一、大数据杀熟的典型案例

　　（一）刘权与北京三快科技有限公司侵权责任纠纷案［1］

　　【基本案情】 2018年7月19日11时55分20秒，刘权通过三快科技公司运营的“美团外卖”平台，向某商家购买了一份套餐，平台配送费为4.1元。同日12时8分20秒，另一美团注册用户通过上述平台向同一商家订购了同样的套餐一份，收货地址相同，配送费为3.1元。刘权认为三快科技公司利用行业垄断优势和“大数据杀熟”的技术手段区别定价，侵犯了刘权的合法权益，同时违反了《中华人民共和国反垄断法》的相关规定。

　　【裁判结果】二审法院认为，本案中刘权只是提供了三快科技公司在刘权下单时比其同事多收1元的配送费的证据，但三快科技公司的外卖配送费是动态调整的，订单量大时配送费上涨，而刘权与其同事下单时间并不一致，两者的配送费不具有可比性。

　　（二）郑育高与上海携程商务有限公司其他侵权责任纠纷案［2］

　　【基本案情】2018年8月22日20时12分，郑育高通过“携程旅行网”手机APP下单购买一张2018年8月23日11：05杭州至香港的机票，支付票款2376元。当晚22时39分，郑育高再次在上述网站查询8月23日15：50起飞的杭州至香港航班，机票价格显示为1864元，同时操作界面上有“重复购票会产生退改损失”的操作按钮，于是郑育高未进行后续操作，通过携程APP与客服联系，后郑育高再次查询8月23日15：50航班并下单购买，支付票款2387元。

　　【裁判结果】二审法院认为，郑育高称携程利用网络优势，擅自更改操纵机票价格，通过大数据阻止其选择购票，侵犯其知情权、公平交易权。但对此郑育高未能提供相应的证据材料佐证，应自行承担举证不能的法律后果。至于机票价格，受市场因素等影响，存在价格浮动的情形。郑育高查询机票价格的时间存在一定间隔，票价的变动幅度也在合理范围内，故郑育高认为此价格波动系受到携程的人为操控所致亦缺乏依据，本院难以采信。

　　二、概念界定与特点

　　（一）大数据杀熟的含义

　　大数据杀熟是一种新型的社会现象，在比较法上也有将其称为个性化定价。其含义是指在相同的时间里，出卖人虽然提供相同的产品，但是根据每个买受人的不同，提供不同的价格。［3］个性化定价与动态定价不一样，动态定价是根据时间因素，针对不同的产品提供不同的价格。

　　（二）电商平台的特点

　　1.公共性

　　平台经济相较于传统的线下交易所具有的一个显著特征是交易规模显著扩大，呈现出明显的公共性特征。

　　2.垄断性

　　电子商务平台基于互联网技术而迅速发展，其所具有的一些天然特征导致平台经济容易出现行业集中度高、行业内大平台主导等现象。

　　3.数据优势

　　电子商务平台是线上交易市场的构建者与管理者，由于平台为用户提供交易场所，平台收集和分析数据的边际成本较低，故交易中产生的信息极易被平台加以收集与利用，数据成为平台能够天然获得的重要资源。

　　三、经济法学视角下的规制必要性与解决思路

　　一方面，对于规制必要性往往诉诸于经济学，以此作为经济法规制的前提；另一方面，对于大数据杀熟的理论构成也往往从《反垄断法》等经济法规制的视角展开。

　　（一）经济学视角下大数据杀熟的规制必要性

　　1.价格歧视与社会整体福利

　　经济学上的价格歧视共分为三级。有观点认为，大数据杀熟属于一级价格歧视。［4］从整体社会福利的角度来看，价格歧视是否会导致社会福利的下降是不一定的。经济学有观点认为，一级价格歧视的实质是价格歧视下销售量的最大化导致利润的最大化，从而增加了社会总福利。尽管经营者能够取得全部的消费者剩余，消费者的福利下降，但是经营者取得了更多的利润，因此整体社会福利反而增加了。

　　2.社会公平和竞争秩序

　　绝大多数的消费者都认为大数据杀熟是不公平的。根据德国消费者政策研究所为德国北威州气候、环境、农业、自然和消费者保护部所做的一份报告，57%的受访者更偏好统一的价格，而非个性化的定价。而受访者接受个性化定价的程度取决于所提供的价格是否透明和可理解。

　　大数据杀熟也改变了经营者之间的竞争秩序。采用大数据分析消费者支付意愿，并制定差异价格的经营者盈利更高，而尊重消费者个人信息的经营者在竞争中反而处于劣势地位。这就有可能造成“数据垄断”的问题。

　　（二）既有学说与立法规制思路

　　在上述经济学理论的支持下，目前我国学说和立法对于大数据杀熟的研究也往往从经济法视角展开。

　　1.《反不正当竞争法》

　　有学说观点认为，对于大数据杀熟的现象，应当通过《反不正当竞争法》进行规制，其理由是大数据杀熟存在同时排除自由竞争和损害公平竞争的可能，因此应当适用《反不正当竞争法》。［5］此种观点的缺陷在于没有明确指出条文的适用。由于大数据杀熟的行为很难归入目前《反不正当竞争法》条文所列举的某项具体不正当竞争行为，因此，只能适用《反不正当竞争法》第2条规定的不正当竞争行为的一般条款。

　　大数据杀熟的行为并不当然构成不正当竞争的行为。正如上文所述，大数据杀熟固然会导致一定的挤出效应，但一级价格歧视未必会导致社会总体福利的下降。事实上，个性化定价技术的运用反而会促进竞争，促使不同的经营者采取不同的策略，吸引消费者。因此很难以排除损害竞争为由，限制大数据杀熟行为。

　　2.《反垄断法》第17条第6项

　　在《反不正当竞争法》以外，我国学界还有观点认为应当通过《反垄断法》第17条第6项规制大数据杀熟的现象。［6］此种观点的一个佐证是《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第17条。

　　但是，大数据杀熟不必然构成垄断行为。［7］构成《反垄断法》第17条第6项的前提是具备市场支配地位，行为也必须是危害竞争的行为，例如抬高价格等。而大数据杀熟的经营者一方面未必滥用了市场支配地位［8］；另一方面，因为根据消费者的情况差别定价，不仅可能高于普通价格，而且也可能低于普通价格。此外，从比较法来看，《反垄断法》第17条第6项针对的是其他经营者，而非消费者［9］，理由是《反垄断法》滥用市场支配地位制度落脚点在于该行为会排除、限制竞争。［10］

　　3.《价格法》与《价格违法行为行政处罚规定（修订征求意见稿）》

　　目前，我国立法层倾向于通过《价格法》第14条和《价格违法行为行政处罚规定（修订征求意见稿）》解决大数据杀熟的问题。

　　但是此种解决方案在构成要件和法律效果方面都是存在疑问的。第一，《价格法》是我国经济体制改革时期的特殊产物，在法解释上，应当实现《反垄断法》与《价格法》的统一，需要对《价格法》第14条进行目的论的限缩，否则有可能不当干涉经营者的正常经营活动。第二，从具体的构成要件来看，《价格法》第14条中与差别定价最为相关的是第5项。但该第5项能否适用于个性化定价有一定的疑问：（1）该第5项的适用范围就文义来看，仅适用于经营者之间。（2）何谓“同等交易条件”存在疑问。（3）《价格违法行为行政处罚规定（修订征求意见稿）》第21条规定的法律效果不仅包括退还与没收的行政处罚，也包括经营者须承担的民事责任，但经营者在承担了行政处罚责任以后，是否还向消费者退还多收的价款亦存疑。

　　4.《个人信息保护法》第24条

　　在上述《价格法》相关立法以外，新近《个人信息保护法》第24条第1款规定利用个人信息进行自动化决策不得在交易价格方面实行不合理的差别歧视。但仅以《个人信息保护法》作为处理大数据杀熟的主要规范群仍显不足。第一，同意规则容易沦为具文。第二，将大数据杀熟作为自动化决策的后果，在构成要件和法律效果方面均存在较多疑问。

　　四、回到原点的思考：合同分配正义与合同自由

　　（一）定价、合同自由与分配正义

　　1.合同自由与分配正义之间的张力

　　传统合同法的正当性基础是合同自由原则，也即所谓的私法自治，从正义的角度来看，合同自由原则体现为交换正义，是双方当事人之间互换所需。此种正义在合同法中往往体现为一种程序正义，如果当事人的意思决定没有受到不当干涉，那么不论合同内容为何，均符合交换正义。［11］但形式的正义需要实质正义的标准进行补充，因此又引入了分配正义作为合同的正当性基础。二者是原则与例外的关系。

　　2.价格在合同自由与分配正义中的定位

　　价格公正是否是买卖合同的生效要件之一是学界多年讨论的问题。从比较法来看，对于价格是否需要控制，立法一直处于摇摆状态[12]，最终形成了两种不同的模式：客观情势变更模式和显失公平模式。从比较法和法史演进来看，后者是目前欧陆国家立法的主流，但在特殊的领域中，由于存在特殊的价值判断，例如消费者保护领域中，存在向客观的非常损失模式转变的倾向。[13]

　　（二）《民法典》的价值取向和制度安排

　　纵观我国《民法典》，其规范配置体现的同样是合同自由优先的价值判断，此种合同自由既包括形式的交换正义也包括实质的交换正义。

　　一方面，《民法典》第143条第2项规定法律行为生效要求意思表示真实；另一方面，信息提供义务和《民法典》第500条的缔约过失制度同样构成了保障合同实质自由的重要制度。当然，《民法典》中同样存在保护分配正义，但由于分配正义在民法中仅处于例外的地位，因此，分配正义的保护往往局限于特定领域。

　　大数据杀熟的问题在我国目前的私法体系下，是一个中立的现象，单纯的价格歧视，本身不会导致合同效力瑕疵。对于这一问题的规制仍然必须回到合同效力判断的基本方法，也就是取决于当事人的自我决定是否受到了不公正的影响，并且在特殊情况下，例如，销售者构成垄断或者滥用市场支配地位时，应当引入规制法的理念实现规制。

　　五、以保护消费者自我决定为基础的相关建议

　　由于大数据杀熟的规制前提是消费者的意思自由、自我决定权受到侵害，因此本文提出的建议同样据此展开，重点在于维护消费者的自我决定权。

　　（一）明确和扩大知情同意的内容

　　《个人信息保护法》与《民法典》对个人信息的保护主要体现在他人处理个人信息必须经过个人信息权人的同意。这是目前世界各国普遍的做法。本文认为，应当进一步明确消费者知情同意的内容，扩大知情同意权的范围。

　　具体而言，首先，应当鼓励和督促个性化定价的使用者通过人工智能计算的方法对消费者进行个性化的警告，使得消费者能够直观了解该定价的方式和可能的危害。例如，仿照“吸烟有害健康”的标语，在网站醒目位置提示“个性化定价会导致消费过度”。

　　其次，要求在个性化价格以及个性化广告和个性化推荐的情况下，告知消费者定价策略，并且，相应警告的确切内容仍需更详细地确定。本文建议在个性化价格方面至少引入一个指示义务。个性化定价的使用者应当明确告知消费者，该定价所搜集的个人信息包括哪些方面，例如，所收集的个人信息的用途、处理方式、保存期限等。此外，最为关键的是依据《个人信息保护法》第15条，电子商务经营者在使用个性化定价时，应当给消费者提供撤回同意的方式，以更好保护消费者的利益。

　　最后，在消费者知情同意权以外，应当赋予消费者撤回合同的权利。《消费者权益保护法》第25条同样规定了消费者的无理由撤回权。因此，经营者应当在获得消费者同意时向消费者提示其有撤回权，并且应当鼓励经营者延长无理由退货的期间。［14］

　　（二）实现个性化定价的透明性

　　从相关社会实践调研来看，消费者对于个性化定价总体持负面评价，这种负面评价的主要来源是个性化定价的不透明性。欧盟委员会2016年关于在线平台的报告指出，“消费者充分了解他们在网上看到或购买的产品的性质，这有助于市场的顺利运作和消费者福利。”除了价格说明外，还必须提供“个性化价格”的说明或类似的说明，建议指出一个参考价格或平均价格。

　　要言之，个性化定价的经营者要对消费者说明两点：第一，个性化定价的形成机制；第二，参考价格与平均价格。

　　（三）类推适用《电子商务法》第18条，提供一般价格

　　除了保护消费者自我决定的基础以外，可以赋予消费者选择权。具体而言，如果电商平台最初显示个性化价格，消费者可以拒绝。这样一来，这些消费者能够获得一个非个性化的价格。此外，需要进一步考虑的是，应当赋予消费者在行使选择权后，仍然可以回到原来的个性化价格，或者形成一个新的个性化价格。

　　《个人信息保护法》第24条第2款规定，“通过自动化决策方式向个人进行信息推送、商业营销，应当同时提供不针对其个人特征的选项，或者向个人提供便捷的拒绝方式。”但是，如果所提供的个性化定价不涉及自动化决策，则可以考虑类推适用《电子商务法》第18条第1款，“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。”

　　具体而言，一方面，个性化定价的经营者需要向顾客提供不基于个性化特征产生的价格，这一价格的确定要考虑市场客观价值、市场指导价等方面；另一方面，应当鼓励经营者给顾客选择权，允许顾客在个性化定价和普通价格之间自由选择，而非选定以后，就必须确定价格。

　　（四）提供无须注册的购物渠道

　　《个人信息保护法》和《电子商务法》均仅提到应当向顾客提供非基于个性化特征的定价，但是仅仅如此尚不足以保护顾客。对于顾客而言，即使根据《个人信息保护法》第15条可以撤回其对个人信息处理的同意，但是撤回权始终是赋予消费者的嗣后反悔权。对此，消费者应当同样享有事前的拒绝权。《个人信息保护法》第16条明确规定，个人信息处理者不得以个人不同意处理其个人信息或者撤回同意为由，拒绝提供产品或者服务。

　　对于这一义务可以进一步具体化为经营者应当为顾客提供无须注册即可购物的渠道，从根本上避免顾客的利益受到大数据处理的影响。

［1］一审：湖南省长沙市芙蓉区人民法院(2018)湘0102民初13515号民事判决书。二审：湖南省长沙市中级人民法院(2019)湘01民终9501号民事判决书。

［2］一审：上海市长宁区人民法院(2020)沪0105民初9010号民事判决书。二审：上海市第一中级人民法院(2020)沪01民终13989号民事判决书。

［3］Helga Zander-Hayat, Irina Domurath, Christian Groβ, Personalisierte Preise, S. 2.

［4］Helga Zander-Hayat, Irina Domurath, Christian Groβ, Personalisierte Preise, S. 2; 朱建海：《“大数据杀熟”的法律规制困境及其破解路径》，载《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2021年第1期。

［5］参见周围：《人工智能时代个性化定价算法的反垄断法规制》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2021年第1期。

［6］典型如郝俊淇：《平台经济领域差别待遇行为的反垄断法分析》，载《法治研究》2021年第4期；谭袁：《互联网平台滥用市场支配地位行为规制的困境与出路》，载《法治研究》2021年第4期。

［7］参见喻玲：《算法消费者价格歧视反垄断法属性的误读及辨明》，载《法学》2020年第9期。

［8］参见谭袁：《互联网平台滥用市场支配地位行为规制的困境与出路》，载《法治研究》2021年第4期。

［9］Vgl. Hennemann, Die personalisierte Vertragsanbahnung, AcP 219 (2019) 818, 834.

［10］同前注［8］。

［11］Vgl. Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, Sitzungsberichte der bayerischen Akademie der Wissenschaften, in Jahrgang 1997 Heft 7, München 1997, S. 46.

［12］Vgl. Finkenauer, laesio enormis, in: Basedow/ Hopt/Zimmermann (Hg.), Handw?rterbuch des Europ?ischen Privatrechts, 2009, 999.

［13］Vgl. Finkenauer, laesio enormis, in: Basedow/ Hopt/Zimmermann (Hg.), Handw ?rterbuch des Europ?ischen Privatrechts, 2009, 1000.

［14］Vgl. Wagner/Eidenmüller, In der Falle der Algo-rithmen? Absch ?pfen von Konsumentenrente, Ausnutzen von Verhaltensanomalien und Manipulation von Pr?ferenzen: Die Regulierung der dunklen Seite personalisierter Transaktionen, ZfPW 2019, 220, 226.