【中文摘要】《监察法》第33条第2款具有“委任性功能”，其作用在于明示将来制定监察证据规则时需要参照刑事审判证据规则。“与刑事审判相一致”的监察证据标准，并非要求监察阶段所获取的所有证据都要“以刑事审判为标准”，而只是要求监察阶段所获取的证据不能与刑事审判证据规则形成实质冲突，允许监察机关对程序性和证明力瑕疵的证据加以补正。基于此，为保障高效反腐目标的实现，对瑕疵的言词证据不能一律予以排除，而应以证明案件真实情况为价值立足点，有限度地允许其补正。对于监察机关所获取的瑕疵言词证据，应根据其用途，分别在监察阶段加以补正和在刑事诉讼阶段加以补强来强化其证据能力和证明力，为形塑高质量的言词证据奠定基础。
【全文】
我国《监察法》主要是以原《行政监察法》为原型，分别从横向与纵向上扩展规制对象与规制事项，将全体公职人员履行公职的行为纳入进来，最终实现“监察范围全覆盖”目标的反腐败基本法。然而，在言词证据的审查与适用领域，这种“全覆盖”的监察模式建立以后，一个非常重要的问题将摆在我们面前：监察机关搜集的言词证据要如何采信以及如何将之在刑事诉讼中予以使用？有鉴于此，本文拟以《监察法》第33条第2款所具备的“委任性功能”为中心，剖析“与刑事审判相一致”的监察证据标准，在此基础上，以监察职能在不同阶段的运行情况为基本线索，明确监察机关采信言词证据所应秉持的基本立场，力求在克服“口供中心主义”的前提下，激活监察机关调查职能，提升腐败发现能力。
一、《监察法》第33条第2款的“委任性功能”及其确立的证据标准
监察权与检察权的衔接是监察体制改革过程中不可回避的问题，其主要表现之一就是证据的移送和衔接。[1]换言之，监察机关采用何种证据标准，才能够将其获取的证据妥善地运用于刑事诉讼过程？《监察法》第33条第2款的回答是，“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”。因而，这一核心问题又转化为：何为“与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”？
（一）《监察法》第33条第2款“委任性功能”的证成
着眼于《监察法》第33条第2款之语义的一般分析结论是：既然要求监察阶段证据要采取“与刑事审判相一致”的标准，则意味着监察机关在收集、固定、审查、运用证据时可以考虑直接参考适用《刑事诉讼法》中关于刑事审判证据的规定。表面上看，这种做法既符合《监察法》第33条第2款的文义要求，又能够很好地利用现有的刑事诉讼证据规则，可谓最为理想的方案。但是，如果从监察法与刑事诉讼法之间的关系以及监察权独立性的角度来看，这种理解有待商榷。
直接参考适用刑事诉讼法关于刑事审判证据的规定，不可避免地会将监察证据规则与刑事审判证据规则相混同，进而有损监察独立性。独立性是监察权作为现代公共“第四权”的重要前提，它表明，监察权不再是其他国家权力的分支或组成部分，而是与其他国家权力相平行的独立权力。[2]监察独立性在2018年3月11日《中华人民共和国宪法修正案》第52条中被予以明确，即新修订的《宪法》第127条第1款规定：“监察委员会依照法律的规定独立行使监察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”它有两个层面的含义：第一，监察机关具有独立性，即监察机关是独立于立法、行政、司法之外的独立国家机关。设立专职专责的监察机关，是监察体制改革第一阶段[3]的重大成果，即监察机关不再是立法机关、行政机关、司法机关的附属，而是具备监察职责的专门机关，其在履行职责之时，“与权力机关是‘产生、负责和监督’的关系，与司法机关是‘互相配合，互相制约’的关系，与行政机关则为‘不受干涉，且互相配合，互相制约’的关系，上下级监察机关间则是‘领导与被领导’的关系”[4]。除了权力机关之外，监察机关与其他机关之间都体现出充分的独立性；而即便是权力机关，对监察机关也是“寓支持于监督之中”，是在尊重监察独立性基础上的再监督。第二，监察权具有独立性，即监察权的行使不受来自权力主体之外因素的干涉。《监察法》的制定使得监察权的独立运行有了法律保障。所谓监察权的独立性，依照《监察法》第11条的规定，实际上是指监督、调查、处置这三大职责的独立性。其中，与证据获取和使用紧密相关的是调查职责，证据规则的独立性也主要体现在调查职责的履行过程中。由于监察机关调查职责的履行不适用刑事诉讼法，相应地，监察证据审查也不宜直接适用刑事诉讼证据规则。
既如此，《监察法》第33条第2款中的“与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”应当如何进行解释，从而能够使之既符合该款的文义，又能够避免毫无保留地适用刑事审判证据规则？笔者认为，《监察法》第33条第2款具有“委任性功能”，它的作用在于明示未来制定监察证据规则时要参考刑事审判证据规则或者不能与刑事审判的证据规则相冲突。法理上，委任性规则的基本结构是“尚未明确的内容”＋ “概括性指示”，其主要作用是为配套规范的制定提供上位法的依据。[5]《监察法》第33条第2款虽然并非完整的委任性规则，但通过分析该款的结构和内容可以得出两个基本结论：一是《监察法》中并没有完整的有关证据收集、固定、审查、运用的规则；二是对监察证据的收集、固定、审查、运用，不能与刑事审判的证据要求和标准相违背。前文分析表明，监察机关及监察权具有独立性，这当然意味着监管阶段的证据规则也具备独立性，不能直接援引《刑事诉讼法》关于刑事审判的证据要求和规定。排除适用《刑事诉讼法》，并不意味着监察机关可以随意收集、使用证据。《监察法》虽然没有完整的证据规则，但该法第33条第2款具有“委任性功能”，即为了确保“法法衔接”的畅通，监察证据相关适用细则的制定，应当以刑事审判的证据标准为参照。这种“委任性功能”表明，监察证据规则与刑事审判证据规则之间具有紧密的联系，在监察证据相关细则尚未制定的情况下，为权宜之计，监察机关收集、固定、审查、运用证据时既要符合刑事证据法理的要求，也要与刑事审判的证据规则基本吻合。
（二）“与刑事审判相一致”的监察证据标准的确立
1．“与刑事审判相一致”不等于“以刑事审判为标准”
应当如何理解《监察法》第33条第2款“与刑事审判相一致”的监察证据标准呢？事实上，监察机关的性质决定了其不可能完全以刑事审判为标准收集、固定、审查和运用证据，最多只能够做到与刑事审判标准相对一致。这是因为：一方面，监察证据与刑事审判证据的获取方式存在明显区别，这种差异限制了监察证据在刑事诉讼阶段的直接使用。《监察法》为调查职责的运行配置了12项一般调查措施以及技术调查措施，在这12项一般调查措施中，有部分措施属于纪检调查措施，所处理的是公职人员违纪事项。这样可能产生的问题是，当某公职人员涉嫌职务犯罪时，通过纪检调查措施如谈话、询问（非针对证人）等措施获取的证据，能否直接在刑事诉讼中加以使用呢？由于谈话、询问主要针对公职人员违纪行为，而纪律规范又要求党员干部如实供述违纪事项，依照这种程序所形成的先决（违纪）事实如果能够引申出犯罪事实，则这部分证据作为证明犯罪事实的证据能力恐怕还有待重新评价。显然，由于证据获取方式无法达到刑事审判的要求和标准，通过查处违纪所获取的证据在刑事审判中的适用应当有所限制。
另一方面，刑事诉讼法的证据规定不能替代监察法的证据规则。在监察体制改革前阶段，有学者提出“调查活动宜接受国家监察有关法律和修改后的《刑事诉讼法》双重规制”的观点，其主要理由是，监察机关调查活动既要实现惩罚犯罪的目标也要贯彻人权保障的理念。[6]诚然，刑事诉讼法在人权保障方面更为完善，以刑事审判的标准来审查监察证据有助于做到最大限度地保障人权。但问题是，高效反腐与人权保障之间存在此消彼长的关系，这种关系不会因为规则的成熟化与完善化而消失，“建立集中统一、权威高效”的监察体制必然意味着从某种程度上削弱人权保障的功能，以便最大限度地发挥监察机关发现真实的功能。当然，这并不意味着可以为了实现高效反腐的目标而放弃人权保障，只是说在腐败治理中，基于公职人员的职业伦理要求，人权保障更多地被赋予了消极的内涵，即由积极保障转向消极不侵犯。从立法来看，监察法有选择性地从刑事诉讼法中吸收证据规则，导致其对证据的要求较低。比如，刑事诉讼法既规定了犯罪嫌疑人、被告人“如实供述”义务，又规定了不得强迫自证其罪；但监察法只规定了被调查人“如实供述”义务。换言之，监察阶段的被调查人只有“说”的义务，而没有 “不说”的权利。这也意味着，如果将刑事诉讼法中的证据规则引入监察阶段，势必会在客观上架空监察法的适用。因为相比较而言，刑事诉讼法对调查活动的要求更加严格，而监察法对其的要求较为宽松，在两者同时有规定的情况下，按照前述观点往往会得出证据审查适用的是刑事诉讼法而非监察法的结论。
2．“与刑事审判相一致”主要是指消极不违反
前述分析表明，将“与刑事审判相一致”理解为“以刑事审判为标准”不论从事实上还是法理上都是站不住脚的。“与刑事审判相一致”还可以理解为监察证据的标准不能够与刑事审判的证据标准相违背。这是因为，从文义解释的角度来看，“相一致”既可以是“完全一致”，也可以是“相对一致”。其中，“完全一致”意味着监察证据标准与刑事审判证据标准的同一化，这种解释方案已在前述分析中加以证伪，不具有可行性；“相一致”也可以是“相对一致”或消极不违反，即监察机关获取的证据没有与刑事审判证据标准形成实质抵触，准确地说，没有违反《刑事诉讼法》有关证据的禁止性规则，主要是非法证据排除规则。确立“相对一致”的证据标准，意味着在某些场合，对监察证据的收集、固定、审查、运用会达不到刑事审判所要求的程度，此时，证据能力可能由于程序性瑕疵而不够稳定，需要通过事后程序修复加以补正。从这个角度解释《监察法》第33条第2款，并不会带来文义的冲突，它只是会在事实上确立两套证据标准，即监察证据标准与刑事审判证据标准，而监察证据标准会略低于刑事审判证据标准。这种双重标准的确立并不构成对非法证据排除规则的实质违反，不过会附带出现这样一种现象，即对于监察阶段所搜集的没有达到刑事审判标准的证据，要想在刑事审判中加以运用，必须要通过某种方式加以补强。
问题是，这样理解是否会造成审查标准过低而不利于保障人权呢？从人权保障的角度来看，监察证据审查标准的相对降低与人权保障之间并不存在实质的冲突。一般而言，从制度层面保障人权主要有两条路径：一是积极赋权，即赋予相对人（相对于国家机关而言）救济权，形成对公权力的非正式制约；二是积极限权，通过程序设计要求公权力行使必须恪守规范要求，从而达到防止权力滥用的目的。就国家监察体制改革而言，由于强调反腐机制的高效性，在一定意义上会形成对救济权的限制。例如，对于“严重职务违法”和“职务犯罪”的被调查人，监察机关可以决定对其采取留置措施，而且留置期间不允许律师介入，形成相对封闭的调查环境。诚然，在这种封闭的环境下进行调查，难免会让人产生“存在侵犯人权风险”的忧虑。[7]可也正是考虑到这种风险的存在，立法者在制定监察法时从多个层面对留置的适用进行限制，包括留置的审批、留置的决定、留置的期限、留置折抵刑期等。基于同样的理由，如果监察证据审查的标准低于刑事诉讼的标准，只要做好限制公权力的工作，依然可以有效防止侵犯人权现象的发生。总体以观，监察法所呈现的第一印象是赋权有余而制约不足，即赋予监察机关过多的权力，又极少对监察权进行制约。必须承认，这种设定是符合“建立集中统一、权威高效”的监察体制改革目标的。但是，在赋权的同时也要强调对权力的制约，才能够防止权力的滥用所带来的侵犯人权的风险。其实，监察法在移送审查阶段设置了反向监督的措施，即“人民检察院经审查，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查”。这样，检察机关可以对案件调查的存疑情况进行实质审查，分情况退回补充调查或者自行补充侦查。除此之外，纵观《监察法》全文，只有人大监督这项柔性的外部监督或许能够发挥一定作用，对监督权的再监督极为匮乏。因此，是否有效地保障被调查人人权的关键，不在于证据的审查标准是否与刑事审判标准完全一致，而在于证据移送审查阶段检察机关能否对监察机关的前端调查活动形成实质的制约。
总之，对监察证据的收集、固定、审查、运用只需做到与刑事审判标准“相对一致”即可，换言之，监察证据的标准与刑事审判证据的标准并非同一标准而是相对独立的标准，监察机关可以根据案件情况展开调查取证工作，不必完全遵守刑事审判的高标准。当监察机关所获取的证据无法达到刑事审判证据的高标准要求时，不能一律以证据存在瑕疵为理由而加以排除，而应当根据情况允许监察机关补充瑕疵证据。
二、瑕疵言词证据在监察阶段的补正
众所周知，高度依赖言词证据是腐败案件的重要特性，而非法证据排除规则主要排除的正是通过违法程序或者不符合法定程序搜集的证据，因此瑕疵的言词证据可能成为被排除的对象。非法证据排除规则所否定的并非证据的真实性，而是证据的能力，即由于证据搜集方法的不合法而使其丧失成为证据的资格。由于言词证据的可靠性较弱，加上职务犯罪的翻供率相对较高，因而严格审查监察阶段所获取的言词证据，是形成可靠证据链、避免程序回流的必要保障。然而，“证据在诉讼中永远是稀缺的，必须通过证据制度的安排将尽可能多的有效事实材料纳入诉讼的范围”[8]，检察机关获取职务犯罪证据主要依赖于监察机关的移送，其中有些证据可能存在程序性瑕疵，即无法达到刑事诉讼法对证据搜集程序的高要求。但是，为了发现案件真实情况，对这些存在程序瑕疵的证据又不能轻易地予以排除。因此，从监察阶段来看，多大程度上的瑕疵证据是可以接受的，或者说可以被补正而不是直接被排除？
（一）瑕疵言词证据的采信与排除
现代刑事证据制度的演变趋势是，在发现真实与人权保障之间越来越倾向于后者，与之相适应，相继确立了无罪推定、非法证据排除等原则与制度。然而，监察体制改革总体上以发现真实为主要目标，整合反腐资源、形成反腐合力的目的恰恰是为了提升腐败发现能力。于是，职务犯罪证据的处理就分为两个明显阶段，分别是监察阶段与刑事诉讼阶段。毋庸置疑，在刑事诉讼阶段，瑕疵证据的排除优先于其采信，“我国法律对于瑕疵言词证据采取的是绝对排除的规则，没有赋予裁判者自由裁量权”[9]。但这是否意味着在监察阶段也要执行如此严格的非法证据排除规则呢？
笔者认为，监察阶段瑕疵言词证据的采信应当优于其排除，理由是：
首先，这是由监察体制改革建立集中统一、权威高效的反腐败机制所决定的。监察体制改革注重提升反腐效能，主要表现为：其一，整合纪检、行政、检察监督职能，建立反腐败专门机关——监察委员会，有效集中了反腐资源。监察机关享有执纪、执法以及犯罪监督的职能，这是监督机构重新整合的产物，其以监督权的移转和重新塑造为基本进路，目的是为避免由于反腐权力分散所带来的互相推诿、重复处理等问题，有效地保障了腐败治理的连贯性。其二，以列举加兜底的方式规定监察对象的范围，实现对人 “监察范围的全覆盖”。《监察法》以落实对人的监督为中心，因为在立法者看来，腐败问题的根源不在于权力本身，而在于用权的人，“将权力关进制度的笼子里”要优先锁定滥权的公职人员，这是治理腐败的关键所在。其三，赋予监察机关监督、调查、处置三大职责，为高效监察提供职责保障。监督、调查、处置三项职责是相辅相成的，只有监督或只有监督、调查而没有处置的监察权力是不完整的。监察体制改革以提升腐败治理能力与治理效果为基本目标，要想证立腐败事实，完整的证据链是不可或缺的，故而，监察体制改革必然要在证据制度上更加强调证据搜集的便利性和有效性。其实，对比《监察法》和《刑事诉讼法》关于证据的规定可以看出，前者基本上是在后者的基础上选择性保留，而缺省的部分很多恰恰是口供补强规则、不得自证其罪等有利于被调查人的规定。当然，这并不意味着监察法是以“可能不利于人权保障”的方式实现高效反腐，它只是基于不同阶段反腐力度要求设置了对应的反腐标准罢了，对刑事诉讼阶段人权保障的要求丝毫没有降低。
其次，瑕疵言词证据不应成为监察阶段非法证据排除的重点。我国《刑事诉讼法》所建立的“非法证据排除规则”以排除瑕疵言词证据为重点，这种现象的产生有着深刻的历史因素。近年来频频披露的冤假错案，实际上反映了过去乃至当下刑事司法实践存在偏信口供的现象，为什么会出现假的有罪口供，人们的第一反应往往是可能存在刑讯逼供的现象，而非法证据排除规则正是在重大冤假错案频频发生的背景下出台的，二者不谋而合。其实，相对于言词证据而言，实物证据更应重点予以排除。因为，对于以瑕疵手段获取的言词证据，“可以根据不被强迫自证其罪的特权规则、自白任意性规则加以排除，无须再创造一个非常证据排除规则加以排除”[10]。而对于实物证据，即便是伪造的也很容易被采信。其原因在于，实物证据较之言词证据更容易让人信服，学界通常认为言词证据的易变性较强，但事实上，恰恰由于实物证据的易变性较弱，在被伪造成证据后容易被轻信，由此也更应当成为非法证据排除的重点。从监察实践来看，对言词证据的采信采取相对比较宽泛的态度。《刑事诉讼法》第55条规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”如果监察法采取与之完全一样的标准，就意味着如果只有被调查人供述而没有其他证据，就不能认定被调查人违纪违法。可监察实践中存在大量的违纪违法案件，都是以被调查人供述为主要依据的，最典型的是时间跨度比较大的违规收礼的案件。换言之，只有被调查人供述而没有其他证据的，并不影响监察实践中违纪和违法的认定。
最后，瑕疵言词证据采信优先并不违反非法证据排除规则。发现真实与人权保障之间并不存在不可调和的冲突，其正确的表达方式应当是在保障人权的基础上兼顾发现案件真实。监察体制改革并不是要打破这种基本关系格局，只是强调在保障人权的基础上尽可能地发现案件的真实，在制度设计上减少对证据获取方式的阻碍，而不是要否定非法证据排除规则。从具体职能来看，监察机关虽然负责统筹调查违纪、职务违法以及职务犯罪案件，但其重点仍然是违纪与职务违法案件的监督、调查与处置。职务犯罪的调查与处理分为两个环节，即监察机关调查与检察机关审查，这两个环节都涉及证据真实性、合法性、关联性的审查，当然也适用非法证据排除规则。监察阶段采取相对柔性的非法证据排除规则，不会影响刑事诉讼阶段严格的非法证据排除规则的适用，不会导致以非法证据定案的现象。换言之，同样是非法证据排除规则，在监察阶段稍微放宽也并不会使得刑事诉讼阶段的证据标准被放宽，因为检察阶段的严格审查能够有效地过滤瑕疵的证据。
总之，监察阶段与刑事诉讼阶段应分别坚持瑕疵言词证据的采信优于其排除和瑕疵言词证据的排除优于其采信的不同立场，后者具有补充前者的功能，并不存在冲突。监察阶段对瑕疵言词证据的采信优先也并不意味着鼓励监察机关移送瑕疵证据，在移送有罪证据之后，检察机关当然有权对证据的获取过程等进行审查，并形成对监察机关的反向监督。
（二）瑕疵言词证据柔性排除规则的确立
“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据”，这是《监察法》第33条第3款就监察阶段的非法证据排除规则所做出的纲领性规定。随后，《监察法》第40条第2款做出示例规定，即“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他瑕疵方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员”。《监察法》没有使用《刑事诉讼法》中的“刑讯逼供”“暴力取证”这两点表述，主要是考虑到监察机关工作人员的上述行为不构成刑讯逼供罪、暴力取证罪，但视情况可以成立侵犯人身权利的犯罪。当然，这并不意味着没有造成轻伤以上结果的逼供行为不受法律规制，对于这类行为，仍然可以根据《监察法》第64条对领导人员和直接责任人员进行问责、追责。
其中主要问题是：对经由轻微程序违法所搜集的言词证据是否具备证据资格？以及监察实践中频繁使用的默示推定是否违背了非法证据排除规则？
第一，“以威胁、引诱、欺骗及其他瑕疵方式收集证据”应当依法予以排除，这里的“其他瑕疵方法”当然包括暴力性方法。但从根本上看，非法证据排除规则是通过否定证据能力或资格的方式排除那些可能存在证明力问题的证据，也就是说，其最终目的是否定证据的真实性。因此，如果能够通过旁证或其他证据证明案件的真实情况，即使言词证据的获取过程有轻微违法，也不应当直接否定其证据能力。以承诺式诱供为例，监察机关调查人员以提出减轻处罚建议为理由要求被调查人员供述犯罪事实的，在被调查人供述之后，调查人员发现被调查人犯罪情节严重，最终没有提出减轻处罚的建议，此时获取的证据能否作为认定犯罪事实的根据呢？如前所述，这里的关键是要看这种轻微的违法行为是否达到损害证据真实性的程度。显然，并非所有以引诱、欺骗等方法获取的证据都是不真实的，监察机关对其中基于轻微程序违法行为获取的证据，可以先保留，再根据其他证据的情况来决定是否加以排除。承接上述例子，按照《监察法》第32条的规定，监察机关工作人员在将证据移送给检察机关时有权提出从宽处罚的建议，前述事例程序违法之处在于，调查人员不应做出这项承诺以及不应以此为理由引导被调查人供述案件事实。对于这种轻微的程序性违法事项，笔者认为不能够直接将之作为非法证据排除的对象，而应当允许其予以补正，也就是预先保留这项陈述，留待后续获取证据加以印证。如果无法印证，则不宜将之作为认定事实的依据。
第二，默示推定不属于对非法证据排除规则的违背。《刑事诉讼法》为保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，明确规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，结合“如实供述义务”，似在“说”与“不说”之间摇摆不定。《监察法》未吸收“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，反而在该法第20条第2款对“如实供述义务”做出规定，即“对涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪的被调查人，监察机关可以进行讯问，要求其如实供述涉嫌犯罪的情况”。这种立法的倾向性非常明显，即意在强化被调查人的供述义务，以便通过被调查人之口挖掘犯罪线索。实际上，在这背后所隐含的是“纪法衔接”的要求。“党纪挺在前”是当前反腐政策的基本立场，2016年10月27日中国共产党第18届中央委员会审议通过的《中国共产党党内监督条例》第7条规定的监督执纪的“四种形态”，旗帜鲜明地表达了这种理念，“用纪律管住大多数，才叫全面从严治党”[11]。虽说监察体制改革后，留置通常被认为是“双规”法治化的替代措施，[12]但即便“双规”被替代后，党纪规范要求党员干部在接受调查的过程中要如实交代违纪情况的义务并没有实质克减，而违纪事实与职务违法、职务犯罪事实通常具有紧密的关联性，交代违纪事实与交代职务违法、职务犯罪事实在绝大多数情况下并没有本质区别。基于这种逻辑关系，可以说职务犯罪“如实供述义务”在新监察制度下得到了很好的实践。然而，对于违纪、职务违法而言，是否必须要挖掘口供才能够认定事实成立呢？恐怕未必如此。
“如实供述义务”为监察阶段违纪、职务违法证据的获取提供了新的思路，即在有相关证据证明行为人涉嫌违纪、职务违法的情况下，即便行为人保持沉默、不供述，也可以根据其他证据与待供述事实的关系推定为事实成立。例如，在违规收受礼物案件中，监察机关接到有明确转账证据的举报线索，经过询问后被调查人不愿意说明财物来源的，可以默示推定事实的成立。这种情况并不违反证据裁判原则，因为：一方面，被调查人的财产或者支出明显超出合法收入的，其有义务说明其财产来源的合法性；另一方面，被调查人保持沉默或不对财产来源的合法性做出必要说明，监察机关经充分审核后，可以结合现有证据作出不利于被调查人的推定。两相结合，这种认定既符合证据裁判原则的要求，也未侵犯被调查人的合法权益。但是，在移送审查阶段，默示推定能否作为证明犯罪事实的证据呢？笔者认为，由于《刑事诉讼法》规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，在无罪推定原则项下，即便是有其他间接证据，也不能够以默示推定的结果作为认定犯罪事实的主要证据。此时，默示推定的证明力应当适当降格，需要在刑事诉讼阶段补充其他证据加以佐证。
总之，监察阶段对瑕疵非言词证据的排除应当是柔性的，允许合理的例外。监察阶段所获取的言词证据不能简单以程序违法为理由而加以排除，对于以违法手段获取的证据，要综合考虑违法性的程度、违法行为与有罪供述的关系、是否可以通过程序修复或间接证据加以佐证等，才能够做出妥当的认定。对于违纪、职务违法事实的证明而言，默示推定的规则可以被采用；而对于职务犯罪的认定而言，默示推定需要在事后进行再验证，从而保证证明结论的合法合理性。
三、瑕疵言词证据在刑事诉讼阶段的补强
监察证据的审查与刑事审判证据的审查所遵循的是两套“相对一致”的标准，这就允许相对较低标准的监察证据进入到刑事诉讼活动中。在监察体制改革以前，通过非刑事调查手段获取的证据要想在刑事诉讼中加以使用非常困难，比如在此之前，“纪检监察部门随案移送的证据，有些需经转化才能作为诉讼证据使用，在一定程度上造成了司法资源的浪费”[13]。监察体制改革之后，监察机关获取的言词证据无须转化即可适用于刑事诉讼，固然大大提升了证据的利用效率、节约了司法资源，但在进入刑事诉讼阶段以后，还要结合待证事实对瑕疵言词证据予以补强。
（一）对瑕疵言词证据的说明义务
我国《刑事诉讼法》第46条规定了口供的补强规则，即“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定为被告人有罪和处以刑罚”。一般认为，补强证据与主证据共同达到“排除合理怀疑”的程度即可认定犯罪事实，即补强证据主要是“为了增强、担保主证据的证明力而提出的”[14]。《监察法》并未吸收这项口供补强规则，其主要原因有两点：一是从公职人员职业伦理和党纪要求的角度来看，如实说明情况是其义务，尽管这项义务的规范强制力有被质疑，但它具有极强的现实强制力；二是从案件查处效率的角度来看，很多腐败案件调查程序的启动源于怀疑或一般线索，但具体事实如何主要有赖于被调查人的口供，而这种依赖于口供的现象在腐败案件的调查中是无法根除的。这样就可能产生证据证明力的落差，即监察机关所依赖的口供证据，在刑事诉讼中可能无法符合证明犯罪事实的要求。
其实，不光是口供，监察阶段收集的多数言词证据都需要进行补强。原本，按照《刑事诉讼法》第52条第2款及配套规范的规定，行政执法过程中的言词证据要想在刑事诉讼中予以使用，是需要经过严格的转化手续的；而“对于纪检监察部门收集的言词证据一般也要实行司法转化才能作为定案的根据”[15]，因为不同性质的证据在证据标准上有明显差异，即便是将违纪、职务违法、职务犯罪监督相聚合的国家监察体制改革，也无法真正做到证据标准的统一化。例如，证明违纪的事实，可能只需要被调查人的口供配合简单的事实就可认定，但要证明被动受贿犯罪事实，则不仅证明行为人具有收受财物的故意，还要至少证明其许诺为他人谋取利益，这就要求多种证据组合形成完整的证据链。确切地说，根据待证事实的性质，我们可以将监察阶段的言词证据分为证明违纪事实的言词证据、证明职务违法事实的言词证据以及证明职务犯罪事实的言词证据。后两者之间或许在融合上不存在过多的法理难题，毕竟职务违法严重到一定程度往往可以直接转化为职务犯罪。问题是，证明违纪事实的言词证据与证明犯罪事实的言词证据在内在属性上不一致，其所适用的主要是1994年3月25日颁布的《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》所确立的证据标准，很难直接作为犯罪证据。
因此，在保障高效反腐的前提下，一个非常重要的问题重新进入我们的视野，即对在监察阶段获取的言词证据，可以通过何种方式补强其证明力，从而达到能够证明犯罪事实的程度？很显然，我们不能走证据转化这种近乎重复取证的老路，只能够探索新的路径。笔者认为，在排除适用证据转化规则后，可以要求监察机关承担言词证据真实性的说明义务，理由在于：第一，基于权力和责任相一致的原则，监察机关承担说明义务具有法理的正当性。权责一致的表述多见于行政管理理论中，其以协调利益冲突为基本价值导向，[16]但事实上，任何国家机关与个人之间的关系处理都应当恪守这项基本原则。监察机关作为反腐败专门机关，掌控监察全局，可谓“重权在握”。但是，立法者在赋予监察机关种种权力的同时，却没有充分关注对权力的再监督，这正是学界对国家监察体制改革前阶段工作的忧虑所在。换一个角度，如果能够通过加强监察机关的责任，要求监察机关移送证据时承担说明义务，恰恰是要求其承担对证据的真实性做出承诺的责任。第二，说明义务在效果上具有补强证据的作用，可以说是证据补强规则的简化。前文述及，监察阶段所获取的言词证据未必能够达到刑事审判证据的要求，此时，补强主证据的证明力就显得非常重要，这将决定该项证据能否作为认定犯罪事实的证据加以使用。在职务犯罪案件中，监察机关知晓所有的证据是证明何种事实以及是通过何种渠道获取的，监察机关说明义务的内容也正是这两点。显然，说明义务不是简单的口头说明，而是要有配套的证据，如被调查人的口供、证人证言应有与之相对应的录音录像。此外，说明义务的对象是证据的真实性，这是补强证明力的基本逻辑所决定的。言词证据合法性审查属于当然义务，非法证据排除规则要求职务犯罪从调查到审判各个阶段都应排除非法的证据；言词证据的关联性审查多属于证据选择的技术性问题，不是说明义务的对象；说明义务的关键在于，监察机关应当对证据所证明的内容的真实性负责，是对证据内容可靠性的补强。第三，说明义务可以强化监察机关的自我监督，并构成对调查人进行追责的依据。要求监察机关承担说明义务，事实上给监察机关调查活动提出更高的要求，即监察机关要注重对言词证据真实性的审查，特别是对前后言词不一致、仅有口供等情况进行严格筛查，有助于提升言词证据的质量，避免调查程序的回流。而且，以承诺的方式做出说明，当检察机关审查后发现说明的情况与真实情况不一致时，可以视情况将之作为对调查人员追责的依据，更好地照应《监察法》第65条有关直接责任人员追责的规定。
（二）瑕疵言词证据的补充调查（侦查）
从证据利用的角度来看，我国刑事审判已经逐渐跳脱以往对证据进行“清单式”的简单罗列，转向环环相扣、逻辑紧密的“链式”印证思维，即分别从纵向上“并联”证据以支撑构成要件事实的印证、从横向上“串联”证据以实现印证方向的同一性。[17] 但是，“链式”思维也增加了印证的难度，对案件关键事实的证明要达到“排除合理怀疑” 的程度，而对于证据链的形成来说，更需要的是“补充”而非“排除”。
作为前提，需要避免一种极端化的“链式”思维，即将“排除合理怀疑”理解为“排除所有怀疑”，追求证据链的绝对纯洁或无瑕疵。例如，有这样一则监察案例：李某1系某国有企业副董事长（国家工作人员），李某2系其侄子，2014年工程竣工后，刘某通过李某2转款给李某1共计50万元。关于这部分转款性质的认定，有如下证据加以证明：①银行转款手续证明，在2010年12月，李某1通过银行卡转给李某2银行卡40万元，用于工程垫资；②刘某证言证实曾委托李某2转交给李某1的50万元为好处费；③李某2有两种证言，一是认可刘某的证言，二是称这50万元属于其干活挣的钱；④李某1表示这50万元是李某2还的借款（用于垫资）。[18] 在案件审判的过程中，人民法院始终将案件的焦点集中在“李某2究竟垫资多少”这一问题上，其预设的前提是，李某2所有的垫资款项都是来源于李某1。因此，只要这部分垫资数额没有查清，就不能认定李某1收受50万元的行为构成受贿罪，人民法院也以此为由最终认定受贿事实不成立。诚然，对李某2垫资的数额，在本案中确实存在疑问，但这部分事实的查明与李某1收受多少财物并没有直接的关系，而是受刘某与李某1之间的合同关系所调整的。基于前述被调查人供述及证人证言，至少可以认为，在李某1已经收受的50万元中，有10万元属于不应当收受的范畴，即属于刑法中的“贿赂”，因为在这50万元好处费中（根据刘某证言），李某1只能够证实其中40万元不属于“贿赂”。在职务犯罪的认定中，并非所有的疑问都是影响犯罪事实认定的“合理怀疑”，有些“怀疑”只是在客观上构成证据链的内容，但剔除后并不影响整个证据链的证明力，此时排除与否都并不影响受贿事实的认定。
从监察法的规定来看，言词证据瑕疵对应的法律后果主要是退回补充调查（侦查），通过后续的调查（侦查）活动来查清案件事实。《监察法》第47条与《刑事诉讼法》第171条具有结构和内容上的相似性，但如果对法条展开文义分析并结合具体的制度设计进行考察，则可以发现二者的根本性差异。比如，《刑事诉讼法》第171条属于任意性规范，检察机关可以自主选择是否退回补充侦查；而《监察法》第47条属于偏强行性规范，检察机关以退回补充调查为原则，只有在“必要时”才能够自行侦查。因此，在监察机关所处理的案件中，检察机关的反向监督权其实是相对消极的、被动的，不论是在前期调查还是后期补充调查，检察机关都是以配合监察机关为主的。再如，何为“在必要时”，其实对两机关而言也不尽相同。就《刑事诉讼法》第171条而言，需要分情况进行讨论。其一，对检察机关自侦的案件，在多数情况下都可以由其自行补充侦查。2018年10月26日，第十三届全国人民代表常务委员会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》明确保留了检察机关对侵犯公民权利、损害司法公正犯罪的共计14个罪名的自侦权，这些案件补充侦查的决定权掌握在检察机关手中。其二，对于公安机关移送的案件，考虑到原侦查机关对案件情况的了解程度，多数情况下会退回补充侦查。然而，《监察法》第47条以退回补充侦查为原则，而且监察机关所办理的案件不存在由检察机关自侦的情况，因而其补充侦查的范围实际上相对较小。
笔者认为，《监察法》中的补充调查（侦查）制度与《刑事诉讼法》中的补充侦查制度，在功能上、目的上具有相似性，即都是以查明案件事实、补足证据链为依归的。但是，鉴于监察机关与检察机关之间的配合制约关系，可以做如下两种区分。
第一，作为专职专责的监察机关，职务犯罪的调查职权归属于监察机关。《监察法》第33条第2款的“委任性功能”表明，检察机关应在刑事诉讼阶段对证据的内容进行实质审查，包括证据的内容、证明力大小、证据的获取方式等，确保所获取的证据不能与刑事审判证据要求相抵牾；如果发现证据证明力不足或不完善、无法证明案件事实的，则应当退回补充调查。这项原则性规定，使得监察机关能够牢牢地掌握职务犯罪调查的全局，体现出监察权的优先性，是基于高效反腐的考虑。但是，调查活动的特殊性表明，在确保反腐效率的同时也应当注重保障人权，至少不能以侵犯人权为理由实现反腐的高效能化。因而，在补充调查阶段，更应当关注的不是调查的效率而是对调查活动的再监督。纵观整部《监察法》，检察机关很少能够对监察机关实施有效的监督，在补充调查阶段对监察机关实施监督的目的不是为了降低效率而是为了提升反腐质量、提升证据链的证明力，为证据的衔接做准备。在调查阶段，《监察法》确立了以监察机关为主导的模式，即便是受移送的案件，人民检察院审查后认为需要补充核实的，也应当退回监察机关补充调查，只有在必要时才能够自行补充侦查。换言之，在调查阶段，监察机关完全能够决定案件是否移送给检察机关审查起诉。立法者在赋予监察机关行为定性 “先决权”的同时，如果无法进行反向制衡，反而很容易对反腐形成阻碍。基于此，笔者认为，由于监察机关职务犯罪调查的“先决权”在新体制架构中已经形成，前端以检察机关配合监察机关为主，那么在后端，应当相应地以监察机关配合检察机关为主。在补充调查阶段，应当建立以检察机关为中心的过程监督机制，与此同时，为了保障反腐的效率，应当对过程监督做出适当的限制：①检察机关不能依职权介入监督，只能够依照被调查人的申请介入，这是基于监察独立性的考虑。②过程监督应当限于被采取留置措施的被调查人，而且检察机关只是了解案件的补充调查情况，不参与案件的实际调查，并将监督的结果予以记录，作为后续证据审查的依据。
第二，何为“在必要时”，这是甄别在何种情况下可以由检察机关自行侦查的关键。前述分析表明，职务违法、职务犯罪案件的调查权主要由监察机关掌控，对监察机关调查的案件，如果检察机关认为证据不足、事实不清的，需要退回补充调查。那么在什么情况下构成“在必要时”这种例外，从而应当由检察机关自行补充侦查呢？这就需要结合监察体制改革的价值权衡加以分析。“当前反腐败行动在发现实质真实和保障人权两大价值取向方面，更侧重于发现真实……新监察制度仍然以便于查清案情为主要价值取向”[19]，不论是集中监督资源还是设立专门的监察机关，都以此为基本立足点。在绝大多数情况下，由监察机关补充调查是契合改革目标的，此处的“在必要时”也应当作限制理解，即只有当退回补充调查可能不利于查清案件事实时，才可以由检察机关补充侦查。于是问题转化为，在何种情况下退回监察机关补充调查会不利于案情的查清？根据监察实践中出现的具体情况，此处可以分为两种情况讨论：一是监察机关履职懈怠。例如，监察机关留置超期、提交的言词证据存在重大瑕疵等不利于形成完整证据链的情况，因为在这种情况下，再退回监察机关补充调查，可能仍然不能够查清案件真实情况，而补充调查（侦查）是有次数限制的，为了尽快查清案件真实情况、提升反腐的效率，交由检察机关自行侦查是合适的。二是监察机关在调查的过程中存在违法行为。例如，检察机关发现监察机关存在刑讯逼供、暴力取证或者其他违法手段获取言词证据等情形，在排除瑕疵证据以后，为了不影响证据能力、保障被调查人的人权，可以由检察机关自行补充侦查。
结 语
《监察法》不是“第二《刑事诉讼法》”，监察证据规则也不能被代换为刑事诉讼证据规则。腐败案件查处依赖于言词证据，而高效反腐的目标设定又很容易形成逆向思维，即先假设犯罪事实的存在，再根据事实来查找对应的证据，这就可能会造成言词证据与案件真实情况有所出入。此外，监察机关获取的言词证据未必能够达到刑事审判所要求的标准，如果事后不加以补充，则会有损整体证据链的证据能力。
基于《监察法》第33条第2款的“委任性功能”，监察机关瑕疵言词证据的印证与补强应分阶段考虑：一是在监察阶段应坚持瑕疵证据的采信优先于其排除，即采取柔性的非法证据排除规则，从而将部分瑕疵的言词证据保留下来，以备证明犯罪事实情况；二是在刑事诉讼阶段应坚持瑕疵证据的排除优先于其采信，即采取严格的非法证据排除规则，从而充分保障刑事诉讼阶段犯罪嫌疑人、被告人的人权。以此为出发点，监察机关所获取的瑕疵言词证据将会形成完善的审查机制，从而真正做到腐败治理能力与治理效果相协调、高效反腐与人权保障相统一，在言词证据审查环节打通监察法与刑事诉讼法相衔接的脉络。
【注释】
[1] 参见陈光中、邵俊《我国监察体制改革若干问题思考》，《中国法学》2017年第4期，第23页。
[2] 参见魏昌东《国家监察委员会改革方案之辨正：属性、职能与职责定位》，《法学》2017年第3期，第4页。
[3] 参见刘艳红《〈监察法〉与其他规范衔接的基本问题研究》，《法学论坛》2019年第1期，第5页。
[4] 秦前红：《我国监察机关的宪法定位以国家机关相互间的关系为中心》，《中外法学》2018年第3期，第555页。
[5] 参见童之伟、苏艺《我国配套立法体制的改革构想》，《法学》2015年第12期，第4页。
[6] 参见秦前红、叶海波等《国家监察制度改革研究》，法律出版社2018年版，第207－211页。
[7] 参见张翔、赖伟能《基本权利作为国家权力配置的消极规范———以监察制度改革试点中的留置措施为例》，《法律科学》2017年第6期，第32－33页。
[8] 张栋：《中国刑事证据制度体系的优化》，《中国社会科学》2015年第7期，第142页。
[9] 谢小剑：《重复供述的排除规则研究》，《法学论坛》2012年第1期，第111页。
[10] 张建伟：《非法证据缘何难以排除——基于刑事诉讼法再修改和相关司法解释的分析》，《清华法学》2012年第3期，第59页。
[11] 陈治治：《惩前毖后、治病救人，须善用“四种形态”》，《中国纪检监察报》2015年9月29日第1版。
[12] 参见刘艳红《程序自然法作为规则自洽的必要条件——〈监察法〉留置权运作的法治化路》，《华东政法大学学报》2018年第3期，第8页。
[13] 刘振洋：《论国家监察体制重构的基本问题与具体路径》，《法学》2017年第5期，第118页。
[14] 纵博：《论证据推理中的间接相关证据》，《中国刑事法杂志》2015年第5期，第112页。
[15] 卞建林：《监察机关办案程序初探》，《法律科学》2017年第6期，第53页。
[16] 参见麻宝斌、郭蕊《权责一致与权责背离：在理论与现实之间》，《政治学研究》2010年第1期，第73页。
[17] 参见栗峥《证据链与结构主义》，《中国法学》2017年第2期，第176页。
[18] 参见大庆市龙凤区人民法院（2017）黑0603刑初122号刑事判决书。
[19] 张建伟：《法律正当程序视野下的新监察制度》，《环球法律评论》2017年第2期，第64页。
