【学科类别】刑法学
【出处】《知识产权》2022年第8期
【写作时间】2022年
【中文摘要】在立法理念上，《刑法修正案（十一）》已全面实现侵犯商标权罪评价标准从数额犯到情节犯的转型。但由于司法解释未及时跟进，司法审判难免与刑事立法相龃龉。作为规范性不确定法律概念和关涉“量”的犯罪构成要件，“情节严重”的解释应坚持体系化方法，并以立法目的进行限缩。侵犯商标权罪旨在保护商标专用权和市场竞争秩序二元法益，后者又可还原为以防止混淆为内容的消费者利益。以此为逻辑起点，商标法惩罚性赔偿条款和刑法侵犯知识产权罪条款可为“情节严重”提供解释资源。解释要素应按照行为、对象、后果完成类型化界分，并在评价犯罪行为时产生独立效用。但各要素不能单独作为定罪依据，须结合不同罪名中要素权重综合考察。在构建“情节严重”解释体系时，应先以非法经营额为入罪标准，而后根据侵权损失和其他情节等评价要素定罪量刑。
【中文关键字】侵犯商标权罪；情节犯；情节严重；刑法修正案（十一）；体系解释
【全文】
一、问题的提出
《刑法修正案（十一）》的正式施行，标志着我国侵犯知识产权犯罪法益侵害评价模式的全面转型。[1]至此，侵犯知识产权罪的单一数额评价标准成为历史，以情节为主导的综合评价体系正式回归。就此而言，侵犯知识产权罪的法律适用迎来新时代，但也面临新挑战。其中，最突出的矛盾在于，现行司法解释尚未与立法转型同步更新，司法审判难免出现与刑事立法相龃龉的情形。以侵犯商标权罪为例，自《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号，以下简称《解释》）于2004年12月8日发布以来，我国侵犯商标权罪即以“非法经营数额”“违法所得数额”作为定罪的评价标准，并一直沿用至今。尽管在当时的历史条件下，该解释并无不当，但随着科技、经济与社会的飞速发展，世易时移，如今已不敷使用。在知识产权刑事立法理念已然转型的大背景下，依我国《立法法》第104条的规定，《解释》与立法明显冲突，清理调整势在必行。但所谓综合评价标准体系应如何构建？司法解释又该如何调整和更新？均是亟需廓清的关键性问题。
尽管自《刑法修正案（十一）》颁布以来，已有较多学者关注到侵犯知识产权犯罪的立法修正，并进行深度解读，但聚焦具体罪名、就单一领域侵犯知识产权犯罪评价标准体系重建进行深入探索的研究，仍然鲜见。然而，这又是当下必要且紧迫的工作，直接影响我国侵犯知识产权犯罪评价模式转型落地生根。虽然同属知识产权客体，但是商标与发明、作品在性质上存在明显差异，侵犯商标权罪评价标准体系的构建必须充分考虑这些区别并予以回应。因此，尽管就侵犯知识产权罪的整体性研究和考察不可或缺，但聚焦侵犯商标权罪的具体化、针对性探索亦是当务之急。基于此，本文择取侵犯商标权罪为研究对象，以单一数额犯到综合情节犯的立法转型为逻辑起点，探索侵犯商标权罪综合评价标准体系的建构路径，以期为完善商标刑事保护理论体系，修改相关司法解释提供借鉴和有益参考。
二、侵犯商标权罪评价标准的转型：从数额犯到情节犯
在我国刑法“定性+定量”的立法模式下，依犯罪构成的定量要素不同，可将犯罪分为数额犯和情节犯。[2]数额犯是指以一定数额或数量作为犯罪成立要件的犯罪类型；[3]情节犯则是以一定概括性情节作为构成要件的犯罪类型，[4]其评价要素涉及犯罪行为类型、手段、时间、侵害对象等诸多方面。相较之下，数额犯的标准单一，但简单明确便于适用，情节犯的标准虽复杂难明，其评价结论却更全面、更准确。
（一）侵犯商标权罪评价标准的历史变革
自1979年《刑法》首次规定“假冒注册商标罪”开我国商标刑事保护先河以来，侵犯商标权罪的评价标准已历经数次变革。改革开放之初，我国急需建立完整的法制体系，以为经济发展、社会稳定提供制度保障。在此背景下，中华人民共和国首部刑法仓促落地。受制于时间和历史因素，该法最终仅在1963年刑法草案第33稿的基础上作了有限修改，导致其带有鲜明的计划经济色彩。即使增设“假冒注册商标罪”等经济罪名，也主要追求对国家管理秩序的维护，而非保障经济自由。因此，侵犯商标权罪评价标准的设计完全未考虑量的因素，仅作定性规定，即只要构成商标侵权，就可能触犯刑法。及至1993年，我国社会主义市场经济初具雏形，对法律制度的要求发生转变。为回应市场需求，1993年2月22日，《全国人民代表大会常务委员会关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）发布，将“销售明知是假冒注册商标的商品”“伪造、擅自制造他人注册商标标识及销售伪造、擅自制造的注册商标标识”补充规定为侵犯商标权罪，并将评价标准从“定性”模式调整为“定性+定量”模式。在罪量要素的规定上，销售假冒注册商标的商品罪为“违法所得数额较大”；假冒注册商标罪及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”。至于何为“其他严重情节”，同年12月1日发布的《最高人民检察院关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》（高检发研字〔1993〕12号，以下简称《规定》）作了两种解释：一是满足非法经营额、制造或销售数量等数额标准；二是若犯罪行为符合所列举的四种情形，亦构成情节严重（详见后文）。
1997年，在各界共同努力下，我国刑法完成十年磨一剑的全面修订。此次修订在吸收《补充规定》全部条款的同时，对侵犯商标权罪的罪量规定进行了大幅调整。其中，将销售假冒注册商标商品罪评价标准中的“违法所得数额较大”修改为“销售金额数额较大”，其余二罪则去除“违法所得数额较大”，仅保留“情节严重”的评价标准。该调整一定程度上反映出立法者希望排除立法上以数额为主的评价标准，而与《规定》保持一致，构建“数额+情节”的综合评价体系。但随着2002年《规定》废止，2004年《解释》出台，侵犯商标权罪彻底进入数额犯时代，数额成为评价侵犯商标权罪法益侵害的唯一实质标准。《解释》第1条和第3条分别对假冒注册商标罪及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中的“情节严重”作出解释，前者主要将情节严重解释为非法经营额和违法所得额，后者除非法经营额和违法所得额外，另增加制造、销售假冒注册商标标识的数量。尽管在《解释》保留了兜底条款，即“其他情节严重的情形”，但在以数额为主导的评价体系下，这一条款所能发挥的作用显然非常有限。
（二）侵犯商标权罪评价标准的理念转型
2020年12月26日，《刑法修正案（十一）》由第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过，并于2021年3月1日正式实施。本次修法中，侵犯商标权罪的三个罪名均有调整。就罪量规定而言，除假冒注册商标罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪本就以“情节严重”为表述外，销售假冒注册商标的商品罪亦增加“其他严重情节”的表述，从而基本完成侵犯商标权罪作为情节犯的体系构建。这些调整是《刑法修正案（十一）》对刑事立法理念变革、社会需求更新及刑事政策转向的回应，体现了我国侵犯商标权罪评价标准的理念转型。
1.回应立法理念变革
就立法理念而言，《刑法修正案（十一）》是坚持法秩序统一原理的制度体现。法秩序统一原理可追溯至德国法学家卡尔·恩吉施（Karl Engisch）提出的“法秩序统一性”概念，他主张存在一个高于所有法规范的整体法秩序，这一秩序要求排除法规范之间存在的矛盾，若一个行为在某一法领域被视为违法，那么在整体法秩序中都应被认为违法。[5]随后，这一概念被研究者不断发展，逐渐形成法秩序统一原理，并被我国学者引入用以解决不同法律部门，尤其刑法与民法、行政法间彼此影响的问题。[6]目前，我国刑民交叉领域规范的制定和修改必须遵循法秩序统一原理已得到学界普遍认同。[7]“在法律体系的视野中，刑法是其他部门法的后置法。”“刑法对民法在一定程度上具有从属性，决定了民法规范对刑法中的定罪活动具有重大的影响。” [8]因此，“刑事立法必须坚持法秩序统一性原理，与其他部门法保持协调”。[9]习近平总书记在第十九届中央政治局第二十五次集体学习时的讲话，为在知识产权刑事立法领域贯彻法秩序统一原理提供了指导思想。[10]《刑法修正案（十一）》正是在这一讲话精神指导下制定并颁布的。
作为法秩序统一原理的题中之义，《刑法修正案（十一）》首先必须实现知识产权保护刑法体系内部的协调统一。此次修法除原直接规定“情节严重”的侵犯知识产权罪外，其他如销售假冒注册商标的商品罪等纯粹数额犯，均在数额之外增加“其他严重情节”；作为结果犯的侵犯商业秘密罪和新增的为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，均调整或规定为“情节严重”，从立法上完成侵犯知识产权罪的情节犯体系构建。这一调整彰显出立法者希冀摒弃数额标准，转而构建情节体系的理念转向。此外，《刑法修正案（十一）》与知识产权领域前置法保持一致。此次修法将服务商标纳入刑法调整范畴，使侵犯商标权罪与商标侵权的规制对象实现统一。侵犯商标权罪作为典型的因侵权而犯罪，构成要件的核心要素是侵权责任，其刑事责任的有无、类别以及轻重均应以侵权责任为根据。[11]也就是说，除规制对象一致外，侵犯商标权罪与商标侵权的评价标准亦应具有统一性，至少侵犯商标权罪评价标准的建构应充分考虑商标的性质与功能，而不能仅在刑法范畴内讨论。但侵犯商标权罪的数额标准与商标侵权评价体系相较，显然过于单薄，根本无法反映商标的价值和属性，进而无法实现法秩序统一原理的要求。唯有通过发展以情节为主导的综合评价体系，加强侵犯商标权罪与商标侵权在评价标准上的联动，方能有效实现刑民法益保护的协调统一。
2.因应社会需求创新
从社会需求考察，《刑法修正案（十一）》是因应科技进步、尤其是信息技术革命的制度创新。法律作为社会情势变化的制度体现，其修改必然是对最新社会需求的反映。
宏观来看，第五次信息技术革命方兴未艾，网络技术正深刻改变着人类生活、生产和交往的方式。[12]在技术驱动下，我国社会形态已发生转变，不可预测性、高度不确定性及偶发性的复杂风险是这一社会形态的主要特征。[13]在社会演进的趋势下，防控风险成为包括知识产权刑法在内所有法律制度的首要任务。[14]为因应这一变化，《刑法修正案（十一）》选择以积极刑法观为价值指引，对刑法进行修改。刑法观代表刑法应介入社会生活的广度和深度，[15]积极刑法观要求刑法主动介入日常生活，从对法益的消极保护、事后保护，转变为主动保护、预防性保护[16]。具体到侵犯商标权罪中，法益侵害评价标准的转向正是积极刑法观的体现。法益是现代刑法的根基之一，是区分罪与非罪的关键依据。刑法正是基于对不同程度侵害法益的行为提供差异性评价，以完成罪与非罪的界分。换言之，法益侵害评价标准就是刑法介入社会生活程度的衡量指标。从实践来看，数额作为单一结果型评价标准，仅能对少数已造成严重后果的侵害行为提供评价依据，难以适应积极刑法观的要求，唯有以情节为主导的综合评价标准才能实现刑法事前预防、全面保护的价值理念。
微观来看，虚拟空间已成为人类社会不可或缺的组成部分，发生在现实世界的侵犯商标权犯罪行为逐步向网络空间迁移，并在空间转变中发生异化。[17]传统的商标侵权界定概以物理空间为条件，彼时侵犯商标权犯罪多以出售侵权物质载体（商品）为典型样态，犯罪行为类型有限，且囿于生产能力和地域范围，对数额的认定具备客观可能性，数额也能较大程度地反映犯罪行为的社会危害性。但网络的虚拟性使商标摆脱载体的束缚，更大限度实现其功能价值的同时，使侵犯商标权犯罪行为获得更多实施空间。一方面，在网络技术催生的注意力经济时代，通过商标广告功能吸引用户注意力成为新的侵权需求，利用深度链接、搜索引擎等技术实现多元犯罪更是早已不鲜见，但由此引发的法益侵害却难以通过单纯数额进行准确评价。另一方面，侵犯商标权罪的社会危害性也在网络作用下发生异变。[18]信息化后的侵犯商标权犯罪行为在网络的聚合及扩散作用下，传播广度和范围均大幅提升，犯罪后果超出犯罪者掌控，刑法亦无法对其损害后果进行准确量化，遑论通过数额对其进行有效评价。[19]网络技术发展已经对侵犯商标权罪评价标准提出新的需求，刑法应当及时予以回应。《刑法修正案（十一）》正是由此出发，通过将侵犯商标权罪的评价标准由单一数额转变为综合情节，以回应因商标刑法规范不足引发的社会问题。
3.响应刑事政策转向
从刑事政策审视，《刑法修正案（十一）》是践行严格保护知识产权政策的制度表达。知识产权法的制定与修改受到国家政策影响已是普遍认可的事实。作为实现公共政策的法律工具，是否保护以及采取何种水平保护知识产权，都必须根据国家政策导向作出制度安排。[20]改革开放以来，我国各单行知识产权法的制定及历次修改，正是响应我国知识产权政策调整与演变的明证。[21]2015年12月22日发布的《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》（国发〔2015〕71号）提出“实行严格的知识产权保护”，是我国知识产权保护政策从“适度保护”转向“严格保护”的肇始。党的十八大以后，习近平总书记就知识产权保护问题发表的重要讲话，逐步阐明严格知识产权保护的重要意义、主要内涵及重要举措。[22]及至2019年，作为首个以中共中央办公厅、国务院办公厅名义发布的知识产权保护工作文件——《关于强化知识产权保护的意见》（以下简称《意见》），明确提出要“强化制度约束，确立知识产权严保护政策导向”，从最高层面将“严格保护”确立为我国知识产权保护的基本政策取向。《意见》进一步指出，要“加大刑事打击力度，研究降低侵犯知识产权犯罪入罪标准”，对刑法修改提出新要求。
作为在严格保护知识产权政策指导下形成的制度规范，《刑法修正案（十一）》对包括侵犯商标权罪在内的侵犯知识产权犯罪评价标准进行变革，重构以情节为主导的综合评价体系，以满足《意见》降低侵犯知识产权犯罪入罪标准的政策目标。实际上，入罪标准的核心即犯罪定量。[23]在我国刑法分则中，除少数罪名外，大多数罪名都既有关于行为性质的规定，又有关于数额、情节等量的规定，这意味着在触及此类罪名时，即便当事人实施了刑法禁止的行为，但只要未达到刑法所要求的严重程度，就不构成犯罪。[24]因此，通过改变罪量规定，就可以实现对入罪标准的调整。侵犯商标权罪即属此类既有质的要求又有量的规定的罪名，但在数额犯评价模式下，对侵犯商标权罪罪量的调整只能通过降低违法所得收入、非法经营额等数额，以满足降低入罪标准的要求。这一做法显然不具备现实可行性。一方面，《商标法》第60条规定，工商行政管理部门可对违法经营额在5万元以上的商标侵权行为予以行政处罚。而我国侵犯商标权罪的入罪标准亦为5万元，若仅通过减少数额降低入罪标准，而不提供其他可供平衡的评价要素，必然导致刑法对商标法的入侵，造成刑罚过当。另一方面，单一数额犯在处理罪刑关系上长期存在难以摆脱的困局，即无限的犯罪数额与有限的刑罚烈度之间的矛盾，[25]而这并不能通过调整数额的下限或上限解决。因此，唯有改变数额评价模式，从单一评价标准转向综合评价标准，提供除数额之外的其他评价要素，才能实质降低侵犯商标权罪的入罪标准，实现严格保护知识产权的政策目的。
综上，在坚持法秩序统一原理的前提下，为回应社会发展和科技进步的制度创新需求，落实我国严格保护知识产权政策，《刑法修正案（十一）》对侵犯商标权罪的评价模式进行了理念上的改革，完成了从单一数额犯向综合情节犯的全面转型。这一理念变革应如何在司法活动中得到实践，成为新的问题。从法教义学出发，这一问题的实质是在解释论视角下，重新诠释侵犯商标权罪中“情节严重”这一概念，使其符合新的犯罪评价理念。
三、侵犯商标权罪“情节严重”解释进路的理论遵循
作为明晰法律文本意义的基本方法，法律解释是法律适用中必不可缺的关键环节。[26]可以说，有法律适用就有对法律的解释活动。但法律解释并非一种没有拘束的意志活动，为确保解释活动的规范性和解释结果的可预测性，必须遵循一定的规范或准则。[27]以下即从解释方法的选择及解释逻辑原点的确定两方面展开讨论。
（一）“情节严重”解释方法的理性考察
1.“情节严重”的不确定性与体系解释
“情节严重”首先应作为一个法律概念进行理解，这是由法律解释规则的基本要义决定的。法律解释规则是法律人在解释法律规范过程中应遵守的准则，首要且必须被遵守的是文义解释优先适用的规则。[28]这意味着在进行刑法解释时，应先就法律文本的字面含义进行理解，即通过法律概念（语词）与事实世界的基本关系来阐明规范可能的意义范围。[29]因此，对刑法规范作概念式的解读是法律解释的第一要务。法律概念按确定性程度可分为确定法律概念和不确定法律概念，前者定义清楚、外延明确，在适用时依简单逻辑推理即可获知其意义，后者则具有模糊性和不确定性，需要通过法律解释方法予以明确。[30]不确定法律概念依其客体是否可直接感知又可分为两类：一是经验性不确定法律概念，其指称对象是可以用感官或其它方式经验化的客体，如黑暗、夜间、黄昏、噪音等，这种不确定法律概念通常可以通过经验法则一义性解决；二是价值性不确定法律概念，又称规范性不确定法律概念，是指需要法律适用者补充评价的概念，如不可信赖性、公共利益、重大过失等，这种不确定法律概念通常只有通过主观性价值的输入才能确定。[31]“情节严重”即属规范性不确定法律概念。一般认为，规范性不确定法律概念只能通过价值补充才能在个案中实现具体化，[32]但价值补充本身具有高度主观性，容易产生任意解释的风险，因此必须通过解释方法予以限制[33]。就此而言，尽管文义解释难以阐明规范性不确定法律概念的具体含义，但通过体系解释方法，引入其他法律规范作为参照，既可确保解释结论的规范属性，防止解释者逃避法律规则，又能维护法律概念的形式意义和实质意义。[34]
“体系解释是指根据刑法条文在整个刑法中的地位，把一项刑法条文或用语作为有机的组成部分放置于更大的系统内进行的，使得刑法条文或用语的含义、意义相协调的解释。”[35]一方面，没有任何法律条文是独立存在的，它们必须被作为整体刑法的部分要素来理解。[36]进言之，刑法本身也是作为整体法秩序的部分而存在，因此在刑法解释中除考虑刑法内部的体系性外，还必须关注刑法与其他法部门之间的协调性。[37]另一方面，任何解释都需要解释资源。在体系解释看来，法教义学提供的法律规范体系既可为不确定法律概念的解释提供充分解释资源，又能为体系解释框定参照的体系范围。虽然体系解释的“体系”也是论证阐释时所参照的对象，但并不意味着在解释刑法概念时动辄就以整个刑法体系乃至整个法律体系作为参照，而必须根据具体情形所对应的刑法文本及其他关联文本选取恰当的范围。[38]具体来说，就是与解释“情节严重”这一概念具有逻辑关联的刑法条文或民法（主要是商标法）中的部分文本。
2.“情节严重”作为侵犯商标权罪构成要件的属性与目的解释
除作为法律概念存在外，“情节严重”更是我国刑法犯罪概念中罪量要素的规范表达。为解决法律所调整事实的无限性与法律规范数量的有限性之间的辩证关系或者矛盾，[39]我国刑法分则多以“情节严重”作为罪量的表现形式，侵犯商标权罪即是适例。尽管过去学界就“情节严重”在犯罪构成中的定位争议颇多，但如今已基本认可“情节严重”是犯罪构成要件在量上的表达，是主客观相统一的、与质的构成要件不可分割的综合性构成要件要素。[40]在“情节严重”作为犯罪构成要件的解释论立场上，法益成为决定解释方法的关键要素。如论者言，法益是犯罪构成要件形成的逻辑原点，立法者对犯罪及其构成要件的规定并非随意而为，而是根据对法益的保护需求来决定哪些行为应规定为犯罪及其构成要件如何。[41]因此，唯有透过规范保护之法益，才能妥确地解释其构成要件，正确地把握刑法规范欲规制的犯罪行为，精确界定出各单一构成要件彼此间的界限。[42]因此，司法机关在进行刑法解释时，必须从法益出发阐明规范构成要件，才能得出合理结论。[43]
那究竟何为法益？法益与目的解释的关系又如何呢？通俗地讲，法益就是刑法规范所保护的利益。作为在关于犯罪概念和本质的讨论中诞生的重要理论工具，法益主要被用来阐明刑法保护的目的。[44]正如学者所言，“用刑法来防止犯罪，是因为它侵害或威胁了法益，不是因为它违反了伦理道德”。[45]1834年，贝恩鲍姆（Birnbaum）首次提出“益”的概念，以取代费尔巴哈（Feuerbach）犯罪侵害论中的“权利”概念，成为法益理论勃兴的肇始。尽管贝恩鲍姆未能完成“益”的内涵界定，但其对法益所作的个人法益和集体法益的区分，为现代刑事立法中侵犯个人法益与集体法益犯罪的二分模型提供了理论雏形。[46]随后，大批研究者的涌入使法益理论得到进一步完善和发展。尽管对法益内涵的争论仍未停歇，但保护法益是刑法目的的主张已获得多数学者的肯认。目的解释作为一种法学解释方法，其本质是根据刑法保护法益的规范目的，来阐明刑法条文的实质含义。[47]质言之，目的解释就是探寻规范法益，并以之指导法律解释的方法。在进行刑法解释时，如果不考虑规范的目的指向，容易导致法益判断的泛化，甚至造成构成要件的虚化。[48]因此，在理解“情节严重”作为构成要件的内涵时，必须在法益的指导下进行，目的解释就是实现这一过程的方法论。但目的解释与体系解释的适用顺序，或者说目的解释在理解“情节严重”这一概念过程中如何发挥作用，还须另作说明。尽管刑法在立法上具有二次性或从属性，但在进行刑法解释时，应充分尊重并保持刑法的独立性，对行为的入罪化慎重处理，[49]目的解释正是在这一立场上发挥作用。规范目的作为出罪标准，对体系解释的结论进行限缩，以使对“情节严重”的解释结果保持在审慎谦抑的范围内。[50]
实际上，法益不仅作为目的解释的最终指向存在，同时也在体系解释的适用中发挥作用。因为唯有以法律规范所保护的法益为纽带，才能在解释特定概念时，准确界定与之相关联的法律文本，避免产生泛化解释的不当后果。从此而论，无论体系解释还是目的解释，都必须以法益为逻辑原点，因此实有必要就侵犯商标权罪的法益作先一步探讨。
（二）“情节严重”解释进路的逻辑原点
1.侵犯商标权罪法益的理论追溯
尽管侵犯商标权罪涵盖三个不同罪名，但销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，均系假冒注册商标罪中的“预备行为实行化（正犯化）”，是刑法为实现对犯罪起间接作用的幕后行为的规制，而将自己犯罪行为的预备或尚处于准备阶段的他人犯罪行为亦规定为犯罪的情形。[51]也就是说，尽管侵犯商标权罪包含三个罪名，但所保护的法益其实具有高度一致性，因此下文将不作区分，一并进行讨论。
传统上，我国犯罪理论一直采取犯罪客体的概念，并将之界定为刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系，[52]但“社会关系”这一表述既缺乏刑法所要求的明确性，又不能准确反映犯罪的实质内涵，因此颇受诟病。20世纪90年代起，我国学者在刑法学研究中引入法益概念，并在域外研究基础上进行拓展和本土化改造。如今，法益已成为我国学界广泛使用的基本分析工具，亦为立法和司法实践所采纳。[53]
侵犯商标权罪的法益探索过程与法益理论在我国的发展历史具有密切关系。在未广泛引入法益概念前，我国刑法理论以社会关系为犯罪客体，彼时刑法学者普遍认同侵犯商标权罪侵害的是国家商标管理制度。[54]后有学者认为商标管理制度内容宽泛，不可能全部落入侵犯商标权罪的客体范畴，且以抽象制度直接作为犯罪客体，不利于区分此罪与彼罪的界限，因此提出我国侵犯商标权罪的直接客体系商标专用权。[55]亦有学者认为侵犯商标权罪所侵害的并非单一客体，而是商标专用权和国家商标管理制度的复杂客体，后一客体正是侵犯商标权罪这类经济犯罪区别于侵犯传统财产权罪的关键。[56]及至法益理论在我国刑法学界取得主导地位，对犯罪客体的争议自然被带入有关法益的探讨中。在经济刑法法益二元论成为学界主流观点的前提下，侵犯商标权罪既保护个人法益也保护集体法益的主张得到普遍认同。个人法益当属商标专用权无疑，但集体法益为何则成为争议焦点。部分学者坚持客体论的观点，认为侵犯商标权罪所保护的是国家商标管理秩序，[57]或者是修正后的商标注册制度[58]。但亦有学者考察我国现行刑法的立法体例，认为既然侵犯知识产权犯罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪的范畴，那么其所主要维护的就应当是市场经济秩序，具体到侵犯知识产权罪，即知识产权秩序。[59]进而言之，知识产权作为权利人参与市场竞争最有利的“武器”，是其竞争优势的集中体现，因此“知识产权秩序”又可细化为“市场竞争秩序”，其背后所保护的则是知识产权给权利人在市场竞争中带来的优势地位。[60]
2.侵犯商标权罪法益的现实澄清
尽管上述研究已对侵犯商标权罪的法益为何进行深入探索，但仍有两个问题需进一步澄清：其一，虽然学界已就商标专用权作为侵犯商标权罪的个人法益达成共识，但商标专用权这一概念本就内涵模糊，侵害商标专用权究竟损害了什么？若无法明确回答这一问题，则难以将之作为解释“情节严重”的依据。就此，民法学者已有诸多探讨，但刑法领域鲜有人问津，仿佛这是一个不言自明的问题。然而，正是因为对这一问题的疏于关注，才导致刑事司法解释中出现罔顾商标本质，唯以数额作为标准的犯罪评价体系。历史地看，商标最原始、最基本的功能是标示商品或服务的来源，其本身不具有任何独立价值。[61]尽管随着商誉理论的扩张及消费模式的嬗变，商标脱离单纯的符号工具身份，成为具有文化价值的消费对象，[62]但其仍必须以区分功能为存在前提，来源识别功能也仍是商标最重要的价值所在。即便现代商标可能已不再标识明确的生产者或销售者，甚至不关心具体的商品或服务，但其仍必须指向同一个或许是匿名的出处，或者与之具有同样品质的商品或服务。[63]就此而言，不论现代商标制度如何演进，对商标专用权的侵犯都至少包含对商标标识功能的损害，也就是对商标显著性（尤其是获得显著性）的破坏。如学者所言，商标的价值主要来源于企业成功的生产管理和市场营销（获得显著性），其标志构成（固有显著性）并不重要。[64]而获得显著性与商标知名度具有密切关系。商标的获得显著性强度高，是因其在市场中享有声誉，得到消费者广泛认可。[65]可以说，商标显著性一定程度上可通过商标知名度反映，而商标知名度又与商标显著性共同构成商标专用权的具体范畴。商标侵权审判实践中常通过考察商标显著性与知名度，来判断是否构成商标侵权及权利人损失大小。因此，可通过测量涉案商标显著性及其知名度，来判断侵害行为对侵犯商标权罪个人法益（商标专用权）的侵害程度。
其二，侵犯商标权罪的集体法益究竟应如何认定。关于这一问题，本文赞同将侵犯商标权罪的集体法益确定为市场竞争秩序的主张。虽然将国家管理制度直接视为法益，是我国在经济体制转型阶段不得已的选择，也是符合历史时期社会需求的做法。[66]但这一界定明显错误地将前置法制度直接认定为刑法法益，违背法益基本原理，既无法发挥其指导解释构成要件的功能，亦难以有效界分违法与犯罪。[67]任何制度的内涵和外延都是不确定和抽象的，且存在惰性与滞后性，若过分强调刑法对既有秩序的维护，刑法的根本立场将面临变异风险，甚至可能堕落为阻碍社会进步和改革的力量。[68]为最大限度防止刑法变异，集体法益必须以人的利益为基础和目标。[69]只有当集体法益能够分解成或还原成个人法益，[70]或至少集体法益有益于个人法益的实现时才值得刑法保护。[71]将市场竞争秩序视为侵犯商标权罪集体法益的主张就此作了有益尝试，但其结论仍不充分，或者说未能抵达侵犯商标权罪集体法益的真正核心。侵犯商标权罪并非普通经济犯罪，而是以商标侵权为核心的知识产权犯罪，对其法益的探索绝不能忽视民法的视角，仅从经济刑法角度论证。因此，在澄清侵犯商标权罪保护的法益时，必须以商标的本质属性及商标法所保护的利益为出发点和落脚点。从历史实践来看，不同于著作权和专利权的财产法起源，现代商标保护制度源于欺诈之诉，是以防止对社会公众和消费者实施欺诈行为为目的的竞争法。[72]尽管商誉理论的提出使商标制度在竞争法之外，增添了财产法的标签，但商标作为竞争工具的本质属性并未改变，甚至其竞争价值在现代社会转型中得到进一步加强。侵犯商标权罪的集体法益系市场竞争秩序的主张，正是准确把握住了商标的竞争属性这一关键性质。甚至在此基础上尝试将市场竞争秩序这一抽象的集体法益概念，还原为权利人的竞争优势地位这一具体利益。然而，尽管这一尝试本身值得肯定，结论却有待商榷。
虽然侵犯商标权罪确实侵害了商标专用权及市场竞争秩序两类法益，后一法益也应当向个人法益还原。但这一犯罪类型被划归入经济刑法，而非传统财产犯罪，确是因为相较于对商标专用权的保护而言，侵犯商标权罪更强调对市场竞争秩序的维护。若将市场竞争秩序还原为权利人在竞争中的优势地位，虽然表面看这一观点似乎仍在谈论竞争，但实际却使侵犯商标权罪变相成为商标权人的保护法，而与竞争秩序和消费者脱钩，使之丧失作为经济刑法的本性，也不符合商标法的立法目的。如前所述，商标法并非单纯的财产法，竞争法才是其更本质的属性。商标法的根本目的是维护公平竞争的市场秩序，进而保护消费者的合法利益，商标专用权仅是实现这一目的的工具和手段。[73]强调集体法益的“还原”只是为了限制刑法处罚范围的不当扩大，此处“还原”本意应当是指国家或社会利益的存在，应当以个人利益为价值支撑，并非要求必须将权利人利益作为刑法的保护法益。[74]因此，在对市场竞争秩序这一集体法益进行还原时，不应趋向于权利人，而应以消费者为目的和对象。虽然在一般场景中，消费者利益这一概念因过于抽象而无法直接适用，但在商标法的话语体系下，消费者利益具有确定含义，即是否会产生混淆，亦即是否会导致消费者难以区分两个商标所标示的出处。[75]换言之，侵犯商标权罪是否对市场竞争秩序造成损害，主要考察是否会造成消费者混淆。未造成消费者混淆的行为不构成侵犯商标权罪，至少不应认定为犯罪既遂。这既符合商标制度以防止消费者被欺骗为基础的立法宗旨，亦与商标标识商品或服务来源的基本功能相一致。
四、侵犯商标权罪“情节严重”解释要素体系的重构
“情节严重”解释体系的构建应遵循“确定关联文本——选择解释要素——构建解释体系”的路径，法益是完成这一系列工序的关键概念工具。“情节严重”的关联文本应以法益为指引，在整个法秩序内部进行框定。刑法规范是其首要的解释资源，包括侵犯商标权罪条款、刑法其他条款及相关司法解释。鉴于侵犯商标权罪以民事侵权为前提，二者在法益保护上的一致性，要求在解释“情节严重”时须关照商标法的相关规定，因此商标法亦应作为关联文本进行考察。在对关联文本进行解释要素提取后，需要通过法益进行筛选和组合，以构建满足侵犯商标权罪综合评价标准的“情节严重”解释体系。
（一）“情节严重”关联文本的解释要素提取
1.刑法中“情节严重”的解释要素
侵犯商标权罪的相关司法解释是理解“情节严重”的关键文本。尽管社会变迁导致解释中部分要素已不合时宜或在评价体系中的地位发生变化，但这并不妨碍重新构建“情节严重”解释体系时，以之作为重要参照。截至目前，我国主要有两部涉及侵犯商标权罪“情节严重”解释的法律文本，即前文已提及的《规定》《解释》。《规定》是针对《补充规定》关于侵犯商标权罪中“违法所得数额较大”“其他严重情节”所作的解释。《规定》第2条将违法所得数额较大界定为在2万元以上（未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；销售明知是假冒注册商标的商品）和在1万元以上（非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪）；第3条将“其他严重情节”解释为非法经营额在10万元以上或伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识在2万件（套）以上；第4条则规定，在不满足违法所得数额较大的前提下，若行为满足被2次行政处罚后再犯、假冒他人已经注册的人用药品商标、利用贿赂等非法手段推销假冒商标商品或商标标识及造成恶劣社会影响、国际影响四种情形之一的，亦构成“其他严重情节”。《解释》的对象则是1997年《刑法》第213条、第215条所规定的“情节严重”以及第214条所规定的“销售金额数额较大”。按照《解释》的规定，“销售金额数额较大”的界限在5万元以上；“情节严重”则可分别作如下理解：（1）假冒注册商标非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上；假冒两种以上商标，且非法经营数额在3万元以上或违法所得数额在2万元以上。（2）非法制造、销售注册商标标识数量在2万件以上，或非法经营数额在5万元以上，或违法所得数额在3万元以上的；非法制造、销售两种以上注册商标标识数量在1万件以上，或非法经营数额在3万元以上，或违法所得数额在2万元以上的。
此外，刑法其他条款亦可为“情节严重”的解释提供参考。我国刑法中以“情节严重（及类似表述）”作为犯罪构成要素的条文共计122个，占全部分则条文的三分之一以上。《刑法修正案（十一）》颁布之后，侵犯知识产权罪更是全部以“情节严重”为要件。虽然不同罪名间保护法益的实质内容差异较大，但同属知识产权客体，假冒专利罪、侵犯商业秘密罪与侵犯著作权罪在“情节严重”解释方面所作的探索，亦能为侵犯商标权罪解释体系的构建提供参考。关于假冒专利罪的规定主要见于《解释》第4条，其中除提供“非法经营数额”“违法所得数额外”的解释标准外，还列明“给专利权人造成直接经济损失在50万元以上的”亦构成情节严重。虽然侵犯商业秘密罪在《刑法修正案（十一）》实施之前，系以“给权利人造成重大损失”为罪量表达，但这一概念本身即为“情节严重”的属概念，对后者的解释亦具有参考价值。在相关司法解释中，“重大损失”的界定包括权利人损失数额或行为人违法所得数额在30万元以上，或直接导致商业秘密权利人因重大经营困难而破产、倒闭；[76]尽管对侵犯著作权罪中“情节严重”进行解释的规定较多，但除去与前述罪名重复及不适合于侵犯商标权罪的情形外，传播他人作品的实际被点击数达到5万次以上或以会员制方式传播他人作品，注册会员达到1千人以上，均构成“情节严重”[77]。此外，信息技术革命使侵犯商标权罪评价标准的构建，必须充分考量网络环境造成的犯罪行为异化，除上述侵犯著作权罪所作的探索外，另有部分罪名亦可为此提供参考。在网络经济时代，浏览网页的用户量越大，互联网的价值就越高，网络侵权行为对权利人造成的损害当然就越大。[78]非法利用信息网络罪中，对网站用户、群成员及关注人员数量的考察，[79]以及网络诽谤罪中对诽谤信息点击次数、浏览次数以及转发次数的评价，[80]正是基于这一原理。
2.商标法中“情节严重”的解释要素
尽管商标侵权判定通常只涉及行为性质的判断，不作量的考察，但惩罚性赔偿的适用是例外。2013年《商标法》首次引入惩罚性赔偿制度时，即将之适用条件规定为“恶意+情节严重”，使商标法的适用产生量的考察环节。及至2020年《民法典》施行，“故意（恶意）+情节严重”的规范模式已得到普遍认同。2021年3月2日发布的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（法释〔2021〕4号，以下简称《惩罚性赔偿解释》），就“恶意（故意）+情节严重”的适用条件作出更具体的阐释，进一步完善了我国知识产权惩罚性赔偿的制度体系。作为一种旨在实现“轻刑化”法律秩序的刑事处罚替代措施，[81]惩罚性赔偿以公法所秉执的理念与原则为指导，具体适用条件亦多参考刑罚的基本做法[82]。因此，惩罚性赔偿的有关规定对解释侵犯商标权罪中“情节严重”的含义具有重要参考意义。另需说明的是，与民事领域不同，刑事领域的“情节严重”实际是包含主客观要素在内的混合范畴，[83]因此在提取惩罚性赔偿制度中的解释要素时，不仅须考察该制度客观方面的认定要素，亦要充分关注其在主观方面的规定。
《惩罚性赔偿解释》第3条规定，在认定“故意”时，应综合考察被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。具言之，可从以下几个方面初步认定行为人的侵权故意：（1）被权利人通知、警告后仍继续实施侵权行为的；（2）与权利人存在利害关系或进行过业务往来等，且接触过被侵害的知识产权的；（3）实施盗版、假冒注册商标行为的；等等。从具体要素来看，《惩罚性赔偿解释》对“故意”的理解主要针对行为人明知权利人的知识产权，仍实施侵权行为的情形，但这一规定实际并未完全涵盖一般条款中的所有要素，知名度的认定即不在解释范围内。而如前文所述，知名度是衡量商标犯罪侵害个人法益程度的重要指标，若不对此予以说明，难谓中肯。就此而言，《商标法》第14条及《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕19号）第5条，对驰名商标的认定标准可为之提供参考。具言之，对驰名商标的认定可以从以下几个方面综合考察：（1）相关公众对商标的知晓程度，可通过该商标所涉产品或服务的市场份额、销售区域、利税等方面衡量；（2）商标使用持续时间；（3）商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；（4）作为驰名商标受保护的记录；（5）享有的市场声誉；等等。
《惩罚性赔偿解释》第4条规定，应从行为人的侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，及侵权人在诉讼中的行为等因素，综合考察侵害知识产权情节的严重程度。除一般性规定外，该条第2款还具体列明6种可认定为情节严重的典型情形：（1）受过处罚或承担民事责任后，继续实施侵权行为。一般认为重复侵权行为不限于同种行为和同个对象，同类行为或不同对象都不妨碍重复侵权的认定。（2）以侵害知识产权为业。在司法实践中，对以侵权为业的认定需要结合具体案例，从经营模式、持续时间和宣传方式等方面予以综合认定。（3）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据。（4）拒不履行保全裁定。（5）侵权获利或者权利人受损巨大。实践中，对侵权损失的判断不能局限于具体的物质损害后果，还应考虑对权利人造成的商誉受损等难以计算的情形，[84]或者更甚者造成权利人停产、停业等后果[85]。（6）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康。由于食品、药品等商品关系到民生安全，涉及该等领域的侵权行为可能危害人身健康、破坏环境资源或对公共利益乃至国家安全造成损害。因此即使在实际损害尚未发生，而侵权行为具有较高危险性时也应适用惩罚性赔偿。[86]除此之外，实践中所售侵权产品存在质量问题等情况，亦被认定构成情节严重。[87]
（二）“情节严重”解释体系的构建
抽象的法益概念必须通过罪量要素才能完成具化，并在后者对犯罪行为的评价中得到保护。行为、对象和结果正是法益具体化的三个角度，也是体现犯罪构成的本质核心。[88]犯罪的客观方面和主观方面都可以从行为、对象和结果中得到反映。因此，本文对侵犯商标权罪“情节严重”的解释体系构建亦从行为要素、对象要素和结果要素三个方面展开。
1.行为要素
行为要素是通过对侵害行为恶劣程度的考察，反映涉案行为的法益危害性。实践中，相关司法解释多仅关注对象和结果要素，忽略对犯罪行为的考察，才导致数额标准盛行，以致无法实现对犯罪行为法益侵害性的完整评价。就侵犯商标权罪而言，根据《刑法》第213条及《解释》第8条的规定，侵犯商标权罪指在同一商品或服务上使用他人注册商标的行为。当然，这仅是对侵犯商标权犯罪行为质的规定。根据商标惩罚性赔偿制度，行为严重程度的认定可通过侵害人使用商标的方式、持续时间、地域范围及规模来判断。首先涉及对重复行为的认定，不仅惩罚性赔偿制度将重复侵权列为“情节严重”的要件，《规定》中亦有“受过2次行政处罚后再犯”即构成“情节严重”的条款，实际上我国刑法及司法解释中亦有诸多类似规定。但受过行政处罚或承担过民事责任后再犯，只能说明行为人具有人身危险性，不能反映行为对法益的侵害程度，[89]且实践中以此作为单独判断标准得到应用的案例极少，[90]因此这一情形可以作为量刑情节考虑，但不能作为情节严重的认定要素。同样，诸如“以侵权为业”或者“伪造、毁坏或者隐匿侵权证据”“拒不履行保全裁定”等诉讼中的行为亦只能作为量刑情节考虑，而不能纳入情节严重的解释体系。2020年9月12日发布的《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10号）第8条对此亦予以肯认。其次是关于行为持续时间的认定。持续时间应认定为从行为人实施侵害行为并一直延续到被刑事立案的时间。但行为人分别在不同时间实施持续侵害行为，若此前行为未受到行政处罚或未承担民事责任，在相当时间内就应认定其行为具有持续性，而成为持续时间的累计因素。最后是对地域范围及规模的判断。传统物理环境下，对商标侵权范围和规模的判断并不难，但网络环境的虚拟性和无域性使这一过程的复杂程度大大增加。就此而言，侵犯著作权罪及其他犯罪以相关侵权链接的传播次数、被点击数及相关侵权网站的会员数、群成员数等都可以作为认定侵权范围和规模的依据。
2.对象要素
对象要素是通过考察犯罪行为所指向对象的质量和数量，来评价其法益侵害程度。对“质量”的考察主要涉及行为对象与规范法益之间的关联程度。理论上，我国侵犯商标权罪所规制的是使用“相同商标”的行为，即假冒商标与被侵害商标应完全一致才符合本罪的基本要义。但世界上没有两片相同的树叶，苛求极致相同只会使侵犯商标权罪在实践中失去适用可能。基于此，《知识产权刑事案件适用法律意见》将“相同商标”重新解释为“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”的商标，[91]使司法者拥有充分裁量自由的同时，给商标质量程度的判断提供了空间。正如《知识产权刑事案件适用法律意见》所指明的，商标相似度的判断并非通过客观物质表现形式进行考察，而是依托人的主观视角，判断是否会造成消费者误认。根据认知心理学研究，商标的显著性和知名度越高，越容易使消费者忽略两个商标之间的差异，进而产生误认。[92]因此，商标显著性和知名度成为商标相似性判断的重要因素，进而构成侵犯商标权罪“情节严重”解释体系的关键要素。然而，商标属于特殊商品或服务领域的，不应作为解释要素。《规定》中的“假冒他人已注册的人用药商标”和商标惩罚性赔偿中列举的“侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康”，都是对商标领域的限定。尽管涉及食品、药品或特许经营产品等领域的侵犯商标权犯罪行为更容易造成大的社会危害，但侵犯商标权罪所保护的法益乃是商标专用权及消费者利益，诸如国家安全、人身健康等法益并不在其规制范围内，因此假冒该等领域商标的行为不作为侵犯商标权罪“情节严重”的考察要素。除质量外，就对象数量的考察亦是反映法益侵害性的重要指标，即侵犯商标的种类数。《解释》规定假冒两种以上商标的，只须满足较低数额的非法经营额或非法所得数额标准即可，但这一规定并未充分体现数量标准的独立价值。按照规定，无论现实侵害的商标种类是两种还是十种，在定罪量刑时都发挥同样的评价作用，这显然有违基本法理，也与事实不符。因此，对象数量应作为独立要素进行单独考察，不应与数额绑定发挥作用。
3.结果要素
危害结果是法益侵害性最直接的体现，也是“情节严重”解释体系中最重要的评价要素。在刑法理论中，危害结果是实行行为的逻辑后果，要求危害结果的产生应与实行行为具有因果关系，而不能是由第三人或后续行为引发的。[93]基于此，因冒用商标的商品质量差或其他原因导致国家利益、人身健康受损的，不宜按照侵犯商标权罪定罪量刑。上述法益损害结果的形成并非因假冒商标的行为，而是由生产的劣质产品导致，按照想象竞合犯择一重罪的要求，这一行为应按照生产、销售伪劣商品犯罪处理。[94]除此之外，需要讨论的是各司法解释中所涉及的“非法经营额”“销售金额”“违法所得收入”“侵权损失”等结果之间的关系及其取舍。按照《解释》规定，非法经营额是指，“行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值”。既包括已销售的，也包含未销售产品的价值，但在经营过程中投入的机器设备、房租等费用实际已反映在产品价值中，因此不宜再行计入。[95]“销售金额”则指，“销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入”。其中，“应得的”仅指已签订销售合同（或合同尚未完全履行），行为人已具有可期待利益的情形，不包含产品尚未完成组装或尚未销售的情形。虽然我国刑法未就“违法所得收入”作出定义，但学界通说认为，“违法所得收入”是指除去投入成本后的利润。从此而论，“违法所得收入”即我国商标法中所谓“因侵权所获得的利益”。至于“侵权损失”，是指权利人因侵害行为受到的损失。按照我国商标法的规定，侵权损失可按照“实际损失——侵权获利——许可费倍数”的方式和顺序进行确定，这也符合侵犯商业秘密罪中“损失”的界定模式。从概念考察，非法经营额与销售金额当属同一范畴，但前者较之后者涵盖范围更广；侵权损失与违法所得收入则属另一范畴，后者仅是前者的属概念。在侵犯商标权罪的法益范畴下，侵权损失是对犯罪行为法益侵害性最直观的评价，也是最适宜的范畴。侵犯商标权罪以注册商标为对象，侵犯的主要是商标专用权和消费者利益，而其中对商标专用权的侵害正是通过“侵权损失”反映，我国商标法亦是以此为根基展开制度构建。因此，结果要素应优先以侵权损失为评价标准。但实践中，侵权损失的判断是极为专业和复杂的事情，通常只有法官享有最终裁决权。而刑事案件的诉讼过程又需要经历立案、提起公诉等诸多程序，仅以“侵权损失”作为判断依据，将增加侵犯商标权罪的办案难度，亦可能导致事实上的定罪权前移。退而求其次的做法是，将“非法经营额”纳入评价体系。与销售金额相比，尽管非法经营额对法益侵害性的反映亦不够准确，但可以就行为人的全部犯罪结果进行概括评价，在一定程度上反映出涉案行为可能具有的社会危害性。
4.三要素的逻辑关系
构建解释体系，不止于确定关联文本和提取解释要素，更重要的是探寻各要素间的逻辑关系。[96]“情节严重”解释体系的构建，亦须在厘清行为、对象和结果要素三者关系的基础上进行。首先，三要素地位平等，彼此间不存在涵摄关系。这意味着在对侵犯商标权犯罪行为进行定罪量刑时，应先以行为、对象和结果要素对犯罪行为进行单独评价，三个要素的评价过程彼此独立，互不影响。其次，应对三要素的评价效果进行综合考察，不能因为侵害行为满足某一要素就认定其构成犯罪。但对三要素评价效果的考察并非简单叠加，须根据具体罪名和案件事实进行不同侧重的考察。如销售假冒注册商标的商品罪相较于另两罪，显然更强调对销售结果的考察，因此在要素的适用中，应对结果要素赋予更大的权重。最后，在具体构建“情节严重”解释体系时，须重新厘定“数额”与“情节”的关系。概括地说，行为要素和对象要素都可抽象为狭义的情节，结果要素则以数额的形式表现。“情节严重”的传统解释主要以数额为主要指标，但在新的评价体系中，数额的地位应被重新认定。实际上，我国刑事立法对此已有所考量，如贪污罪等诸多财产和经济犯罪中，都采取了在具有相应情节时降低本应达到的数额标准的模式。[97]虽然这一规定能实现不同标准的混合运用，但是各标准未能形成双向互动的有机整体，以致无法达到综合评价的效果。[98]合适的做法是构建一个“入罪数额+情节”的犯罪模型，即先以较低的数额作为初步区分罪与非罪的界限，为犯罪行为的评价提供明确起点，再以超过入罪起点的数额作为情节的具体内容，结合其他情节全面评价行为的社会危害性及其程度。[99]就侵犯商标权罪而言，可以非法经营额为区分罪与非罪的标准，为犯罪行为进入刑事司法程序提供指引，而诸如行为恶劣程度、商标显著性与知名度、侵权损失等其他因素则可作为进一步定罪量刑的依据。此时非法经营额只作为入罪的初步要求，因此可以设置较低的数额标准，从形式上降低侵犯商标权罪的入罪标准。考虑到《解释》中所规定非法经营额的最低标准是3万元，因此在新的体系中可将其降低至2万元进行适用。
结语
自有商标成文法以来，刑事制裁便与民事赔偿一并构成现代商标保护的基本制度。相较于民事保护理论与实践的蓬勃发展，商标刑事领域的探索略显沉寂和滞后。这样的现状既无益于法秩序统一原理的贯彻，也不利于我国严格保护知识产权政策的施行，更无法回应我国经济进入新发展阶段、践行新发展理念的现实需求。《刑法修正案（十一）》的出台，一定程度上实现了商标刑事保护的立法突破。这就要求学理探索和司法解释及时跟进，为加大商标侵权刑事打击力度、健全知识产权刑事法制提供理论支撑。就此而论，以刑事立法的理念转型为契机，重新厘定“情节严重”的解释要素，将犯罪数额再次纳入情节体系之下，增加对行为、对象和其他结果的考察要求，构建起以情节为主导的综合评价体系，推动本领域司法解释及时修改和刑事审判成功转型，才能促成我国侵犯商标权罪规范体系的法理重构和制度升级。
【作者简介】
彭学龙，中南财政政法大学知识产权研究中心教授、博士生导师，中国知识产权研究会副理事长。张成，中南财经政法大学知识产权研究中心博士研究生。
【注释】
[1]魏昌东：《情节犯主导与知识产权刑法解释体系转型》，载《中国刑事法杂志》2022年第1期，第18页。
[2]王志祥：《数额犯基本问题研究》，载《中国刑事法杂志》2007年第2期，第42页。
[3]涂龙科：《犯罪论中数额的地位》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2012年第4期，第78页。
[4]刘艳红：《情节犯新论》，载《现代法学》2002年第5期，第77页。
[5]郭研：《部门法交叉视域下刑事违法性独立判断之提倡——兼论整体法秩序统一之否定》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2020年第5期，第77页。
[6]于改之：《法域协调视角下规范保护目的理论之重构》，载《中国法学》2021年第2期，第207页。
[7]陈文涛：《犯罪认定中的法秩序统一性原理：内涵澄清与规则构建》，载《华东政法大学学报》2022年第2期，第47页。
[8]陈兴良：《民法对刑法的影响与刑法对民法的回应》，载《法商研究》2021年第2期，第33页。
[9]刘湘廉：《我国知识产权刑法的最新修正及其适用》，载《重庆大学学报（社会科学版）》2022年第2期，第239页。
[10]2020年11月30日，习近平总书记在十九届中央政治局第二十五次集体学习时指出：“完备的知识产权法律法规体系、高效的执法司法体系，是强化知识产权保护的重要保障。要在严格执行民法典相关规定的同时，加快完善相关法律法规，统筹推进专利法、商标法、著作权法、反垄断法、科学技术进步法等修订工作，增强法律之间的一致性。”习近平：《全面加强知识产权保护工作激发创新活力推动构建新发展格局》，载《求是》2021年第3期。
[11]李兰英、蒋凌申：《论“因侵权而犯罪”与“因犯罪而侵权”》，载《现代法学》2012年第5期，第126页。
[12]吴汉东：《网络版权的技术革命、产业变革与制度创新》，载《中国版权》2016年第6期，第5页。
[13]徐翕明：《网络时代刑事立法：理念转型与规范调整》，载《新疆大学学报（哲学·人文社会科学版）》2020年第1期，第33页。
[14]孙道萃：《网络刑法知识转型与立法回应》，载《现代法学》2017年第1期，第118页。
[15]付立庆：《论积极主义刑法观》，载《政法论坛》2019年第1期，第100页。
[16]周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期，第24页。
[17]陆一敏：《网络时代刑法客观解释路径》，载《国家检察官学院学报》2022年第2期，第101页。
[18]于志刚：《网络犯罪与中国刑法应对》，载《中国社会科学》2010年第3期，第118页。
[19]于龙刚主编：《网络空间中知识产权的刑法保护》，中国政法大学出版社2014年版，第5页。
[20]参见吴汉东：《国际变革大势与中国发展大局中的知识产权制度》，载《法学研究》2009年第2期；刘铁光、王晓君：《知识产权公共政策性的证成与中国的策略选择》，载《江西社会科学》2012年第1期；孔祥俊：《论知识产权的公共政策性》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2021年第3期；等等。
[21]吴汉东、刘鑫：《改革开放四十年的中国知识产权法》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2018年第3期，第21页。
[22]张志成：《简论新时代严格知识产权保护的若干问题》，载《知识产权》2019年第8期，第23页。
[23]彭文华：《我国刑法中的犯罪定量及其合理化规制与运用》，载《法学论坛》2022年第2期，第117页。
[24]张智辉：《论犯罪构成的客观要件》，载《中国刑事法杂志》2016年第6期，第71页。
[25]于志强、王鼎：《情节要素的适用路径变革与探索——以情节与数额关系为着眼点》，载《政法论坛》2019年第2期，第146页。
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[35]肖中华：《刑法目的解释和体系解释的具体运用》，载《法学评论》2006年第5期，第17页。
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[52]李静：《再论犯罪客体——对传统犯罪客体理论的质疑》，载《山东法学》1992年第2期，第51页。
[53]苏永生：《法益保护理论中国化之反思与重构》，载《政法论坛》2019年第1期，第72页。
[54]参见高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1981年版，第399页；马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第293页；赵永红：《知识产权犯罪研究》，中国法制出版社2004年版，第113-114页。
[55]聂洪勇：《知识产权的刑法保护》，中国方正出版社2000年版，第158-161页。
[56]法律出版社大众出版编委会编：《中华人民共和国商标法（实用问题版）》，法律出版社2013年版，第77页。
[57]杨燮蛟：《知识产权刑法学的建构及其应用》，浙江大学出版社2018年版，第173页。
[58]张耕、黄国赛：《民刑交叉视角下商标刑事保护边界研究》，载《知识产权》2020年第12期，第42页。
[59]谢焱：《知识产权刑法法益分析》，载《北方法学》2017年第4期，第117页。
[60]王志远：《网络知识产权犯罪的挑战与应对——从知识产权犯罪的本质入手》，载《法学论坛》2020年第5期，第119页。
[61]吴汉东：《知识产权法》，法律出版社2021年版，第479页。
[62]王太平：《论我国未注册驰名商标的反淡化保护》，载《法学》2021年第5期，第135页。
[63]彭学龙：《信息经济学视角下的商标制度》，载《知识产权》2012年第8期，第19页。
[64]彭学龙：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第183页。
[65]姚鹤徽：《论显著性在商标侵权判定中的作用——基于消费者心理认知的考察》，载《兰州学刊》2018年第7期，第157页。
[66]魏昌东：《中国经济刑法法益追问与立法选择》，载《政法论坛》2016年第6期，第158页。
[67]李文吉：《我国刑法中管理秩序法益还原为实体性法益之提倡》，载《河北法学》2020年第5期，第5-7页。
[68]何荣功：《经济自由与经济刑法正当性的体系思考》，载《法学评论》2014年第6期，第59页。
[69]孙国祥：《集体法益的刑法保护及其边界》，载《法学研究》2018年第6期，第47页。
[70]张明楷：《避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径》，载《中国法学》2017年第4期，第46页。
[71]付玉明：《立法控制与司法平衡：积极刑法观下的刑法修正》，载《当代法学》2021年第5期，第25页。
[72]朱冬：《财产话语与商标法的演进——普通法系商标财产化的历史考察》，知识产权出版社2017年版，第36-37页。
[73]卢海君：《反不正当竞争法视野下对商标法若干问题的新思考》，载《知识产权》2015年第11期，第76页。
[74]王志远：《侵犯商业秘密罪保护法益的秩序化界定及其教义学展开》，载《政治与法律》2021年第6期，第48页。
[75]姚鹤徽：《商标混淆可能性的概念澄清与制度反思》，载《兰州学刊》2019年第8期，第85-86页。
[76]参见《最高人民检察院公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》（高检发〔2020〕15号），2020年9月17日发布。
[77]参见《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号，以下简称《知识产权刑事案件适用法律意见》），2011年1月10日发布。
[78]同注释[60].
[79]参见《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15号）第10条，2019年10月21日发布。
[80]参见《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号）第2条，2013年9月6日发布。
[81]吴汉东：《知识产权惩罚性赔偿的私法基础与司法适用》，载《法学评论》2021年第3期，第28页。
[82]朱广新：《惩罚性赔偿制度的演进与适用》，载《中国社会科学》2014年第3期，第116-117页。
[83]石聚航：《侵犯公民个人信息罪“情节严重”的法理重述》，载《法学研究》2018年第2期，第66-67页。
[84]广东省深圳市福田区人民法院课题组：《商标侵权惩罚性赔偿的制度构建》，载《知识产权》2020年第5期，第49页。
[85]欧阳福生：《商标侵权惩罚性赔偿制度适用困境及制度重构——基于711个案例的实证分析》，载《学海》2020年第6期，第184页。
[86]徐俊、叶明鑫：《商标惩罚性赔偿法律适用要件的类型化研究》，载《知识产权》2021年第4期，第94页。
[87]苏和秦、庄雨晴：《商标惩罚性赔偿的司法适用及反思》，载《电子知识产权》2020年第9期，第69页。
[88]魏昌东、尤广宇：《法益损害的“数额犯化”与量定标准重构》，载《国家检察官学院学报》2021年第3期，第136页。
[89]李永升、胡冬阳：《人身危险性导入罪量要素之检讨》，载《国家检察官学院学报》2017年第2期，第108页。
[90]金鸿浩、杨迎泽：《网络诽谤犯罪“情节严重”的综合判断》，载《国家检察官学院学报》2022年第3期，第124页。
[91]同注释[77]，第5条、第6条。
[92]黄晖：《商标法》（第2版），法律出版社2016年版，第144页。
[93]王强：《罪量因素：构成要素抑或处罚条件？》，载《法学家》2012年第5期，第26页。
[94]同注释[77]，第16条。
[95]刘宪权：《侵犯知识产权犯罪数额认定分析》，载《法学》2005年第6期，第39-40页。
[96]陈金钊：《体系思维及体系解释的四重境界》，载《国家检察官学院学报》2020年第4期，第69页。
[97]陈洪兵：《“情节严重”司法解释的纰缪及规范性重构》，载《东方法学》2019年第4期，第98页。
[98]于志刚：《单一数额犯的司法尴尬与调和思路——以〈刑法修正案（九）〉为切入点的分析》，载《法律适用》2016年第3期，第96页。
[99]同注释[25]。
稿件来源：北大法律信息网法学在线
原发布时间：2022/11/21 16:45:46
