【中文摘要】电商平台“二选一”行为作为一种常见的商业竞争手段，只有损害到商户的多归属、消费者的选择权以及排除、限制了市场竞争时，才需要法律对其进行规制。目前我国已存在相关条款规制“二选一”行为，如《电子商务法》、《反垄断法》以及《反不正当竞争法》，但在实践中存在一定的理论困境与实践难题。为了更好地规制该行为，必须理顺相关法律的逻辑关系，明确各法律的自身定位与功能分工，在反垄断法与反不正当竞争法的二元协同规制格局下，完善《反垄断法》的相关规定，在《电子商务法》中引入滥用相对优势地位理论，使相关法律条款更具可操作性与执行性。
【全文】
引言
近年来，随着互联网的普及与发展，电子商务在我国蓬勃发展，与此同时各电子商务平台的竞争也日益激烈。电商平台的“二选一”行为在电子商务领域频繁出现，也导致实践中产生了一些争议。自从2015年起，阿里巴巴就被频繁曝出强迫商户“二选一”，尤其是不允许商户在“618”“双11”等重大促销节日在其他平台搞促销活动。市场监管总局认定该行为排除、限制了中国境内网络零售平台服务市场的竞争，构成《反垄断法》第十七条第一款第（四）项的滥用市场支配地位行为，依法对其作出了行政处罚并处以其182.28亿元的罚款。该案件是我国互联网平台经济领域内一起重大的反垄断行政案件，标志着我国对于平台经济的监管不断加强，进入了强反垄断、强规范化的新阶段，对今后司法与行政领域处理电商平台“二选一”行为都具有重要示范意义。
“二选一”又被称为独家交易，是指平台要求商户只能在自己与其他平台之间选择其一进行合作，在实践中往往表现为通过禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店和参加促销活动等方式，限定平台内经营者只能与该平台进行交易的行为。对于电商平台的“二选一”行为，我国反垄断法、反不正当竞争法和电子商务法中都有相关条款进行规制，但是由于电子商务领域的交易具有复杂性，并且法律条文在适用时面临着诸多门槛与难题，最终导致了实践中电商平台的“二选一”行为面临着“看似有法可循，实则无法可依”的困境。
一、“二选一”行为对市场的影响
不能当然地对“二选一”行为作出违法性评价，实际上“二选一”并不是一个法律概念，而是传统市场经营者经常使用的一种竞争手段，其实质是经营者之间为了追求利益最大化而互相选择的结果。在市场交易中，存在着很多“二选一”形式的商业竞争手段。但是不当的“二选一”行为会对商户、消费者以及平台都产生不利影响。
（一）合理“二选一”行为具有积极效应
“二选一”行为本身并非是破坏市场秩序的行为；与之相反，在多种情形下这种行为是经营者双方自愿达成的，并且具有促进市场竞争的效果。若电商平台允许商户同时入驻多个平台，则经营相同业务的电商平台会呈现出完全相同的经营模式。这种竞争模式所导致的结果将是规模最大的平台占领整个市场，反而不利于维护市场有效竞争和保护消费者合法权益。
平台在与其他平台竞争的过程中，通过与商户达成独家交易之后可以逐步打造自己的特色，避免与其他平台的趋同，将规模竞争转变为特色竞争，增加小规模电商平台的竞争力。同时，商户在签订独家交易协议后，也能获得平台给予的资源倾斜，获得更多的曝光度与流量点击度，从而在市场竞争中获得更多优势。在很多情况下，“二选一”行为是电商平台与商户之间为了追求利益最大化而自愿选择实施，通过该行为平台与商户都能提升自己的市场竞争力，给整个市场经济带来积极效应。在此种意义下，法律并无规制的必要性。
（二）不正当“二选一”行为的消极效应
适度的竞争能给市场带来正面的影响，但是过度的竞争却会产生相反的效果，不正当的竞争行为会损害到其他经营者的合法权益，也会损害整个市场的竞争秩序。“二选一”行为也是如此，不正当的“二选一”会损害到商户、消费者的权益和市场的竞争秩序。平台在与商户签订独家交易协议的过程中，可能会产生强迫行为或造成垄断。
强迫型独家交易，是指平台强迫商户与自己签订独家交易协议。在互联网为媒介的平台经济下，平台掌握的搜索降权、下架商品、限制经营、屏蔽店铺等技术足以强迫商户签订协议。但是完全基于双方合意的独家交易也存在着违法风险：在特殊情形下，双方合意达成的独家交易会造成垄断而排除限制竞争。这主要是指某平台与市场上的大部分商户签订了独家交易协议，使得其他平台没有商户入驻而被迫退出市场。此时形成的垄断状态就会压缩其他平台的生存空间，也加大了平台经营者的准入门槛，并且损害到消费者的选择权，法律必须对其进行规制。
1. 损害商户的多归属
虽然平台经济中，商户对于平台具有很强的依赖性，但是很多商户不会轻易接受电商平台提出的“二选一”要求。主要理由是：第一，商户入驻多个平台可以提高消费者的浏览可能性，以此获取更多的交易机会。第二，商户在多个平台上销售商品或提供服务可以分散风险。例如，当商户与电商平台产生纠纷导致平台经营者拒绝提供服务的情况下，若商户与该平台签订了独家交易协议，则会遭受极大损失；但若商户同时入驻了多家平台，其在其他平台的经营不会受到影响。因此，为了扩大交易机会和降低经营风险，商户一般会倾向于与多个平台进行合作。企业通过多平台开展经营活动的现象，也被称为“平台多归属”或者“多栖”。
2. 损害消费者的选择权
平台经营者强迫商户“二选一”的行为不仅会损害商户的利益，而且也会损害消费者的利益。表面上看，消费者可以很轻易地从一个平台进入另一个平台，且同一平台内部的竞争也会使得消费者能够购买到满意的商品，所以电商平台要求商户“二选一”并不会影响到消费者的权益。但是在深层次上考虑，如果商户同时在多个平台上销售产品或提供服务，平台多归属可以激发平台之间的良性竞争。竞争的结果会使得商户的平台使用成本更低，平台服务质量和效率提高，平台经营者不断发挥创造力进行技术改进，最终给消费者更多的选择机会，更好的商品或服务以及更高的服务质量。
格兰仕与天猫平台的纠纷正可以说明“二选一”行为会对消费者选择权产生不利影响。格兰仕声明自其在拼多多的平台进行销售后，天猫平台采取禁止其参加“618”促销活动、屏蔽店铺等手段，来要求格兰仕退出拼多多平台。天猫平台强迫格兰仕“二选一”的行为严重影响了其在天猫平台的销量，也使得消费者无法参与格兰仕的促销活动或购买格兰仕的商品，影响到了消费者的选择权，损害了消费者的合法权益。
3. 损害平台的公平竞争
在电子商务领域中，电商平台“二选一”行为大部分由规模较大或技术条件占优势的平台实施，若平台实施手段强迫商户退出其他平台，商户大部分情况下迫于压力会接受。但是这种行为会损害到平台间的公平竞争，损害平台间的有效竞争秩序。
由于平台经济中，互联网平台存在明显的网络外部效应。具体表现为：平台一边聚集商户的数量越多，另一边聚集的消费者数量也会越多，平台的规模与价值也会越高；与之相反，平台的规模与价值就会越低。此种网络效应会使得规模较大的平台具有更强的市场竞争力，而规模较小的平台将处于更加不利的地位，甚至退出市场。形成了规模差异后，占优势地位的平台通过“二选一”可以使本来多归属的商户只能与其进行交易，从而很容易地将小平台挤出市场，同时也排斥其他平台进入市场竞争。
二、“二选一”行为的规制现状与困境
对于电商平台的“二选一”行为，我国电子商务法、反不正当竞争法和反垄断法中都有相关条款进行规制，但是由于电子商务领域的交易具有复杂性，以及法律条文固有的适用困境，使得相关法律条款在规制“二选一”行为时都存在着一定的问题。
（一）《电子商务法》规制分析
根据特别法优先的法理，规制电商平台“二选一”行为首先应当考虑的是适用2019年生效的《电子商务法》。该法的第22条、第35条均可能适用于“二选一”行为，但是均存在适用难题。
1. 《电子商务法》第22条之分析
《电子商务法》第22条规定：“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”该条款明显借鉴了《反垄断法》第17条关于滥用市场支配地位的规定。但是在适用时存在与《反垄断法》相同的困境，即认定被告的市场支配地位，下文将具体进行分析。
2. 《电子商务法》第35条之分析
《电子商务法》第35条规定：“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”该规定也可适用于电商平台的“二选一”行为，但该条款存在以下不足。
第一，缺乏相应的理论基础。该条规制的主体为“电子商务平台”，从文义解释的角度来看，不管电商平台的规模大小、是否具有市场优势地位，只要其实施了条款规定的行为就会被规制。但是从目的解释的角度来看，该条款的规制对象应当是具有优势地位的电商平台。原因在于，若规模较小、不具有优势地位的电商平台实施不合理的限制交易行为，商户可以直接拒绝而选择其他平台进行合作，此种情况下无需法律进行干预。只有当具有技术、浏览、渠道等多方面优势地位的电商平台实施不合理的限制交易行为时，商户很有可能无法反抗，此时需要法律对其进行规制。这种“优势地位”与《反垄断法》的“市场支配地位”不同，是相对于商户和其他平台竞争者的优势地位。但是目前我国的立法实践中并未采用这种“相对优势理论”，缺乏相应的理论基础。根据35条的字面规定来看，没有体现相对优势地位的表达，存在过度干预市场竞争的嫌疑。
第二，“不合理”的判断标准不确定。法条中规定的“不合理限制”“不合理条件”没有明确具体的判断标准，在实践中缺乏可操作性。
因此，《电子商务法》的第35条欠缺相应的理论基础，导致其合法性受到质疑。并且由于“不合理”没有具体的判断标准，缺乏可操作性，导致该条款在实践中难以适用。
（二）《反不正当竞争法》规制分析
2019年新修订的《反不正当竞争法》增加了第12条“互联网条款”来规制互联网领域的竞争行为，此条款与《反不正当竞争法》第2条原则性规定都有可能适用于电商平台的“二选一”行为。但是从更深层面分析，这两条都无法对电商平台的“二选一”行为进行规制。
1. 《反不正当竞争法》第12条之分析
从法释义学角度及立法原意考察，《反不正当竞争法》第12条实际上不能适用于“二选一”行为。第12条明确规定了4种类型化行为受到规制，电商平台“二选一”行为与第（二）项规定最具有关联性，即“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”。
但是从法解释学角度来看，电商平台“二选一”行为不能被该条法律所包含。理由在于：第一，电商平台实施“二选一”行为并不必须利用技术手段，在大部分情况下，电商平台经营者是利用相对于平台内经营者的交易优势来实施“二选一”行为，此时并不满足该条规定的“利用技术手段”。第二，大部分电商平台实施的“二选一”行为并不存在“误导、欺骗、强迫”的情形。电商平台经营者往往会如实告知平台内商户有关独家交易的信息，商户可以自主选择是否达成独家交易，因此，大部分情况下不会存在误导、欺骗的情况。在某些特殊情况下，电商平台利用屏蔽店铺、搜索降权等技术手段，使商户不得不接受独家交易协议，此时可能符合该条款规定的情形。
从立法原意及产生背景方面考察，第12条“互联网条款”在很大程度上是对既往司法实践的归纳与总结，是对许多司法实践中的案例进行类型化后得到的条款，旨在规范互联网经营者利用技术手段进行的不正当竞争行为。针对电子商务领域“二选一”的新型行为无法被包含在现有的第12条中，在实践中难以适用该条规制该行为。
因此，考察《反不正当竞争法》第12条的特殊适用情形与产生背景，电商平台“二选一”行为无法被该法条所规制。并且有学者指出，第12条第（二）项的规定存在字面含义太宽、词不达意的问题，可能涵盖了正当的竞争行为，故在适用时必须进行目的性限缩解释，避免在适用范围上扩大化，导致过度干预正当的市场竞争。
2. 《反不正当竞争法》第2条之分析
根据《反不正当竞争法》第2条的规定，“经营者应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”从表面上看，电商平台的不当“二选一”行为违反了诚信原则，损害了商户、其他平台以及消费者的合法权益，扰乱了公平竞争秩序，此时可以适用《反不正当竞争法》第2条原则性规定。
但是考察该条款的适用条件，在实践中已经被严格限定，故很难依据该条款规制“二选一”行为。司法实践中最高人民法院提出《反不正当竞争法》第2条的适用条件有三：一是反不正当竞争法对该种竞争行为未作出特别规定；二是该种竞争行为给其他经营者的合法权益造成了损害；三是该种竞争行为确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平竞争的市场秩序。具体分析电商平台的“二选一”行为，不满足以上的第一项和第三项适用条件。首先，《电子商务法》第35条是关于电商平台反不正当竞争的特别条款，不满足第一项条件。其次，虽然电商平台“二选一”行为对市场竞争或消费者利益可能造成明显损害，但其未必构成对诚实信用原则和商业道德的违反。
（三）《反垄断法》规制分析
在我国现行法律框架下，《反垄断法》第14条第（三）项关于禁止纵向垄断协议的兜底条款，以及第17条第（四）项关于禁止滥用市场支配地位的规定，能够对电商平台“二选一”行为进行规制。但在实际适用中，两款规定都存在着较大的适用困境。
1. 《反垄断法》第17条之分析
要想以《反垄断法》第17条的规定认定电商平台“二选一”行为是滥用市场支配地位，首先必须证明行为人具有市场支配地位。
要认定平台经营者占市场支配地位，就需要界定相关市场。互联网竞争由于具有跨界竞争、平台竞争、网络效应等特点，适用于传统经济的反垄断分析无法在互联网时代予以适用。受到互联网双边或者多边市场的影响，电商平台的市场边界远不如传统领域那么清晰，存在较大的模糊性。虽然《反垄断法》第18条以及相关法律规范中对认定市场支配地位的一般方法和考量因素做出了明确的规定，但这项规定无法完全适用于电商领域的特点。虽然《电子商务法》第22条列举了判定电子商务经营者有无市场支配地位的分析因素，即“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的……”但是可以看出，该规定并未能准确把握电商领域竞争的特点，仅是对《反垄断法》的简单重复，并无实际指导意义。
2. 《反垄断法》第14条之分析
根据前文所述，对于“二选一”行为还可以考虑依据第14条第（三）项纵向垄断协议的兜底条款进行规制。电商平台与商户之间属于纵向交易关系，满足该条规定的主体要件，若二者间的独家交易是以协议、决定或其他协同方式达成的，具有排除限制竞争的效果，此时若不属于法定豁免情形，则理论上可以适用该规定。
但是实践中，由于该条款将适用主体严格限定为国务院反垄断执法机构，提高了该条款的适用门槛。从文义解释的角度来分析该条款，只有“国务院反垄断执法机构”有权认定其他垄断协议。若要对法条列举之外的垄断协议提起诉讼，首先必须向国务院反垄断执法机构申请认定垄断行为，其次才能对该行为提起诉讼，这无疑增加了一道行政前置程序，降低了实践中适用该条款的可能性。
三、“二选一”行为的法律规制建议
根据前文所述，目前我国的《反垄断法》、《反不正当竞争法》以及《电子商务法》在规制电商平台“二选一”行为时都存在着适用难题和困境。这也正体现了当前我国电子商务领域“二选一”行为缺乏有效监管的局面。为了更好地规制电商平台“二选一”行为，解决实践中的管理难题，首先必须理顺相关法律的逻辑关系，明确各法律的自身定位与功能分工，在反垄断法与反不正当竞争法的二元协同规制格局下，在《电子商务法》中引入滥用相对优势地位理论，对第35条进行限缩解释，使其更具科学性与合理性。
（一）理顺相关法律的逻辑关系
从我国目前的竞争法体系来看，规制电子商务平台“二选一”行为似乎需要作出反垄断或反不正当竞争的路径选择。但是从两者的目标与定位来看，二者之间具有互补性，共同形成了对“二选一”行为的规制体系。反垄断法旨在规范排除、限制竞争的行为，维护市场竟争自由，其保护的不仅仅是某一具体经营者的竟争自由，而是整个相关市场的竟争自由；反不正当竞争法旨在制止不正当的市场竞争行为，保护具体经营者的合法权益。两种法律规制路径各有其侧重点，在规制电商平台“二选一”的行为时，具有不同的价值，发挥互补性作用。因此，在实践中，反垄断法与反不正当竞争法共同作用，相互分工，形成对电商平台“二选一”行为的共同规制体系。
但是由于目前我国规制电商平台“二选一”行为的法律规范散见于多部不同的法律，各部法律的价值取向与功能定位不同，导致相关条款存在衔接不顺、逻辑不通的问题。根据前文的分析，我国《电子商务法》第35条以及《反垄断法》第14、17条是主要的法条依据，但是规范内容存在着交叉与重叠，为了避免法律适用上的混乱，必须厘清法条内部的逻辑关系。
首先，《反垄断法》中滥用市场支配地位条款与纵向垄断协议兜底条款的选择性适用。从理论上说，电商平台的“二选一”行为可能同时违反这两个法条，即当某一电商平台在相关市场具有支配地位，通过与平台内商户签订独家交易协议，此时会产生法条竞合问题。此时，分析具体案情，结合不同法律条文的价值追求来决定两者的适用。禁止垄断协议主要是规制经营者之间的共同谋利行为，而滥用市场支配地位制度主要规制单个经营者的行为，在实践中适用时，能够证明电商平台与平台内商户存在垄断协议时，但是无法证明电商平台具有市场支配地位时，此时可以适用《反垄断法》第14条进行规制；相反，当只能证明电商平台具有支配地位时，可以适用第17条进行规制。并且由于两个条款的法律责任基本上相同，所以假使同时符合两条款的适用条件，只要选择其一适用即可。
其次，《电子商务法》第35条与《反垄断法》的衔接和协调。从法理上来讲，《电子商务法》第35条规制电商平台不合理竞争行为，但是并未对电商平台经营者的市场地位做出任何要求，只要证明“二选一”行为构成“不合理限制”或“不合理条件”，即可适用该法条。该法条较低的适用门槛，很可能导致《反垄断法》第14、17条被架空。解决这一困境必须从两方面入手，一方面，必须对《反垄断法》的相关法条进行相关解释，具体明确电子商务领域的市场支配地位的认定，以及将独家交易协议纳入纵向垄断协议法条中，提高《反垄断法》的适用可能性；另一方面，必须对《电子商务法》的第35条进行限缩解释，引入滥用相对优势地位理论，严格限制该法条的适用条件。以此来理顺对电商平台“二选一”行为的竞争法规制体系。
（二）明确与完善《反垄断法》相关条款的适用条件
第一，完善和细化市场支配地位的认定因素。正如前文所述，由于互联网跨界竞争、平台竞争等特征，电商平台经营者的市场支配地位无法准确判断，导致实践中以《反垄断法》规制电商平台“二选一”行为具有困难。为了破除这一适用困境，必须细化电商领域有关平台经营者市场支配地位的认定因素。虽然《电子商务法》第22条列举了电子商务经营者市场支配地位的认定因素，但是仅是笼统性规定，是对《反垄断法》第18条的简单重复，并不契合电商领域的行业特征。事实上，我国已经出台相关规范性文件来应对互联网领域经营者市场支配地位的认定困境。正如我国《禁止滥用市场支配地位暂行规定》第11条指出：“认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位，可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。”这些因素比《电子商务法》与《反垄断法》的规定更加具体，更加具有可操作性。因此，在以《电子商务法》第22条规制电商平台“二选一”行为时，可以充分参照以上因素认定电商平台经营者是否具有市场支配地位。
第二，将独家交易协议解释为纵向垄断协议兜底条款的适用情形。由于我国电商平台“二选一”行为较为普遍，表面上独家交易协议是电商平台与商户自愿达成的，但实际上这种行为通常会损害的消费者权益以及市场的有序竞争，所以可以考虑将独家交易协议解释为纵向垄断协议兜底条款进行适用。在实践中，若电商平台与商户签订独家交易协议约定“限定相对人只能与其交易或不得与其他平台交易”，此时国务院反垄断执法机构可以将其解释为纵向垄断协议兜底条款的适用情形，以此来规制电商平台“二选一”的行为。
（三）对《电子商务法》第35条进行限缩解释
为了提高《电子商务法》第35条的可执行性与可操作性，有必要引入滥用相对优势地位理论，严格限制该条款的适用主体条件，并对“不合理”一词进行合理的限制与解释。
第一，对该法条的适用主体增加“相对优势地位”的判定条件，这样便可解决该法条适用范围过大的问题。关于“相对优势地位”的具体内涵，可以参见《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第6条的相关规定，即“相对优势地位，是指在具体交易过程中，交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位，交易相对方对该经营者具有依赖性，难以转向其他经营者”。
第二，在解释“不合理限制”与“不合理条件”时，必须考虑到是否“扰乱市场秩序、损害其他经营者利益”，以确保该法条在适用时遵循滥用相对优势地位理论的内在逻辑。平台经营者利用市场相对优势地位从事不合理交易行为，此时在形式上与商户达成了平等自愿的协议，但实质上存在着不公平的现象，基于此维护市场竞争秩序的经济法便产生了介入的理由。在解释与适用该法条时，引入滥用相对优势地位理论，有利于回归立法本意，确保该法条的正确适用。
第三，在适用该法条时，必须充分保障行为人陈述与申辩的权利，行为人有证据证明其不具有相对优势地位或者其行为具有合理性的，不能以该法条进行规制。因为在适用该条时，主观性较强，给予行为人充分的抗辩权可以更加妥善地处理好实践中的争议。
四、结语
电子商务平台“二选一”行为涉嫌多重违法，我国目前的法律体系中《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》都存在相关条款可以对其规制，但是各法的规定之间并不能很好地衔接，导致实践中电商平台“二选一”行为并未得到有效约束与制裁，呈现看似有法可据，实则无法可依的局面。
为了破除实践中的困境，必须厘清各部法律之间的逻辑关系，明确反垄断法与反不正当竞争法的定位与分工，在两者的协同合作中，构建起针对电商平台“二选一”行为的竞争法规制体系。完善《反垄断法》的相关规定，明确电子商务领域市场支配地位的认定，将独家交易协议解释为纵向垄断协议的兜底条款；在《电子商务法》第35条中引入滥用相对优势地位理论，对适用主体与适用条件进行一定的限缩解释，使其更加具有可操作性与可执行性。
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