯实《商法通则》的立法基础。目前，商法学界对《商法通则》立法的必要性和可行性，《商法通则》的立法定位、体系内容已经作了大量细致、扎实的研究，尚需要进一步补强的是对商事习惯/惯例的调查、搜集、甄别、提炼和总结。因为没有任何领域比商法更清楚经济事实是如何转化为法律关系的。只要不与强行法（Zwingendes Rceht）相悖，商人往往可以根据自己的力量，按照自己的需要以合意的交易条件方式设定他的法律关系。如果如此这般的、约定的交易条件变成了一般交易习惯，即使在个别法律交易中因缺乏对该条款明示的合意而产生疑问，仍视其已得到默认。[76]商事习惯/惯例对于商事行为的解释具有决定性的意义。[77]第二，整合商事单行法及司法解释。《民法典》编纂充分注意到了对司法解释及司法解释性质文件规则的吸收问题，商事立法亦有必要借鉴《民法典》编纂经验，开展对商事单行法、司法解释和司法解释性质文件的清理工作。尤其对司法解释和法律规定不一致或者相冲突的条款，有必要认真甄别并探明其因由，强化立法对司法解释规则吸收质量，为商事立法的“体系化”“科学化”及《商法通则》立法做好前期准备工作。第三，推动《商法通则》进入立法规划。在做好前两项工作的基础上应当趁当前法典化兴起的良机，动员政治界、学术界、实务界、商务界等一切可以利用的力量，通过立法论证会、听证会、研讨会、人大代表议案建议等多元方式，督促立法机关早日将《商法通则》列入年度立法规划。
（二）修改《公司法》“总则”为“形式续编”
针对《民法典》和商事单行法尤其和《公司法》的适用难题，在以民法典为“中心”的法源结构中，《公司法》作为“下位法”，其修订应当遵循《民法典》确立的基本精神、理念和原则，只能在“私法一元体制”框架下作出细化或完善。这是《民法典》和《公司法》关系协调的法理基础和要求。鉴于《民法典》总则编“法人章”已经抽离了《公司法》“总则章”的绝大部分内容，剩余9个条文除第15条、第16条外其余皆属定义性、说明性、宣示性条文，《公司法》总则完全的“空洞化”和“碎片化”，建议及时修改《公司法》“总则章”以保持《民法典》和《公司法》的立法协调。目前存在四条可能的进路：（1）删除总则；（2）保留总则；（3）改总则为续编；（4）整合企业形态，制定统一企业法典。在这四者之中，删除总则和保留总则均难言妥帖，一旦更改将会扰乱公司立法的体系和逻辑，并且可能会诱致更大的修法成本，争议最大亦最具有可行性的是后两种方案。有学者通过对《日本商法典》详细考察后提出，在《民法典》“法人章”掏空《公司法》“总则章”的现实下，可以考虑借鉴《日本公司法典》的体例和做法，整合公司、合伙企业、个人独资企业等现存企业形态，制定一部统一的《企业法典》。[78]这属于一种完美主义进路，但是却面临如下障碍：（1）立法技术障碍。《合伙企业法》和《个人独资企业法》已经实施多年且独立运行良好，贸然整合会扰乱目前商主体的立法格局。（2）和历史不符。我国历史上并无编纂《企业法典》的动议，对于制定《企业法典》，立法、理论和实务界之前亦均无充分酝酿和准备。（3）难为现实所接受。在《民法典》实施不久的现实之下，再提议制定《企业法典》能否为立法、理论和实务界所接受存疑。[79]
从立法成本和可行性角度分析，将“总则”改为“形式续编”可能是一条符合现实且能为各方接受的方案。
续编，系在法典正文前单独形成之部分，包括形式续编和实质续编。形式续编，指在法典首编（首章或者第一章）前单独设编（章），[80]在进行权利义务分配之前确立法典使用所必须的一些通用技术性规则。在各国立法表述中惯常以“引言”“序题”“一般规定”“基本原则”等不同称谓冠名。[81]在比较法上，虽然“总则”技术更为我国学者所熟知，但事实上，形式续编才是一种“主流”的立法技术。法国、瑞士、意大利、西班牙、智利、阿根廷、菲律宾等国民法典均采用“形式续编”形式，只有德国、日本、俄罗斯等少数国家采用“总则”形式。如《法国民法典》历来被尊为“形式续编”之典范，其续编形式十分简洁，不区分章节，仅用6个条文规定了法律效力、裁判规则、基本原则三方面问题；[82]《瑞士民法典》的导言为续编，以10个条文规定了法律适用、法律关系、与各州的法律关系等内容；[83]《荷兰民法典》在九编制的篇首设形式续编，将一般性条款和技术性条款用续编加以统筹。[84]虽然这些形式续编主要运用在民法典之中，但是其镜鉴意义不容忽视。尤其值得提及的是，《英国2006年公司法》虽然未明文采用“形式续编”形式，但是其第一部分“一般导言”用6个条款规定了公司定义及公司类型方面的内容，实际相当于形式续编。[85]与总则采取“提取公因式”技术“极尽抽象之能事”风格不同，“形式续编”的结构较为松散随意。在《民法典》“法人章”已经实质承担起“公司法总则”功能之前提下，采用“形式续编”除符合《公司法》总则剩余条文实际外，还具有如下优势：（1）和《民法典》的“民商合一”体例相统一；（2）能够充分尊重《民法典》总则编对民商关系的“统摄”，维护《民法典》作为私法一般法地位；（3）能够保持目前《公司法》的体例结构。除将第一章改为形式续编之外，《公司法》第二章至第十三章均可以沿袭目前安排，保持“总—分—总”的体例结构；（4）能够理顺和《民法典》之适用关系；（5）修法成本比较低；（6）能够为后续《商法通则》/《商法典》立法做好前提和铺垫。[86]有鉴于此，正在修改中的《公司法》可以考虑在整合既存9个条款的基础上，参酌域外“形式续编”立法例，另外再增加民法和商法适用关系、法律适用、法律解释、公司基本原则等规定，[87]最终形成一个三层次公司法一般规则：（1）《民法典》总则编法人之一般规定；（2）《民法典》营利法人的“次级”一般规范，涵盖公司、国有企业、集体企业等营利法人形态；（3）《公司法》形式续编的内容，此部分作为单行《公司法》的一般规定。藉此彻底解决《公司法》总则“空洞化”和“碎片化”问题，并理顺《公司法》和《民法典》的适用关系。
（三）完善政策“入法”过滤机制
针对政策可能介入民法典的问题，在废除原《民法通则》第6条政策作为民法法源的规定后，政策“入法”已经少了立法接口。但是这并不意味着政策对立法和对司法的影响会被削弱或者涤除。自古以来，我国就是一个政策社会，政策和法之间始终存在相连相契、互融互渗的紧密关系。合理的政策以立法形式固化后能够提升法律的社会适应性，增加人民的福祉。但是法律作为体系化和科学化的产物，任何法律规范都不是孤立存在的，任何具体规范都是“整个法律秩序”（Cesamtrechtsordnung）之一部分。[88]整个法律秩序（或其大部分）都受特定指导性法律思想、原则或者一般价值标准支配。诸多规范各种价值决定得借此法律思想得以正当化、一体化并因此避免彼此间的矛盾。[89]换言之，法律是融贯价值理性和技术理性的统一体。因此政策入法应当遵循严格的过滤和转换机制。关于政策，有必要先区分执政党政策和国家政策，[90]党的政策先转化为国家政策，国家政策再转换为立法政策，立法政策的适合与否有必要在充分征求政治界/学术界/实务界/商务界等社会各界人士的不同意见和建议之后，再将立法政策提纯、凝练在立法目的和制度设计之中。也即政策“入法”应当严格遵循党的政策→国家政策→立法政策→公开征求意见→立法固化这样一个“过滤”和“转换”过程，藉此以保障立法的体系性、科学性与社会效果三者的有机统一。
（四）限缩司法解释的适用空间
针对司法解释“掏空”民法典以及司法解释大量存在可能会消解民法典权威性的问题，为保障民法典在民商法法源体系中的“权威”地位，有必要适当限缩司法解释的适用空间。为此，建议最高人民法院保留“细化类”司法解释权，全面废止继续颁布“综合类/系统类”和“创设类”司法解释的做法：第一，综合类司法解释已无存在之必要。“综合类/系统类”司法解释一般是在社会转型或者经济形势发生变化时为贯彻特定的社会经济政策需要颁布的。它具有涵盖面广、内容宽泛的特点。我国在不同时期颁布的综合类司法解释较多。例如，最高人民法院1993年颁布的《全国经济审判工作座谈会纪要》涵盖法人制度执行、企业性质认定、技术合同纠纷、票据纠纷、破产纠纷、企业承包债务纠纷等方面；2000年的《关于充分发挥审判职能作用为经济发展提供司法保障服务的意见》涉及国企改革、企业改组、农村承包合同纠纷、金融犯罪、非法集资、知识产权、国际贸易规则等方面。2007年的《为建设社会主义和谐社会提供司法的若干保障意见》涵盖婚姻家庭、社区邻里纠纷、涉农案件、劳动争议、行政赔偿和国家赔偿、环境侵权、企业改革、商事纠纷、金融纠纷、知识产权、海事海商、涉外涉港澳台案件等方面。2010年的《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》18条中的11条涵盖了投资、土地征收和房屋拆迁、消费者权益、金融、企业破产、担保、农业、服务、知识产权等方面。类似这些司法解释一般不针对具体的法律条文，某些甚至是完全脱离了上位法规定的“自创系统”和“司法造法”，具有较明显的政策引导功能，属于学者所言的“权力输出型”而非“权威生成型”。[91]随着民法典作为权威法源地位之确立，已无存在之必要。第二，创设类司法解释亦应当废止。根据立法先后关系，这类司法解释可以分为三类：（1）先于立法后为立法所吸收。如2007年《物权法》第239条关于留置权和抵押权的实现顺序即吸收了2000年《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第79条之规定。（2）立法未规定后由司法解释创设新规则。例如，1999年的《合同法》未规定情势变更原则，直到2009年颁布的《合同法司法解释（二）》第26条才明文规定情势变更原则。（3）立法有规定但是后颁布的司法解释改变了立法规定。例如，2003年颁布的《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第24条关于婚姻存续期间的债务清偿之规定即改变了原《中华人民共和国婚姻法》第41条之规定。“创设类”司法解释虽然具有填补法律漏洞、孕育法律和发展法律的优点，事实上起到“准立法”的作用，但是因其长期“僭越”立法权影响立法权威，饱受学者质疑和诟病。基于维护民法典权威法源地位之考虑，最高人民法院的创设类司法解释权亦不宜继续保留，不得通过颁布“创设类”司法解释随意“变更”或者“架空”《民法典》之规定。第三，细化类司法解释有必要予以保留。细化类司法解释大多源于一线民商审判实践，是对具体法律条款的解释或进一步细化，具有较高的实用价值和裁判价值。基于我国《民法典》内容的原则性以及保障实施之需要，有必要予以保留。在废除前两类司法解释并保留细化类司法解释后，后民法典时代司法解释的制定应当从“问题驱动型”转向“规范驱动型”，以致力于阐明、解释、细化、完善《民法典》的某一规范/规范群为其核心任务。最高人民法院在颁布司法解释时最好先指明待解释的规范指涉，即针对《民法典》某一条、某一款、某一项甚至某个字、词、标点含义展开解释（如《民法典》第××条第××款第××项），不宜再类似过去笼统针对“某一类案件、某一类问题”或者“根据立法精神”制定“抽象性”“系统性”“整体性”的解释。通过这种改造，使司法解释转变成为保障《民法典》落地实施的“附属”和“配套”设施，使司法解释在中国民商法法源体系中找到妥当的定位并彻底理顺立法和司法解释关系。
（五）拓宽案例指导制度之功能
在“限缩”司法解释的功能后，还应当将司法解释“溢出”的部分功能“移交”给案例指导制度。拓宽案例指导制度的适用空间，将发展法律和完善法律的重任交由案例指导制度完成。虽然案例指导制度目前还存在供给量偏少、生成机制行政化、表现形式条文化、基本定位模糊化、实践作用非显著化等问题，[92]但是以案例指导制度来发展和完善法律在我国已经具备充分的历史、理论和现实基础。不过，要实现案例指导制度功能的“扩充”和“转型”，适应后民法典时代在法源体系中的角色定位和功能需要，尚需从以下方面着力改进：第一，赋予案例指导制度法律拘束力。案例指导制度不应当局限于“事实拘束力”或“柔性拘束力”，不应当止步于学者批评的仅是“司法解释的一种变形”，[93]有必要赋予其“法律拘束力”，即案例指导制度确立的规则对类案裁判具有“法律拘束力”。[94]如果这一转变顺畅，无疑将会极大提升案例指导制度在我国民商法法源体系中的地位，并有望形成一个“富有活力的判例生态系统”。[95]长此以往，甚至会给我国民商审判和法学研究带来革命性变革。为适应这种变革需要，当前有必要进一步完善类案的归类和检索工作，充分利用人工智能、大数据、云计算、区块链等技术手段完善数字时代的法律数据库智能系统建设，以给指导性案例的来源、遴选、分类、规整、确定提供充足的材料支撑和智识储备。第二，强化法官业务能力建设，促使其角色转型。在赋予指导性案例“法律拘束力”之后，类案裁判突出的是法官对案例的解析技术的运用，而不是坐等“条文式”“抽象性”司法解释以释明；相应地，法官角色亦应当从“被动”找法向“主动”释法转变。在司法裁判活动中，一旦法官决定参照适用指导性案例，必须将参照内容在裁判文书中以法律论证和推理方式展现出来，[96]这对于成文法下已经习惯“演绎式”法律思维的我国法官而言无疑是一项全新挑战，对其业务能力和职业素养提出了较高要求。为此，趁当前《民法典》宣介和实施活动全面铺开之良机，建议在全国法院系统开展以强化法官案例解析技术为内容的业务能力培训。第三，提升个案研究“精细化”水平。随着民法典时代解释/教义学时代的来临，[97]民商法研究应当针对以指导案例为代表的个案展开精细化解释论研究。个案研究应当砥砺法理，重视学理阐释，注重对历史学/社会学/经济学/伦理学/修辞学等临近学科知识的吸纳，发挥其涵养功能。藉此沟通理论和实务，为案例指导制度功能“转型”和“加附”提供坚实的学理支撑，使之最终能够肩负起发展和完善法律之重任。
（六）建立民法典定期修订更新机制
虽然《民法典》已经规定了大量的一般条款、转介条款、参照条款、但书条款，能够较好地实现法典的包容性目标，但是相对于民商事实践发展和创新速度而言，通过一般条款等立法技术亦无法完全实现对新型民商事法律关系的涵盖和容纳。为应对民商事实践发展的需要以及未来可能出现其他法源“掏空”民法典最终消解法典权威性的问题，建议建立民法典的定期修订更新机制：第一，应当注意适时将民商司法解释和案例指导制度中运作成熟的规则及时地纳入民法典之内，持续保持立法对司法规则的吸收统合；第二，对于新型民商事法律关系，如果既有民法典不能妥当地调整，亦应当及时地更新和吸收。
总之，上述六大对策和方案可能存在不完备和不周延之处，并且是一个“系统性”工程，要完成还存在不小难度，但是这不应成为我们托辞和避退的理由。在《民法典》实施这一中国私法发展“百年未有之大变局”面前，上述改造和更新却符合“重建”以民法典为“中心”的私法法源秩序要求。尽管本文提出的对“中国特色”民商法法源结构诱致消极效应之祛除方案，部分还只是初步的，是“粗线条”和“框架性”的，更多细节亦有待推敲和深入，有待学界同仁共襄协力、一道推进，但是它代表了一种对问题探索的可能进路。随着《民法典》实施的不断深入，如果贯彻运用得当，通过上述多元的方式组合亦能够较好地协调各类法源之关系，妥善克服“中国特色”民商法法源体系的消极效用，保证各类法源在民商法法源体系中定位准确和功能最大化发挥，从而服务和满足于中国特色社会主义市场经济建设高质量发展的现实需要。
六、结语：突出民商法法源结构中国特色
不是否定世界通例 最后，回归本文主旨，需要强调的是，在《民法典》实施背景下我们提炼和总结民商法法源结构的“中国特色”不是“否定”世界通例。不是说中国《民法典》确立的法源结构就一定“优于”以“成文法”为核心的大陆法或者以“判例法”为中心的英美法。恰如萨维尼（Savigny）所言，法律作为历史上形成的文化现象，它萌生于特定民族的灵魂深处，并在那里经过长期历史进程而孕育成熟。法律同语言、诗歌和宗教一样，不是某个特定立法者的理性塑造了理智，而是由贯穿整个历史的、一种民族精神（Volksgeiste）的、“内在的潜移默化的力量”（inneren stillwirkender Krfte）使之得以有机地培植成长。[98]不同的文化基因、哲学取向、历史传统、政治体制、民众心理、社会认同、地理条件等因素形塑了一国法律系统。[99]“中国特色”民商法法源结构的形成和生长具有自己独特的历史土壤和现实条件，这种土壤和条件主要来源于两个方面：一是中国人特有的实用主义哲学；二是新中国成立70多年来尤其是改革开放40多年来中国共产党领导的具有中国特色的社会主义市场经济立法和司法实践。可以说，是中国社会主义市场经济和司法实践给养以及中国特有的实用主义哲学智慧氤氲和形塑了民商法法源结构的“中国特色”。
正所谓“文明新旧本相宜，心里东西本自同”。我们挖掘民商法法源结构的“中国特色”是为了正视《民法典》的本土价值和创新，宣介《民法典》编纂的成就和经验，以期能够卓有成效地推进《民法典》的实施。就此而论，“中国特色”民商法法源结构无疑属于对世界民商法法源体系的有益“补充”和“完善”，属于一种新法源类型和体系，属于中国民商立法和司法实践对世界民商立法和理论的重大发展和贡献。我们在充分认识到中国民商法法源特色和优势的基础上，亦应当清醒地认识到其消极效用并着力修正之。
无论如何看待这种民商法法源结构“中国特色”的成败得失，恰如本文开篇所示，法源问题本质上都是一个司法裁判问题。评判一国民商法法源结构是否合理的标准就在于其能否为民商司法裁判提供充分的制度供给，增强其体系效益，提高找法、储法的便捷和调整规范的准确。[100]我们需要有助于民商司法裁判、有助于阐释一国民商法法理、符合中国的国情和实际并且彰显自己本土特色和价值的法源结构和体系，而不是对“世界标配”法源结构的简单“挪移”。法源结构承载和凝结着一国的私法（法律）文化，在党中央一再强调要坚定“文化自信”的现实下，[101]我们坚信，在消弭其消极效用后，这种法源结构能在推动民商事实践发展方面发挥其最大效用，能在中国特色社会主义法治建设进程中发挥其应有的历史功绩和时代贡献。
【注释】
[1]参见习近平：《充分认识颁布实施民法典重大意义 依法更好保障人民合法权益》，《求是》2020年第12期。
[2]参见王利明：《民法典的中国特色实践特色时代特色》，《光明日报》2020年8月21日。
[3]代表性文献如王利明：《体系创新：中国民法典的特色与贡献》，《比较法研究》2020年第4期。
[4]参见[法]让·路易·伯格：《法典编纂的主要方法和特征》，郭琛译，《清华法学》2006年第2期。
[5]Roscoe Pound，Jurisprudence (Volume111),West Publishing Co.,1959,p.380.
[6]参见舒国滢：《法理学导论》，北京：北京大学出版社，2012年，第66页。
[7]参见施启扬：《民法总则》，北京：中国法制出版社，2010年，第51页。
[8]如梁慧星教授认为，民法法源包括法律、行政法规、习惯、司法解释、指导性案例和法理；王利明教授还将宪法、地方性法规或者自治条例和单行条例、国际条约和国际惯例也列为民法法源，但是将指导性案例和法理排除在外。关于法源外延争议的梳理详见李敏：《民法法源论》，北京：法律出版社，2020年，第12页。
[9]参见彭中礼：《法律渊源词义考》，《法学研究》2012年第6期。
[10]参见郑玉波：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2003年，第15页。
[11]参见梁慧星：《民法总则讲义》，北京：法律出版社，2021年，第20页。
[12]参见李适时：《中华人民共和国民法总则释义》，北京：法律出版社，2017年，第34页；石宏主编：《中华人民共和国民法总则——条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社，2017年，第23页；王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》上册，北京：中国法制出版社，2017年，第51、52页；张新宝：《中华人民共和国民法总则释义》，北京：中国人民大学出版社，2017年，第18页；陈甦主编：《民法总则评注》上册，北京：法律出版社，2017年，第72页。
[13]包括肯定说和否定说两种观点。前者认为，宪法具有最高效力，是民法制定的依据，宪法中的相关规定是调整民事关系的重要法律规范。（参见魏振瀛主编：《民法》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2010年，第14页）；后者认为，宪法不属于民商法法源。宪法尤其基本权利条款乃规制国家和公民之关系，为国家设置义务，非调整私人之关系，不能直接成为民事案件的裁判依据，应排除在民法法源之外。（参见陈甦主编：《民法总则评注》上册，北京：法律出版社，2017年，第73页，该部分由于飞教授执笔），本文赞同否定说。
[14]指导性案例的法源地位在学界尚存争议，以陈兴良为代表的学者认为指导性案例具有法源地位，以刘作翔、张骐为代表的学者认为指导性案例不具有法源地位。雷磊教授提出了一条颇为新颖的思路。他将法律渊源类型化为效力渊源和认知渊源。前者乃作为裁判依据的规范命题，是整个裁判活动具有法律效力的必备要件；后者是裁判依据本身的内容来源，必须获得制度性权威（前者）的认可并且和制度性权威结合才能在司法裁判中扮演权威理由角色。据此，他将指导性案例划入认知渊源范畴。（详见雷磊：《重构“法的渊源”范畴》，《中国社会科学》2021年第6期）。笔者倾向于对民商法法源作较宽泛理解，指导性案例亦涵盖其中。
[15]这一观点在笔者之前研究成果基础上作了修正补充。参见薛波：《后民法典时代司法解释与案例指导制度功能调适论》，《河北法学》2021年第2期。
[16]参见赵旭东：《民法典的编纂与商事立法》，《中国法学》2016年第4期。
[17]参见薛军：《民法典编纂如何对待司法解释》，《中国法律评论》2015年第4期。
[18]参见胡云腾、于志同：《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》，《法学研究》2008年第6期。
[19]参见刘俊臣：《一部充满时代气息的中国特色社会主义民法典——学习习近平总书记重要讲话的几点体会》，《中国人大》2020年第13期。
[20]参见《民法典草案今日提请全国人代会审议》，中新网，https://www.chinanews.com.cn/gn/2020/05-22/9191305.shtml。
[21]参见习近平：《坚定不移走中国特色社会主义法治道路 为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》，《求是》2021年第5期。
[22]参见贺荣：《司法实践中深刻认识和把握民法典的中国特色实践特色时代特色》，《人民司法》2020年第22期。
[23]参见[德]马克斯·韦伯：《支配社会学》，康乐、简惠美译，桂林：广西师范大学出版社，2021年，第52页。
[24]参见[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，北京：法律出版社，2007年，第5页。
[25][30][98]参见[德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧等译，北京：中国法制出版社，2017年，第220、218、212页。
[26]参见顾培东：《我国成文法体制下不同属性判例的功能定位》，《中国法学》2021年第4期。
[27]See Csaba Varga,Codification as a socio-historical phenomenon,Akadémiai Kiadó,Budapest，1991,p.108.
[28]参见[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，北京：法律出版社，2006年，第204页。
[29][德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史》（下），陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年，第463页。
[31]“形式法治观”系二战以来国际法学界最具对抗性的法治理论，代表人物包括富勒、拉兹、罗尔斯、菲尼斯、萨默斯等。形式法治观强调法律权威，政府行为受法律控制，还要求一系列使人们服从规则指引得以可能的形式性要素以及与之相关的程序和制度设计。其中，富勒提出的形式性要素具有典型意义，按照其观点，这些要素包括：一般性、清晰性、公开性、稳定性、不溯及既往、无矛盾性、法律不要求做不可能之事、官方行动与公布规则的一致性。Wolfgang Friedmann,Law and Social Change in Contemporary Britain，Stevens and Sons Limited,1951,p.281，转引自[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，北京：商务印书馆，2005年，第126页。
[32]参见黄文艺：《为形式法治理论辩护——兼评〈法治：理念与制度〉》，《政法论坛》2008年第1期。
[33]参见王保树：《商事通则：超越民商合一与民商分立》，《法学研究》2005年第1期。
[34]参见江平：《制订一部开放型的民法典》，《政法论坛》2003年第1期。
[35]参见张新宝：《侵权行为法的一般条款》，《法学研究》2001年第4期。
[36][美]格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健、贺卫方、高鸿钧译，北京：中国政法大学出版社，1993年，第157页。
[37]参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第331页。
[38]参见茅少伟：《民法典的规则供给与规范配置——基于〈民法总则〉的观察与批评》，《中外法学》2018年第1期。
[39]参见张新宝：《中华人民共和国民法总则释义》，北京：中国人民大学出版社，2017年，第250页。
[40]参见王利明：《民法典中参照适用条款的适用》，《政法论坛》2022年第1期。
[41]参见周旺生：《立法学教程》，北京：北京大学出版社，2006年，第417页。
[42]参见孙宪忠：《民法体系化科学思维的问题研究》，《法律科学（西北政法大学学报）》2022年第1期。
[43][71]参见王利明：《论〈民法典〉实施中的思维转化——从单行法思维到法典化思维》，《中国社会科学》2022年第3期。
[44]参见刘艳红：《人性民法与物性刑法的融合发展》，《中国社会科学》2020年第4期。
[45]参见江平：《中国民法典的三个创新》，《政法论坛》2022年第1期。
[46]参见张翔：《怎样看待民法典和司法解释的关系？》，https://haokan.baidu.com/v?pd=wisenatural&vid=6091077115282487100。
[47]参见马莉莉：《民事司法解释研究》，北京：人民法院出版社，2012年，第15页。
[48]囿于本文篇幅，这一机制更详细的分析参见薛波：《后民法典时代司法解释与案例指导制度功能调适论》，《河北法学》2021年第2期。
[49][56]参见李建伟：《〈民法总则〉民商合一中国模式之检讨》，《中国法学》2019年第3期。
[50]参见孙宪忠：《民法典怎样看？》，北京：中国社会科学出版社，2021年，第95页。
[51]参见王轶教授2019年4月27日在中国社会科学院法学研究所第七届“商法界论坛——民法典背景下的公司法改革”学术研讨会上的发言。资料来源：中国法学网，iolaw.cssn.cn/xshy/201905/t20190515_4896012.shtml。
[52]参见吴敬琏：《呼唤法治的市场经济》，北京：生活·读书·新知三联书店，2007年，第5页。
[53]参见苏力：《制度是如何形成的》，北京：北京大学出版社，2007年，第119页。
[54]参见施天涛：《商事关系的重新发现与当今商法的使命》，《清华法学》2017年第6期。
[55]参见张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，《清华法治论衡》2005年第2期。
[57]参见赵万一：《民商合一体制下商法独立的可能性及其实现路径》，《法学杂志》2021年第7期。
[58]参见薛波：《公司法人格否认制度“入典”的正当性质疑——兼评〈民法总则〉“法人章”的立法技术》，《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第4期。
[59]参见季卫东：《法治秩序的构建》，北京：商务印书馆，2014年，第87、88页。
[60]参见吴英姿：《谨防案例指导制度可能的“瓶颈”》，《法学》2011年第9期。
[61]参见魏磊杰：《民法法典化、法典解构化及法典重构化——二百年法典发展历程述评》，《私法》第5辑第2卷，2005年，第59页。
[62]参见王云霞：《〈法国民法典〉的时代精神探析》，《法学家》2004年第2期。
[63]参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京：北京大学出版社，2005年，第54页。
[64]See Vernon V.Palmer,“Death of a Code:The birth of a Digest”,Tulane Law Review，1988,pp.223-224.
[65][德]那塔利诺·伊尔蒂：《解法典的时代》，薛军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》第四卷，北京：中国人民大学出版社，2004年，第98页。
[66]参见黄忠：《论民法典后司法解释之命运》，《中国法学》2020年第6期。
[67]四川省高级人民法院、四川大学联合课题组等：《中国特色案例指导制度的完善和发展》，《中国法学》2013年第3期。
[68]参见孙宪忠：《中国民法典总则与分则之间的统辖遵从关系》，《法学研究》2020年第3期。
[69]参见张凌寒：《平台“穿透式监管”的理据及限度》，《法律科学（西北政法大学学报）》2022年第1期。
[70]参见邓正来：《中国法学向何处去：建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，北京：商务印书馆，2011年，第61页。
[72]参见《法工委发言人：今年将启动行政立法领域法典编纂》，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202104/3661fb499e614744963722701ff8d49a.shtml。
[73]参见周光权：《法典化时代的刑法典修订》，《中国法学》2021年第5期。
[74]参见钱叶芳：《劳动法典的制定与劳动权利的实现》，《东方法学》2021年第6期。
[75]参见蒋大兴：《〈商法通则〉/〈商法典〉总则的可能体系——为什么我们认为“七编制”是合适的》，《学术论坛》2019年第1期。
[76][77]参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，北京：商务印书馆，2013年，第111、112，112页。
[78]参见钱玉林：《公司法总则的再生》，《环球法律评论》2019年第4期。
[79]参见蒋大兴：《需要重建公司王国吗？——不宜用公司法统领全部企业类型》，《环球法律评论》2019年第6期。
[80]此乃和实质续编之不同处。实质续编在法典开头不单独设编，直接在第一编（章）的起始部分规定若干技术性规则。形式续编和实质续编只是表现形式和立法技术选择之差别，实际内容并无二致。考虑到《公司法》总则剩余条文均系有限责任公司和股份公司共用规范，第二章有限责任公司的设立和组织机构系特殊规定。若采实质续编将剩余条文归并到第二章开头，将会造成“通用”和“特殊”规则之混淆，显非妥适。
[81]参见陈小君：《我国民法典：序编还是总则》，《法学研究》2004年第6期。
[82]参见《法国民法典》，罗结珍译，北京：北京大学出版社，2010年，第1页。
[83]参见《瑞士民法典》，于海涌、赵希璇译，北京：法律出版社，2016年，第1-3页。
[84]参见《荷兰民法典》，王卫国主译，北京：中国政法大学出版社，2006年，第1页。
[85]参见《英国2006年公司法》，葛伟军译注，北京：法律出版社，2017年，第2页。
[86]更详细的分析参见薛波：《民法典时代民商关系论》，上海：上海人民出版社，2021年，第134-145页。
[87]参见王毓莹：《公司法规范变革的六大重要视角》，《中国法律评论》2020年第3期。
[88]参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社，2013年，第65页。
[89]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第316页。
[90]参见严存生：《法理学》，北京：中国政法大学出版社，2009年，第133页。
[91]参见刘树德：《最高人民法院司法规则的供给模式——兼论案例指导制度的完善》，《清华法学》2015年第4期。
[92]参见薛波：《后民法典时代司法解释与案例指导制度功能调适论》，《河北法学》2021年第2期。
[93]董皞主编：《中国判例解释构建之路》，北京：中国政法大学出版社，2009年，第34页。
[94]参见张骐：《论中国案例指导制度向司法判例制度转型的必要性与正当性》，《比较法研究》2017年第5期。
[95]王涌：《指导性案例发展的判例制解释路径》，陈洁主编：《商事指导性案例的司法适用》，北京：社会科学文献出版社，2017年，第54页。
[96]参见孙海波：《指导性案例的参照难点及克服》，《国家检察官学院学报》2022年第3期。
[97]参见王泽鉴：《案例研究与民法发展》，《法律适用（司法案例）》2017年第18期。
[99]参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，许明龙译，北京：商务印书馆，2012年，第174页。
[100]参见苏永钦：《体系为纲,总分相宜——从民法典理论看大陆新制定的〈民法总则〉》，《中国法律评论》2017年第3期。
[101]参见习近平：《在庆祝中国共产党成立95周年大会上的讲话》，新华网，http://www.xinhuanet.com/politics/2016-07/01/c_1119150660.htm。
