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《海关处罚条例》第十五条规定，商品进出口申报不实，影响税款征收的，处漏缴税款30%-200%的罚款，那么，什么情况下罚30%？什么情况下罚200%？以往，海关并没有对社会公开裁量基准。
2022年10月8日，海关总署发布了《海关行政处罚裁量基准（一）》（征求意见稿），及其《轻微违法免罚事项清单》和《初次违法免罚事项清单》等附件，向全社会公开征求修改意见。老林认为，这是海关开门立法的一种态度和信心，对海关法律关系相对人来说，也是一次表达想法和发表意见的难得机会。老林作为海关法律研究工作者，有责任予以研究和评价，也有义务发现意见，希望能对制定一部适度、合理的处罚裁量基准，尽绵薄之力。囿于篇幅限制，本篇先对《裁量基准（一）》提出如下几点意见，供各界参考：
一、同一当事人对同一货物、物品，实施多个违法行为的处罚基准。（第五条）
同一当事人对同一货物、物品，既实施了走私行为，又实施了违反海关监管的行为，如果两个行为之间存在因果关系，根据因果关系的处罚原则，应当择一重者处罚，若对两个行为同时予以处罚，则属对违法行为的重复评价。但是，择一重者处罚，是对较重违法行为的处罚，不是处罚幅度上的从重处罚，若对较重行为处罚的同时，再从重处罚，没有法律依据。《裁量基准》第五条，规定当事人实施了走私行为，又实施了违规行为，海关选择对走私行为予以处罚，就是择重处罚，如果在择重处罚的基础上，再从重处罚，实属不妥。走私行为与违规行为的择重处罚，在处罚阶次上，根据一般情节的走私行为予以处罚即可，不需要并处罚款。
如果当事人就同一批货物、物品分别实施了两个或者两个以上的违反海关监管规定行为，且行为之间有因果关系，则选择一个的法定处罚幅度上限或者下限较重的法条处罚即可，不需要再从重处罚（除非存在从重情节）。由于本规定是行政处罚的裁量基准，裁量基准的上限或者下限，是对当事人实际处罚的幅度，应当以裁量基准的上限或者下限进行判断为妥，不宜以法律条文处罚幅度的上下限作为判断标准。因此，第五条建议修改如下：
“第五条、同一当事人就同一批货物、物品实施了走私和违反海关监管规定的行为，且二者之间有因果关系的，依照《海关行政处罚实施条例》的规定对走私行为予以处罚，对其违反海关监管规定的行为不再另行处罚。
当事人就同一批货物、物品分别实施了两个或者两个以上违反海关监管规定的行为，且行为之间有因果关系的，应当根据本裁量基准规定的上限，择其重者处罚；如裁量基准的上限相同的，则择其裁量基准下限较重者处罚。”
二、同一行为触犯不同法律条款的竞合行为的裁量基准（第六条）
同一行为触犯不同的法律条款，可能触发两个法律条款的处罚规定，如果根据两个法律条款分别同时处罚，可能造成对违法行为的重复评价，因为当事人毕竟只实施一个违法行为。例如，当事人出口一批镁砂少报数量或者品名，可能既涉及影响出口许可证管理（《处罚条例》第十五条（三）项），又涉及影响税款征收（《处罚条例》第十五条（四）项），对一个申报行为引发的涉证和涉税结果，同时分别予以处罚，显然不合理，按照法律原则，应当择一重者处罚。那么，涉证处罚的罚基是货物价值，涉税处罚的罚基是漏缴税款，何者处罚更重？应当以涉案货物的实际价值和实际漏缴税款为基础进行计算才知道，比较罚款数额大小时，应当以法定的处罚幅度上限（涉证按货物价值30%，涉税按漏税款200%）计核罚款大小？还是以实际处罚金额来计核罚款轻重？
老林认为，既然海关总署制定行政处罚的裁量基准，就应当以实际可能处以的罚款大小来进行比较处罚轻重为妥，没有必要根据虚拟的法定上限来进行比较，因为绝大多数的案件都不可能根据上限来进行处罚。因此，第六条建议修改如下：
“第六条、当事人实施的同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款的，应当根据本裁量基准规定的上限，择其重者处罚；如处罚幅度上限相同，则择其裁量基准规定的下限较重者处罚。”
三、“没有主观过错，不予行政处罚” 的行为，应公布“无主观过错免罚事项清单”（第八条）
新《行政处罚法》第33条规定“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”，“无过错，不处罚”的行政法律原则，从此有了法律依据。但是，如何判断哪些违法行为属于无过错行为？不予行政处罚，哪些违法行为属于有过错行为，应予以行政处罚，新法实施之后，出现诸多争议，由于这个法律条款缺乏可操作性，海关实施效果不佳。
老林认为，“无过错，不处罚”的规定，不仅是《行政处罚法》的核心法律条款，也是海关执法中的重要争议问题，应当借《裁量基准》出台之际，列出具体免罚事项清单，便于执法操作，起到定纷止争的作用。例如：1、什么样的归类申报错误，没有主观过错？2、报关企业根据委托人提供的信息申报，有没有主观过错？3、特许权使用费和关联交易的价格申报有误，有没有主观过错？4、保税料件无正当理由短少，有没有主观过错？等等，这些现象和问题，没有过错当事人应当如何自证清白，证明自己没有过错，可以不予行政处罚？海关应当制定一个免罚事项清单，列名哪些行为属于“有证据证明没有主观过错的行为”，从根源上彻底解决诸如“海关行政解释2号”（关于归类申报不实认定问题的通知）上存在的类似问题。因此，《裁量基准》第八条（三）、（四）建议修改如下：
“（三）符合《海关行政处罚“无主观过错免罚”事项清单》规定情形的；
（四）违法行为在二年内未被发现的，涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果，五年内未被发现的；”。
四、在海关行政处罚裁量基准中不宜引入“认错认罚”法律制度。（第九条）
在本《裁量基准》第九条、第十条“减轻处罚”和“从轻处罚”情节中引入“认错认罚”制度，规定当事人认错认罚的，可以作为减轻或者从轻处罚的一个条件。老林认为，“认错认罚”不宜作为减轻处罚或者从轻处罚的条件，理由如下：
1、海关要求当事人认错认罚，可能导致海关调查办案过程中重当事人认错态度，不重事实和证据；
2、海关在当事人认错之后，作出减轻处罚或者从轻处罚，如果当事人再翻供不认错，将错失调查取证的机会，案件无法定案处理；
3、认错认罚减轻处罚，海关可以在法律规定的最低处罚幅度以下量罚，没有处罚幅度的下限，即可以在0-5%（货物价值）或者0-30%（漏缴税款）之间予以罚款，容易导致基层海关在执法实践中自由裁量权过大，而且，认错认罚又是一个主观判断标准，只要当事人承认违法事实、愿意接受处罚，海关就给予减轻处罚，可能导致裁量基准虚设；
4、刑事司法的“认罪认罚”从宽处理制度，也仅仅是在法定刑罚幅度范围内的从轻处罚，而不是超越法定幅度的减轻处罚；
5、“认罪认罚”从宽处理的刑事司法政策，有其特定的背景，不宜简单复制到行政处罚中去，而且，认罪认罚从宽处理的制度，在司法实践中也已经发生了很多的负面影响，认罪认罚制度的合理性争议较大。
所以，第九条第（六）项减轻处罚条件建议修改为：
“（六）、积极配合海关查处违法行为，且主动消除违法行为危害后果的；”
第（七）项第4目的减轻处罚条件建议改为：
“4. 影响国家许可证件管理，但没有影响国家有关进出境的限制性管理的，如自动进口许可证、法定检验检疫通关证明等；”
第（八）项第2目的减轻处罚条件建议改为：
“2.违法输入境内的固体废物零星、少量，限制类固体废物数量在20吨以下，禁止类固体废物数量在5吨以下，或者危险类废物数量在1吨以下的；”（注：1、因为在二个月内退运出境已单独作为减轻处罚的一个条件，所以，删除本条目的“当事人能够及时退运出境的”附加条件；2、由于固体废物分为限制类固体废物和禁止类固体废物等，在条文中数量上应当予以区别对待。）
五、积极配合海关调查和主动缴纳保证金可以分别作为从轻处罚的两个条件。（第十条）
积极配合海关调查办案，一方面，是当事人对海关调查办案提供协助的客观行为，另一方面，也表明当事人的一种认错态度，主客观上都对海关行政执法起到积极的作用，应当给予鼓励，海关对当事人配合调查的行为，在处罚上应当给予一定政策红利，予以从轻处罚是合理的，也就是说，只要配合调查，海关就可以从轻处罚。
主动缴纳案件保证金，是一种消除或者减轻违法危害后果的行动，既可以保证税款和罚没收入不流失，又是当事人愿意认错的一种态度，可以单独作为从轻处罚的一个条件。也就是说，只要根据裁量基准的罚款金额缴纳足额的保证金（包括漏缴税款保证金和罚款保证金），就可以从轻处罚。对当事人从轻处罚，不需要同时具备积极配合调查和缴纳保证金两个条件，任何一个条件都可以从轻处罚。
老林理解，本《裁量基准》第十条之（三）项“主动减轻违法行为危害后果的”，可能指的就是缴纳保证金的意思。但是，条文表达得不够具体，《裁量基准》本身就是操作规范，可以更加直接了明，以便执法过程中具体操作。
另外，首次进出境的旅客违规携带物品未申报的行为，由于大多数旅客对海关的监管规定不太了解，这是一种常态，首次违规危害后果轻微的，依法可以不予处罚，但危害后果不是轻微的，只要不是走私行为，都可以从轻处罚。
因此，第十条的各项建议修改为：
“（二）积极配合海关查处违法行为的；（删除“且认错认罚”的条件）
（三）主动缴纳案件保证金，消除或者减轻违法行为危害后果的（列举“主动缴纳案件保证金”，作为消除或者减轻违法行为危害后果的一种主要方式）”
（四）之3. 首次进出境的旅客违规携带物品，依法不构成走私行为的，但携带国家禁止进出境物品的情形除外；（将“且没有证据证明其知道海关监管规定”改为“依法不构成走私行为的”，因为构成“走私行为”，除了明知海关监管规定的主观故意外，还有逃避海关监管的客观措施。）
（五）适用《固体废物防治法》第一百一十五条规定处理的案件，符合以下情形之一的：
1、违法输入限制类固体废物20吨以上100吨以下的，禁止类固体废物5吨以上20吨以下的，危险类固体废物1吨以上5吨以下的；（注：规定不同危害等级固体废物的不同数量，分别予以从轻处罚。）
2、在海关发现固体废物入境后的2个月以后4个月以内退运出境的；（海关在作出处罚决定之前，如果没有责令退运程序规定，退运期限起算点就难以确定，以入境时间标准为妥）”
六、当事人违规之后一年内又实施同样违规行为的，不宜从重处罚。（第十一条）
从重处罚，是海关对严重违规行为作出的否定性评价，以货物价值为罚基的，处罚幅度可能高于货物价值的15%，以漏缴税款为罚基的，处罚幅度可能高于漏缴税款的100%。
老林认为，当事人违反海关监管规定行为，一般都是没有主观故意的过失行为，多次发生违规行为，并不是当事人有意而为之，也不是明知故犯，海关对当事人因“过失违规行为”，作出从重处罚的否定性评价，既不符合法理，又显过罚不当。所以，无论是走私行为之后，再实施违规行为，还是违规行为之后，一定时间内再实施同样的违规行为，都有可能是过失原因导致的，比如：影响出口退税管理的归类申报不实行为，被海关处罚后，一年之内又因出口归类申报不实被海关立案查处的，如果一概从重处罚，显然不尽合理。
因此，第十一条建议做如下修改：
“（三）因走私被判处刑罚或者被海关行政处罚后，在刑事处罚或者行政处罚的生效法律文书送达之日起二年内又实施走私行为的；（注：1、删除“走私后1年内又实施违规行为的，从重处罚”的规定；2、“刑罚执行完毕之日”，改为“刑事处罚的生效法律文书送达之日”。因为刑事案件如果被判缓刑，或者单位犯罪的，在刑罚执行期间，有可能再实施走私行为。）
（四）删除本项规定（注：违规之后一年内又实施同一违规行为予以从重处罚的规定，删除）
（六）适用《固体废物防治法》第一百一十五条规定处理的案件，违法输入境内限制类固体废物数量达到500吨以上，禁止类固体废物数量达到100吨以上，或者危险废物数量达到20吨以上的；（注：固体废物退运可以作为从轻、减轻处罚的条件，但“不退运”不宜作为从重处罚的条件；不宜将是否构成污染环境，作为海关从重处罚的情节，海关不是环境生态的主管部门，是否污染环境，海关无法作出专业的判断，如果入境废物对环境造成污染，环保部门将会依法处理的，没有必要在海关从重处罚的罚基中规定。）”
七、瞒报价格的走私行为，走私货物无法或者不便没收的，应当追缴等值价款。
对于走私行为行政处罚的裁量基准，海关规定为“没收偷逃税款占应纳税款比例相对应部分的走私货物、物品”，充分体现了过罚相当的行政处罚原则。但也容易引发另一个问题，同一批低报价格或者少报数量的走私进口货物，没收其中的一部分，意味着一部分货物性质属于走私货物，另一部分货物性质不属于走私货物，如果涉案走私进口货物是不可分割的单一物体，那么，这件货物哪一部分是走私货物？哪一部分不是走私货物？事实上无法区分，导致逻辑上的矛盾，司法实践中人民法院也不支持这种做法和观点。
所以，老林建议，对于瞒报价格的走私行为，依法没收部分货物的，裁量基准中直接规定，追缴走私货物、物品的等值价款较妥。因此，《裁量基准》第十二条建议修改为：
“第二款：“对于伪瞒报价格、数量偷逃应纳税款但未逃避许可证件管理的走私行为，应当没收的走私货物、物品，是指偷逃税款占应纳税款比例相对应部分的货物、物品。走私货物、物品无法或者不便没收走私货物、物品的，应当追缴走私货物、物品的等值价款。”
第三款：“具有从重情形的走私行为，应当依法并处罚款；没有从重情形的，不需要并处罚款。”（注：走私行为是否并处罚款，执法实践中，各关裁量标准各不相同，明确一般情况下不并处罚款，从重情形的走私行为才并处罚款，可消除执法中的误解和不统一）”
八、报关企业的违规行为参照《处罚条例》第十五条的基准处罚，过罚不相当。（十三条）
本条规定的裁量标准，对报关企业的处罚幅度，参照《处罚条例》第十五条规定的裁量基准处罚，显得过罚不相当。根据《处罚条例》十七条的规定，海关对报关企业的违规行为，处以货物价值10%以下罚款，第15条和第18条规定，对收发货人的违规行为，处以货物价值30%以下的罚款，表明法律对收发货人和报关企业，在处罚幅度上明显有轻重区分的，不是一视同仁的。主要原因是报关企业违规行为，大多是操作上的错误，报关企业没有从违法行为中获利，法律规定处以较低幅度的罚款。而收发货人不但是申报义务人，也是纳税义务人，更可能从违规行为中获利，违法行为的危害性较大，法律对其违规行为处以较高幅度的罚款，也是合理的。
所以，第十三条建议修改如下：
“适用《处罚条例》第十七条处理的案件，如果违法行为是影响海关统计准确性或者影响海关监管秩序的，根据第十五条第（一）、（二）项的规定处理；如果违法行为是影响许可证管理的、影响国家税款征收的、影响国家外汇或者出口退税管理的，参照《处罚条例》第十五条（三）、（四）、（五）项的处罚裁量基准的下一阶次相应裁量基准予以处罚，但罚款金额最高不得超过违法货物价值的10%。”
九、出口退税申报不实案件的处罚裁量基准，建议予以进一步明确。
本《裁量基准》第十七条，对出口退税申报不实案件的处罚幅度，作了原则性的规定，没有明确如何具体裁量。老林认为，出口退税案件裁量基准应当进一步予以明确。建议如下：
“1、对于出口退税申报不实案件，应当比照影响税款征收申报不实案件处理，比较合理，但若罚款金额低于《处罚条例》第十五条（五）项规定的申报价格10%，应当同时适用《行政处罚法》第32条的减轻处罚条款规定。这只是一个临时措施，不是根本办法，从根本上解决，要等待相关部门对《处罚条例》第十五条（五）项的立法修改。
如果海关不做上述变通处理，根据十五条（五）项的规定，无论是出口归类申报不实，还是价格申报不实影响出口退税，最低处申报价格10%的罚款，将比以往执法实践中的处罚幅度高出许多，会引发出口退税案件处罚标准的大幅度提高，必将引起企业的强列反响，不利于营商环境的改善，而且出口退税申报不实案件，数量多占比高，影响比较大。
2、价格申报不实，是否会影响出口退税管理，也是一个长期争议不休的问题，建议借裁量基准的出台之机，明确出口高报价格影响出口退税管理的，以企业是否实际多退税款为准。”
