【学科类别】合同法
【出处】《南京大学法律评论》2019年第2期
【写作时间】2019年
【中文摘要】最近的两个欧洲改革项目分别是，计划于2016年10月1日生效的《法国民法典》的修订，以及设想在2020年完成的瑞士《债务法2020》学术草案。两个草案都包含失败合同的返还清算的章节。它们依据的观点是，无论是合同无效，还是因违约而被解除，关于价金给付和其他给付的返还清算规则应该是统一的。在最近的欧洲示范规则中可以发现类似的趋势。就目前而言，在欧洲范围内，合同失败后的返还清算受各种不同规则的调整，这取决于合同失败的原因以及返还的客体是金钱、财产还是服务。本文旨在评价失败合同的统一规则是否是一个受欢迎的变革。从历史和比较的角度来看这个问题，有学者认为，在这方面，无效的合同和因违约而解除的合同之间并没有本质区别。关于具体问题，不同的情况可能需要不同的解决方案，但分界线不一定是解除和无效。解决方案在特定情况下是否应该有所不同的问题，应该予以公开讨论，而不是隐藏在完全不同的规则之后。对于失败的合同，可以通过统一的返还清算规则来实现这一点，必要时可以用不同的规则予以详细规定。
【中文关键字】失败合同；消灭合同；返还清算；不当得利；债法改革
【全文】





　　一、法国和瑞士债法的现代化

　　在20世纪80年代，兰度委员会开始着手起草《欧洲合同法原则》（PECL）的工作。[1]这开启了欧洲合同法的一系列示范规则和草案的制定，人们可以将国际统一私法协会的《国际商事合同通则》（PICC）[2]纳入其中，虽然它的适用范围并不局限在欧洲范围内，但是它是通过与欧洲法律规则知识的交流而制定出来的。在欧洲层面，《欧洲合同法原则》之后是《欧洲合同法既有原则》，它对欧洲既存的指令法进行了整理。[3]特别有雄心的是《欧洲民法典草案》（DCFR），它的范围和品质，已经和一个欧洲民法典相当。[4]随后的文本讨论整理阶段——也就是《可行性研究》[5]，最后是《欧洲共同买卖法草案》（CESL）[6]——这个草案则表现得相对温和，只是一项可供当事人在跨境买卖合同中选择适用的法律。该草案在此期间已经被欧盟委员会否决。剩下的是两个指令议案，该指令议案旨在全面协调远程销售和数字内容合同中的一些核心规则。[7]欧洲合同法统一的趋势似乎看起来已经消退。

　　另一方面，在国家层面，有一些计划的或已经实施的债法现代化项目逐步展开。最近的两项改革草案来自法国和瑞士。它们涉及债法总则，包括法律行为理论和法定债务关系。这些国家的发展并没有脱离欧洲的背景，更确切地说，这些国家的法律实行现代化，是为了使自己与欧洲更加协调一致，同时能够在欧洲的讨论中占据核心位置。德国已经完成的债法改革也是如此，现阶段在法国存在一个愿望，法国法在欧洲法律文本之中重新受到重视。

　　（一）瑞士《债务法2020》项目

　　在瑞士，《债务法2020》（OR 2020）草案于已经在2013年提交。[8]这是瑞士法学界的一个学术项目，目的在于对100多年间的法律规定谨慎地进行现代化，使其适应当前的发展、填补漏洞和消除现有的矛盾。[9]债务法中采用了简洁明了的语言，即使对一般人来说也是可以理解的。[10]起草者希望借此能开启一个讨论，在这个对话结束的时候，也许在2020年，草案能够以这种或修正的形式实施。[11]

　　就内容而言，瑞士的草案包含了大量判例法的成文法化，类似于德国债务法改革，例如，交易基础丧失[12]或持续性债务关系的终止。[13]新设一般交易条款的解释和内容控制。[14]给付障碍法按照《联合国国际货物销售合同公约》和其他国际法律文本进行了新的调整。[15]有趣的是关于消费者撤回权的一般条款[16]，诉讼时效也从根本上实现了现代化。[17]在侵权法中，草案采纳了早期改革草案的建议，尤其放弃了德国的传统，采纳了一般性侵权条款，此外，也采纳了商业公司的组织体责任和特别危险活动的严格责任的一般条款。[18]

　　（二）《法国民法典》的改革

　　在法国，2004年《法国民法典》颁布二百周年之际，引发了一场重大的改革讨论。《法国民法典》毕竟比《德国民法典》早诞生了100年，越来越难以反映现行的合同法和债务法。一系列改革草案被不断出版，除此之外，还有2005年的卡塔拉委员会学术草案和2009年开始的特雷委员会的学术草案。[19]诉讼时效已于2008年实现现代化。[20]最近的司法部改革草案于2015年春季首次向公众发布。[21]随后是带来一些变化的协商过程。现在将通过一项法令将新的规则引入，也就是说要通过议会表决程序，并将于2016年10月1日生效。[22]法国债法实际上是一个非常基本的，被耽误了的改革。

　　在众多改革之中，这里仅提及若干，《法国民法典》将包含合同订立的规则，特别是关于要约和承诺、一般交易条款和合同磋商中的义务。[23]原因不再是合同要求之一。[24]但是它却以一个隐藏的形式存在于一个条款中，根据这个条款，如果约定的对待给付实际上是毫无价值的，那么合同无效。[25]在错误法中，和先前的法律规范完全不同的判例法将会被编纂入法典。[26]关于行为能力[27]，以及现在债法总则中已有的代理[28]、第三人利益合同[29]、让与[30]、债务承担[31]和合同承担的详细规则都可以被找到。[32]同时为缺乏预见可能性引入了新规则，也就是交易基础受破坏时合同的变更和解除。[33]给付障碍法是根据国际法律框架下的法律救济路径设计的。[34]合同解除在现在也无须法院的加入，只要约定了解除条款或者债权人设定了期限，那么通过单方意思表示就可以解除合同。[35]迄今为止仅仅是判例法的不当得利法将被正式法典化。[36]

　　二、作为改革计划的统一的返还清算规则

　　以下是瑞士和法国草案中都提出的一项改革建议：失败合同返还清算的统一规则。这项规则涵盖所有失败合同的情形：合同从一开始就不生效、被撤销或者由于给付障碍而解除；其他情形（其特殊性不在此详细论述）：解除条件的成就和消费者撤回权利的行使。在所有情形中，需要回答的问题是，在合同中已经履行的给付，是否需要返还，以及如何返还。尤其是在持续性债务关系的情况下，已经履行的部分，究竟是否需要进行返还清算？给付是通过原物来返还吗？如果一方当事人无法返还所受领的标的物怎么办？对孳息、用益和利息是否有要求返还的权利？使用费用是否必须等价值返还？

　　众所周知的是，根据德国法，返还清算取决于合同失败的类型。在不生效和合同撤销的情况下，应该适用不当得利请求权返还清算（《德国民法典》第812条以下），这同样适用于解除条件的成就，在这些情形中，法律原因嗣后消灭了。不过，为了有效规范双务合同的特殊性，对不当得利规则进行了修正。解除则主要适用《德国民法典》第346条以下的规定。就消费者撤回权的法律效果而言，在很长一段时间内是适用修正的解除规则的，如今仅仅就撤回的法律效果有了自己的规则（《德国民法典》第357条以下）。最后，在实物给付的前提下，如果在特殊情况下，物的移转是不生效的，则会产生原物返还请求权，初步表明适用所有人和占有人规则。

　　（一）瑞士

　　现行瑞士法的情况类似。[37]在合同不生效或撤销的情况下，原则上适用不当得利法，也就是债之返还请求权（《瑞士债务法》第62条以下）。然而，在物的交付上，应该指出的是，根据现行主流学说，所有权的转移是有因的，[38]因此合同的不生效使得所有权移转无效，它是原物返还请求权（《瑞士民法典》第641条第2款），以及相应的附随效果和在破产清算中的风险分配。对于解除[39]，人们采纳了德国的学说，根据该原则，合同没有被消灭，而是变成了一个返还清算的债务关系。[40]因此，不是原物返还请求权和不当得利请求权，而是适用合同返还清算规则。另一方面，消费者撤回后的返还（《瑞士债务法》第40条）应当具有不当得利的性质。[41]

　　瑞士《债务法2020》草案的起草人批评，三种不同的解决返还清算的规则共存导致虽为可类比的情形但不相同的处理。[42]因此，针对所有缔结阶段的瑕疵和履行阶段的瑕疵情况提出了统一的解决方案。在合同、侵权、不当得利和无因管理章节之后，草案单独设置了一章关于合同“清算”的规定。[43]根据这些规定，它类似于《德国民法典》第346条以下的规定。但是，它不仅应适用于解除、终止和消费者撤回，[44]而且还应适用于不生效的合同，例如由于形式瑕疵、内容瑕疵和意思瑕疵，[45]以及在停止条件成就的情况下。[46]原物返还请求权和不当得利请求权将被阻断。这是通过假设尽管合同废止或无效，但是有效的原因仍然存在，这不仅仅排除了不当得利请求权，而且构成了所有权转移的基础。[47]在所有情况下，清算规则应理解为合同清算规则。[48]据草案提交人称，并没有理由在合同失败的情况下，让当事人参照合同之外的领域（的规则）。[49]

　　（二）法国

　　法国改革提供了类似的解决方案。到目前为止，《法国民法典》几乎没有规定合同的返还清算规则。关于合同的不生效，法国法区分了绝对无效和相对无效，例如，在意思瑕疵、行为能力欠缺或在非常损失（laesio enormis）的情况下发生的相对无效。[50]它们必须由受保护方主张，在这方面类似于德国法中的撤销。与德国法不同，除非双方同意，否则必须由法院宣布无效。顺便说一句，改革没有改变这一点。[51]

　　就返还清算请求权[52]而言，与金钱和实物给付有关的判决有时会基于非债清偿规则来处理（第1376条）。但是，为了应对合同返还清算的特殊性，它们的规则在很大程度上被修改。对于承揽合同和服务合同，不当得利请求权传统上并不适用，判决有时是直接当作没有实证法依据的一般得利返还诉讼来解决，没有适用其具体详细规则。此外，通常情况下返还清算还会在完全没有法律根基的情况下进行。在这个方向上，同时也是文献中的观点，根据这些观点他们放弃了不当得利（包括法国法上的非债清偿型不当得利）的观点，认为失败合同的返还清算应当遵循自己的规则。

　　由于给付障碍而导致的合同废止（第1184条）与我们的解除相当，传统观点认为对合同具有溯及力。[53]返还清算通常是在消灭合同的情况下安排的，并没有特别的法律根据来参照。[54]《法国民法典》在因物的瑕疵而导致的瑕疵返还以及因权利瑕疵而导致的追夺担保责任上，设立了特殊的规则。[55]

　　在物的层面，法国的合意原则（债权意思主义）意味着，如果合同不生效，转让人仍然是所有人，如果标的物仍然在受让人处，则可以主张原物返还请求权。[56]与瑞士法不同，法国法即使在因给付障碍而废止合同的情况下也是如此。[57]

　　改革后的《法国民法典》现在将有自己的返还清算章节，指向的是返还清算请求权。[58]合同（绝对或相对）无效[59]、后来消灭（例如在解除条件的情况下）[60]或者以解除方式消灭合同时，则适用这些规则。[61]仅仅对消费者撤回权没有提及，这是因为法国有在民法典之外规范消费者法的传统。与瑞士不同的是，新的返还规则同样也适用于非债清偿，例如某人意外地两次偿还债务或向错误的人支付债务的情况。[62]这可能就是为什么返还章节与瑞士草案不同，并未把自己放置于债的发生原因，即合同、侵权、无因管理和不当得利等部分之中，而是在债法总则中：它是以现有请求权的法律后果来构造的。

　　2006年卡塔拉委员会的草案就已经规定失败合同统一的返还清算规则。[63]合同失败在无效和解除的情况下是一样的。通过建立统一和连贯的法律体系，来取代合同法、不当得利法和由于所有权没有移转所引申出的侵权法和物权法相互并行的模式。[64]由于无效和解除之间的结构相似性，此种观念在法国可能不如在德国法中那样具有争议性。

　　三、历史比较视角下失败合同的返还清算

　　最近完成的两份欧洲草案都规定了统一的返还清算规则。这可能不是偶然，环顾欧洲可以发现，失败合同的返还清算几乎在所有国家都会产生问题。[65]一些法律体系明确区分了不生效、撤销与由于给付障碍而引起的合同解除，确切地划分了不同的处理方式。消费者撤回权的返还清算，根据特定的法律体系，被放置在这个规则或者那个规则中，同样的情况还有意外地不能和停止条件成就。此外，如果所有权转让不生效，还涉及物的返还清算规则。处理失败合同返还清算的规则通常并不能令人满意，不同的清算规则的共存而引发的协调问题无处不在。

　　（一）合同不生效

　　在不生效和撤销合同的情况中，有时在解除之后，往往会根据非债清偿要求返还清算，也就是因为没有债务而给付了所以要求返还。在法国和罗马法传统的其他国家，这种情况在不当得利之外有其自身的地位。[66]对于他们来说，罗马共同法的传统规则通常适用：没有得利丧失的抗辩，但可能对于受领的特定标的物，善意受领人可以免除意外灭失的返还责任，并且在善意转售的情况下，仅仅就收益予以返还。[67]在其他国家，例如德国和瑞士，这一返还之诉是不当得利法的一部分，并且可以主张得利丧失的抗辩。[68]在两个设计方案中，众所周知的是，不当得利请求权（包括法国法上的非债清偿型不当得利）不能规制双务合同的特殊性，即给付彼此之间相互交换，并且每一方都知道他们也必须为自己获得的给付提供自己的给付。因此，不当得利返还规则经常被修正或者根本不适用。[69]这一问题在德国是众所周知的（差额说与事实牵连理论）。[70]

　　除了非债清偿之外，在欧洲范围内，其他类型的诉也被提出，用来对失败的合同进行返还清算，例如目的嗣后消灭型不当得利、目的不达型不当得利、一般性的得利返还之诉（如果与非债清偿型不当得利相区分）、独自成一体的合同自己的返还清算诉权。[71]同样，在罗马共同法传统中，不当得利只是几种补救措施中的一种，可以收回，是无效合同中的给付。[72]与不能苛求遵守返还之诉的未成年人相比，这里有一个自己的诉权，以自己受领的范围为准。[73]在某些情况下，返还清算可以在合同诉讼的帮助下来实现。

　　在故意欺诈、胁迫和强迫之时，有些诉讼可能同时排除合同的有效性并要求返还清算。[74]目的是使各方当时恢复到原来的状况：恢复原状。该术语还指特别是在古典后期和后来的罗马荷兰法中使用的特殊补救办法，在一般的诉讼没有办法提供帮助时，通过这个方式可以否定合同效力，并且能够完成返还清算，达到恢复到合同订立之前的状态的目的。[75]它们主要应用于行为能力欠缺和非常损失规则。不言自明的是，返还清算义务在双方之间是相同的，即他们处于相互对等关系中。那些想要恢复原状的人必须提供他们自己所接受的给付。当返还清算在恢复原状之诉之外行使的时候，也就是说在一般的诉讼的背景下，法院也使用这种相互恢复原状的原则。

　　然而，恢复原状并没有纳入法典编纂之中。[76]根据19世纪的现代学说，一个存在瑕疵的合同是无效或可撤销的，这种撤销导致了合同无效。就返还清算而言，在逻辑上应当是不当得利请求权，《德国民法典》也是这么规定的。显而易见的是，尽管它们之间缺少法定的连接，但是对待相互返还原则仍然被重视。今天的差额理论是基于19世纪帝国法院的判决，这不是一个新的发现，而是罗马共同法传统的延续。[77]

　　（二）解除的特殊之处

　　对于解除，在某些法律体系中有特殊的规则，这主要是考虑到合同的牵连性。[78]因而与不当得利法存在协调一致的问题，一个突出的例子是德国法。关于无效合同不当得利返还清算的讨论，总是会参照旧法中解除权的价值。[79]然而这一点经常被发现并不令人满意。[80]在债法现代化的时候，立法者的目的是，希望通过解除效果法的改革，达到与现代不当得利法学说之间的协调一致。[81]既然已经重新规定了解除的法律效果，那么在不当得利中再次作出努力，使双务合同的返还清算规则与改革后的解除法效果相适应。[82]一些国家的法律已经提出了这一结论，统一解除和不生效的法效果，例如西班牙、[83]葡萄牙[84]和最近的荷兰民法典。[85]在意外地不能，也就是目的不达的情况下，则适用其他特殊规则。[86]

　　（三）英国的法律

　　和统一的合同清算制度相距更远的是英国法律。[87]在这里，是否返还以及如何返还都取决于合同失败的确切原因。但是，所有的返还清算请求权，无论是在无效的情况下，还是在撤销或者解除之中，都归于恢复原状法，可以认为是“合同之外的恢复原状法”，因为至少在英国看来，即使在解除的情况下，并不是关于合同的请求权。

　　（四）国际法规

　　观察一下欧洲和国际法律体系则显得非常有意思。《联合国国际货物销售合同公约》仅仅规定了解除之后的返还清算规则，[88]因为它并不调整合同效力问题。《欧洲合同法原则》规定了解除、撤销和违反法律、违反善良风俗不生效的不同的返还清算规则。[89]《欧洲民法典草案》包含一个解除清算的章节，[90]经过修正可以适用于意外地不能、[91]消费者撤回[92]和解除条件成就的案件，[93]其作者假定在所有此类情形中均是对未来发生效力的终止合同。[94]与此相对立的是，合同的无效、撤销导致合同自始无效，这就是为什么在《欧洲民法典草案》中返还清算通过不当得利完成，[95]但这一规定不能完全解决双务合同中的特殊问题。[96]

　　与此相对，我们在《可行性研究》[97]，《欧洲共同买卖法草案》[98]，以及欧洲民法典的前期项目中找到了撤销和解除的统一规则。[99]在2010年，国际统一私法协会的《国际商事合同通则》修订过程中，为这些情形提供了独立的规则；但是就返还清算的内容安排而言是相同的。[100]在这个方面，我们必须承认，瑞士的草案和法国的改革，尽管表现得很微妙，还是遵循了欧洲的趋势。

　　另一个问题是，支持统一返还清算规则是否恰当。瑞士法草案的批评者所提出的对于将合同的不生效和解除不能同等处理的批评意见是否正确？[101]如果无效、撤销和解除之间存在根本区别，这是否有碍于统一的返还清算规则的构建？在无效和撤销的讨论中，人们认为[102]不存在有效的合同，因此必须根据法定的债务关系，诸如不当得利来进行清算。相反，在合同解除之时，越来越多的欧洲法律体系认为合同不会被消灭，而是会转换成返还清算的债务关系。这种返还清算显然是在合同基础上进行的，其中包括合同中的价值判断。从这个角度来看，统一的返还清算规则的构建似乎不太可行。[103]

　　四、返还效果的构建

　　然而，从历史的角度来看，合同不生效和解除之间的性质差异是一个相对较新的现象。在欧洲法律体系中，由于给付障碍而解除合同的一般性权利很晚，也就是直到18和19世纪才得以设定。[104]罗马法中只有在买卖标的物存在瑕疵的情况下才能解除合同，即瑕疵解除返还之诉，我们后来称之为瑕疵解除。在其适用范围之外，因为另一方的给付障碍，基本上没有可能解除合同。同样地，市民法遵循如下的原则：如果一方违反了其合同义务，另一方可以将他们的给付留下来，要求赔偿损失，并且在某些情况下要求实物履行，但不能（瑕疵解除返还之诉除外）解除合同：契约必须被恪守。但是，当事人可以通过借助于条件构造，让合同的有效性取决于一方的履行情况。在罗马法[105]中已经在使用，后来被共同法所接纳，也就是所谓的解约条款。[106]这是一个双方之间的约定，根据该约定，如果买方在某个日期之前没有付款，则应解除买卖合同，只要卖方不想再坚守合同。

　　现代意义上的解除法在教会法和自然法原理的影响下开始逐步发展。如果其中一方当事人没有履行自己的义务，则另一方当事人不受其所负给付义务之拘束；一方当事人的给付成为另一方当事人受到束缚的“条件”，最初可能是在非技术意义上，然后是延缓的或解除的条件。后来是植入合同中的法定解除条件，则是多玛（Domat）和波蒂埃（Pothier）通过《法国民法典》第1184条来实现的。[107]根据共同法的通说，解除是具有溯及力的，[108]《法国民法典》遵循了上述做法。[109]因此，顺其逻辑，法国学说认为合同废止具有溯及力。

　　条件的构造在下一代的德语系法典中，[110]诸如《一般德国商法典》、《瑞士债务法》和《德国民法典》，并没有被继续沿用。[111]然而，人们开始理所当然地认为解除溯及地消灭合同。根据《德国民法典》的立法者、早期的法院裁判和文献的观点，第346条以下是不当得利法的特别法。[112]

　　有趣的是，英国法律具有类似的情况。[113]由于给付障碍而产生的解除权在普通法中也很晚即在18世纪末期才得以确立。关于条件的构造，在英国也有人支持——更确切地说是，伟大的英国法官曼斯菲尔德勋爵：[114]在双务合同中，一方的给付义务以另一方履行给付义务为条件，因此在没有对待给付的情况下（通过债权人相应的意思表示），合同被解除。与大陆法的条件构造相平行可能并不是偶然，而应当通过在英国长期有效的罗马教会法和曼斯菲尔德勋爵渊博的大陆民法知识来解释。就算在当代，在英国合同法中，仍然对那些能够引起合同解除的条件条款，和那些仅仅产生损害赔偿请求权的保证条款予以区分。[115]在英国，最初也假设解除将溯及地消灭合同。“废止”一词同样用于解除和撤销。

　　不管是在英国还是在欧洲大陆，解除溯及地消灭合同的观点开始逐渐发生变化。这种变化的原因在英吉利海峡两岸是相似的。首先，它是关于维持特定合同条款。管辖权条款和仲裁约定以及责任的限制、合同罚则约定、损害清算条款或保密义务应该不受到解除的影响。[116]在德国同样如此，1929年海因里希·斯托尔试图使得已经产生的损害赔偿请求权继续存在，[117]那时解除仅仅赔偿消极利益，因为根据《德国民法典》解除排除了因不履行导致的损害赔偿权，这一规定通过德国债法现代化才得以改变。

　　现在，解除的效果被不同地构造。在英国，与撤销合同存在不同，解除合同的时候，合同结束只对将来发生效力。[118]为了使解除和撤销相区分，现在越来越多地将解除称为终止而不是废止。[119]在德国和其他法律制度中，解除既不消灭合同，也不结束合同，而是将其转换为返还清算债务关系。[120]因此，乍一看，解除和撤销的返还清算规则，存在根本不同的法教义学构造。

　　但是，千万不能过高估计这种不同结构的重要性。首先，即使在合同撤销时，维持管辖权或仲裁条款也许仍有意义。无论如何，撤销后，诸如保密和顾及义务等某些义务在德国法律中仍然存在。它们被认为是保护义务，根据《德国民法典》241条第2款的规定，这不仅来自有效合同，而且来自特殊联系，因此它也可能存在于无效或撤销的合同当事人之间。[121]因此，无论是瑞士草案，还是法国的改革都规定，合同解除、撤销或无效时，目的在于处理相关争议和合同失败之后关系的那些约定，仍然应当保持效力。[122]

　　即使人们对解除、撤销和无效有不同的理解，这也不会导致返还清算在教义学上的差别。[123]在合同的解除中，合同中的仲裁条款和损害赔偿要求仍然保持效力，[124]但是排除了具体的给付义务。如果一方已经这样履行了给付，它就履行了嗣后消灭的义务。[125]这与从一开始就缺少某项义务的情况是没有办法区分的。因此，返还清算也可以在接受合同继续存在的情况下，理解为原因嗣后消灭型不当得利的特殊情况（具体给付义务的不存在）。[126]

　　五、只有在对待给付落空的情况下才清算？

　　当然，其前提是，给付义务确实会通过解除消灭。德国法和其他大陆法系以及大多数国际法规都是如此规定的。但是，英国法[127]和《欧洲合同法原则》[128]的规定则不相同，《欧洲合同法原则》以英国法作为蓝本认为，解除，更确切地说是因给付障碍而终止，这只导致面向未来的终止合同，因此只能消灭未来到期的给付义务。如果义务在解除之前已经到期，则并不会排除。只要提供了给付，只有在对待给付落空的情况下才能要求返还，在英语中该术语为：对价的落空。这意味着和撤销的根本区别，在撤销中，返还请求权不需要对价的落空。

　　与大陆法的方法相比较，这种模式通常并不会导致不同的结论，因为解除的原因通常也是对待给付的落空。但是，从大陆法系的角度来看，这是一个奇怪的构造。如果买方已经付款并且如果他因卖方的迟延而解除，那么这样的解除并不意味着他可以要求退还他的钱，而是对待给付落空时才可以要求返还。如果买方尚未支付，则取决于付款到期的时间。如果到期日仅在解除之后，买方自动获得义务的免除。另一方面，如果付款义务在解除前到期，则解除并不会排除该项义务。但是，如果买方已经付款，那么由于对待给付的落空，可要求返还自己支付的价金，因为他从一开始就无须支付。[129]

　　终止这种只对未来发生效力的一个原因是英国法律和《欧洲合同法原则》不区分解除和终止：两个都是终止。在持续性债务的情况下，例如劳动合同和租赁合同，认为终止的意思表示只对未来发生效力是有意义的。如果在过去的时间内给付和对待给付已经交换了，通常情况下就继续这么维持。同样，在其他情形中，部分给付也是有意义的，因而已经履行的部分给付，可以以此继续维持。因此，根据对待给付的落空而要求返还的规则并不必要。更确切地说，只要债权人的履行利益没有全部丧失，通过规则也可以防止不必要的返还清算，根据这项规则，持续性债务的解除只产生面向未来的终止效力[130]，或者根据部分给付的落空或欠缺，仅产生部分解除的效果[131]，必要的时候通过一项规则，根据该规则，鉴于部分给付已经完成交换，返还清算也被排除。[132]

　　但英国法和《欧洲合同法原则》的规定不仅限于此。例如，如果买方已经支付了价金，但是收到了有瑕疵的标的物，则必须先赋予他拒绝并退还该标的物的权利，以便买方基于对待给付的落空获得一项返还清算请求权。[133]如果订购者解除承揽合同，则只有当他尚未收到任何给付，或者证明以前的工作对他没有任何价值，以便能够主张对待给付的落空之时，他才可以收回到期已经支付的价款。只有在这两种情况下，他才能免于支付已经到期的价款。尚未到期的价款将自动不用支付。[134]给付义务的到期日对于返还问题至关重要，该规定从大陆法系的角度来看是烦琐的，其他国际法律框架并未刻意采用这一规定。[135]

　　就事理而言，上述差异并不涉及返还清算本身，而是何时须返还的时间点。当然，在某些情况下将已经交付的给付留给自己是有道理的，而在其他情况下，只有从一开始就全部返还才是合适的。但是即便如此，解除以及终止与撤销和无效之间的区分并不那么明显。

　　即使在持续性债务的情况下，也可以设想在给付障碍的情况下溯及进行返还清算。[136]如果租赁的公寓在1月和2月不适合居住，并且租户在2月底终止合同，则可以从1月份开始要求返还，这在英国法中同样是允许的，因为对待给付落空。德国法中的终止只允许面向未来，也就是说只能从3月开始，但是通过将之前两个月（租金）减价到零的方式经济上达到同样的效果。

　　相反，撤销不一定总是导致完全返还清算。[137]就此显而易见的是持续性债务关系，如果劳动合同和合伙合同存在错误，通常情况下会排除返还清算。[138]

　　在法国的改革草案中，返还清算的范围问题，先前是通过一项规则来解决，根据这项规则，如果给付不符合合同或者签订的是一项不利益的合同，那么可以被解除，解除才可以导致返还清算请求权。[139]这一实际上令人不满意的规则最近被另一项规定所取代，根据这个规定，只要当事人的利益不是仅能通过全部给付达到的，就双方履行的部分给付而言，解除仅产生面向未来的终止效力。[140]瑞士的草案针对这个问题，旨在通过一个一般性的、能够对所有合同失败情形所适用的条款来解决，根据这个规则，合同清算的时间点，由合同的性质、清算的原因和履行的程度来确定。[141]这是一个非常灵活的解决方案，但却以牺牲法律的确定性为代价。[142]

　　六、合同在返还清算中的作用

　　结论上，撤销和解除教义学构造的差异不会成为解决返还清算统一规则的障碍。前提条件始终是，法律认为它们具有溯及力。这一决定不仅适用于撤销，也适用于解除，这不仅仅对未来产生影响。清算的目的是相同的：纠正错误的财产转移和恢复原状。

　　因此只留下一个论据支持割裂的返还清算规则：无效和撤销的合同被错误地缔结。因而人们认为，它们在返还清算中并不发挥任何作用。正是因为这个原因，必须借助法定债务关系，诸如不当得利请求权。与此相对应的是，在解除的情况下，所处理的是一个有效缔结的合同，它的价值在返还清算中仍然需要被重视。[143]

　　一个明显的反对意见是，至少根据德国法，各种不同的合同效力瑕疵并不总符合此种区分。[144]例如，解除条件的成就并不基于一个错误缔结的合同，但是却导向不当得利请求权。相反，合同签订之时出现问题，根据《德国民法典》第313条第2款主观交易基础的丧失，如果没有办法对合同进行调整，仍然会导致合同解除。在某些情况下，也会出现类别的竞合，例如出卖人就标的物性质恶意欺诈，就此买受人享有撤销合同或者在修复不成功的时候解除合同的选择权。这些问题本来是可以通过明确的类型构造来克服的。

　　根据我的观点，更重要的是另外两个反对意见，一个法教义学上的和一个更加务实的。在解除后必须考虑合同中的价值，而在撤销和无效的时候则无须考虑，从教义学上来讲这完全不清楚。解除的目的是不再履行原先约定的对待给付。特别是，在一方违约的情况下，他是否可以要求另一方遵守合同所确定的对价关系，尤其是在自己违反合同义务的情况下。相反，在不当得利的背景下，我们也尊重当事人将其财产用于特定目的的自由决定[145]，不仅在双务合同中，而且在指示关系中。[146]因此，即使在不当得利法中，也没有忽视当事人表达决定的合同。

　　倘若，有正当理由对特定单个问题进行不同的评价，根据情况，是在合同无效中存在或者仅在合同解除中存在，那么根据实用主义的观点就是公开解决这些差异，而不是躲在两个不同的返还清算体系之后。在统一制度的框架内，可以根据合同失败的原因对具体的个别问题进行不同的评价，但这些评价必须公开论证。[147]最重要的单个问题将在下面讨论。

　　七、单个法律问题

　　（一）原物返还还是价值返还

　　如果可能，返还原则上必须以原物返还为准。除英国法[148]外，该规则适用于大多数欧洲法律体系，包括解除、无效和撤销。[149]瑞士的草案和法国的改革并没有改变这一点。[150]

　　（二）原物返还不能：排除返还还是价值赔偿？

　　当原物返还不能之时，就会出现问题，例如，无论是服务型给付还是承揽型给付，从一开始就无法恢复原状，还有标的物已经毁损或者转售的情况。特别是在对毁损灭失可归责之时，通常使用排除的解决方案。根据该解决方案，不能原物返还的一方，将不允许主张解除或撤销的权利。就解除的情形如此操作的，例如在改革之前的《德国民法典》债法，以及《联合国国际货物销售合同公约》[151]，关于瑕疵解除，如法国法，以及意大利法和瑞士法；[152]就撤销的情形如此操作的，例如西班牙法、旧的英国判决。[153]

　　排除解除的替代方案是价值返还解决方案。就其本身而言，它以两种形式出现。一种解决方案是，受领给付灭失的买方将不承担返还义务，但他必须在自己对出卖人的返还请求权中扣除灭失标的物的价值。这就是德国差额理论在不当得利领域的适用[154]，这种做法同时也存在问题，在一方先履行义务之时，也就是说如果只有卖方履行了义务，则没有办法减少买方返还请求权。

　　因此，另一种解决方案占据了上风，即赋予卖方在出卖标的物灭失时，对买方享有价值偿还请求权，买方不能提出不当得利已经丧失的抗辩。这种解决方案不仅可以在德国的解除法[155]和德国不当得利理论[156]中找到，而且可以在外国法律体系中[157]，所有最近的欧洲和国际示范法中找到[158]，后来的瑞士草案和法国改革，亦包含上述内容。[159]

　　（三）标的物灭失风险的移转

　　如果返还义务人——在我们的例子中就是买方，对标的物灭失具有可归责性，那么就应当承担价值赔偿责任。相反，如果损失是由瑕疵造成的或其他可归责于债权人——也就是说卖方——原因造成的，那么返还义务人无论如何都无须承担任何价值返还。[160]但是，相对有争议的是意外灭失的风险负担。[161]

　　通常的解决方案是将风险分配给返还债权人，示例中的买方可以要求返还价金，而无须为灭失的标的物支付价值赔偿。此外[162]只要是关于法定解除权的情形，普通法[163]《联合国国际货物销售合同公约》[164]、改革之前的《德国民法典》，以及改革之后的《德国民法典》[165]确立了一种有利于解除权人的方案。[166]这种风险分配通常是合理的，因为解除通常是由另一方的给付障碍引起的。风险由返还债权人承担，在不当得利法中有时也被认为是正确的。[167]

　　另一种解决方案是让返还债务人承担风险，所以他在标的物意外灭失之后必须支付赔偿金（或者不退还他的价金）。在德国的不当得利法中[168]，法国法[169]和西班牙法[170]相同的关于解除和撤销的规定中，以及意大利法中关于瑕疵解除的规定中，我们可以发现这种评价。[171]它是《欧洲共同买卖法草案》[172]、2010年国际统一私法协会《国际商事合同通则》[173]、关于远程销售指令的议案[174]以及瑞士的改革草案的解决方案。[175]我们也可以在法国的改革草案中发现关于意外灭失的赔偿责任。但是该草案也赋予善意的返还义务人特权，也就是说他不对意外灭失承担责任，并且在《欧洲共同买卖法草案》[176]中，如果转售收益低于客观价值的，仅以转售为限承担返还责任。[177]

　　在我看来，有一个强有力的理由支持让债务人承担风险的解决方案，因为它确立了对标的物控制和风险的一致性、可保险性和风险的一致性。[178]接下来的问题是，是否必须在某些案例中作出例外的规定，就像法国的改革或德国法“差额说”中关于未成年人或存在欺诈时所采取的方法。[179]在存在故意欺诈或者在需要返还债务人非常损失的情况下，人们也可以考虑，通过对另一方当事人的损害赔偿请求权来平衡价值返还责任。欧洲示范法和瑞士的改革草案规定了对导致合同不生效可归责的一方的消极利益损害赔偿请求权。[180]但这是有疑问的，是否可以将意外灭失的价值返还责任，看作归因于另一方当事人的义务违反，或者欺诈的损害。[181]无论人们就此怎么规定，就此解除、撤销和无效之间并没有明显的差别。

　　（四）价值的计算

　　失败合同的返还清算最困难的问题之一是价值的计算。[182]关于这一问题，在欧洲可以找到完全不同的解决方案，从主观得利价值，到客观的市场价值，再到合同所确定的主观价值。在这里可以根据合同失败的原因进行区分：在解除案例中，合同价格具有重要意义，因为它体现了当事人所确定的价值，而且合同在解除中并没有错误，而在无效和撤销的情况下，合同价格可能不起作用，因此它只取决于客观价值或主观得利价值。[183]

　　然而这个观点并不具有强制性。在合同解除的时候，因为对待给付不再继续交换，人们也可以适用客观价值来确定。[184]这尤其适用于对违约一方有利的时候：如果买方不支付价金并因此导致卖方解除，这很难理解，尽管他完全没有履行合同，为什么他还能援引有利于他的合同价格。同样有疑问的是，为什么违约的卖方能够按照高于市场价值确定合同价格。[185]另一方面，在无效合同和被撤销合同返还清算之时，合同约定的价格至少在如下情形发挥作用，当约定的价格低于客观价值之时，当人们担心对善意的一方，就自己永远不会购买取得的东西，承担一个较高的价值赔偿责任，此时用合同的价格来限制返还的价值，采用上述方式的如德国不当得利法，以及一些学者就英国法中的返还也采上述观点。[186]法国改革显然旨在确定所有情况下的市场价值[187]，而与之相反，只要不生效的原因与价格评估无关的时候，瑞士草案基本上以合同价格为基础。[188]这些都是可能的解决方案。

　　（五）代偿利益，孳息，用益，使用

　　基于增值而获得的部分，特别是转卖的收益，在国际上规制的选择大不相同。[189]在德国，债法改革的立法者肯定了这项返还义务。[190]在法国和意大利，基于不当得利请求权，因而有一项收益返还责任。[191]在我看来，法国债法改革的方案是恰当的，这其实已经可以在《欧洲民法典草案》和《欧洲共同买卖法草案》中找到，即如果收益高于价值，则必须仅在恶意转售的情况下才需要返还。[192]

　　无论合同失败的原因是什么，孳息、用益和利息都可以考虑不同的解决方案。[193]《德国民法典》、《联合国国际货物销售合同公约》、《欧洲民法典草案》和瑞士的草案都规定了相互之间的赔偿义务[194]，但是与之相反，《国际商事合同通则》和改革后的《法国民法典》都认为，双方都享有用益和利息，因此彼此平衡了。[195]

　　无论是瑞士《债务法2020》草案，还是改革后的《法国民法典》，这些都与《欧洲共同买卖法草案》和国际统一私法协会的《国际商事合同通则》保持一致，肯定了对必要的、有益的以及提高价值的使用的赔偿。[196]在这里不当得利丧失的抗辩规则并不具有正当性，因为实际上经过使用它已经转换为其他替代形态。[197]

　　（六）牵连性

　　在每一个合同失败的情形中，有一项规定非常重要，根据该规定，返还义务之间是相互牵连的。[198]这个规则在大多数国际规则中能够找到[199]，但在《欧洲共同买卖法草案》中却没有，遗憾的是，在改革后的《法国民法典》中同样没有（尽管卡塔拉草案中仍然包括这样的规则）。[200]

　　八、关于物权的情况

　　最后，应该关注下物权的情况。众所周知，根据德国法律，只要物的处分行为不存在瑕疵，债权合同的无效并不妨碍所有权的转移。然而，大多数欧洲法律体系并不遵循抽象原则，而是认为转让是需要原因的，例如法国法，采纳了纯粹的合意原则，再例如共同法的交付原则，诸如奥地利、瑞士和西班牙。[201]债权行为的不生效或撤销，导致卖方仍然保留着所有权。这至少在特定的情况下也适用于英国法律。[202]一些国家，如法国或意大利，甚至在解除的处理上，也采纳了物权性的返还效果。[203]

　　如果采纳所有权移转不生效，那么会产生许多后果。物的交付人相较于其他债权人，在合同另一方破产之时享有优先权，而给付金钱的一方则不享有此类保护。[204]如果买受人将该标的物转卖给第三人，则存在从无处分权人处获取该标的物的风险。但是通常情况下，会通过对善意受领人的取得权来进行保护，通过这个规则，撤销或者解除之后，第三人的法律地位并不会受到影响。[205]

　　转让的不生效不仅会对第三人产生影响，还会对合同当事人之间的返还清算产生影响。转让人享有的不是债权性的返还清算请求权，而是原物返还请求权。在标的物灭失、损耗和恶化的情况下，根据的是原物返还请求权，以及侵权法规则。在标的物已经被转让的情况下，则援引处分他人之物的规定。除此之外，收益和用益的规则也是不一样的。[206]这就像德国法中的，例外情形下移转所有权无效，初步来看适用所有人和占有人的关系，在转卖之时将适用《德国民法典》第816条第1款。这些规则并不是为双务合同的返还清算设置的，这将会导致重大的体系协调问题。

　　在德国法律中，在没有所有权转移的情况下，关于占有的不当得利请求权是可以适用的，但是德国法通过不将所有人和占有人的规则应用于给付关系，实现了法律体系的一致性。[207]一些国家的法律通过对原物返还请求权和不当得利请求权提供相同的规则，来避免此问题。[208]根据其他的规定，例如瑞士法，在原物返还请求权下，不当得利请求权将被完全排除。[209]

　　在此背景下，改革的草案如何处理这一问题，则显得十分有意思。在法国和瑞士，所有权的移转都是有因的。正如我所理解的那样，法国的改革并不想改变这种状况。如果合同失败，卖方仍然是所有权人。但是，他针对买方的返还请求权则是完全基于新返还清算新规则来安排的。

　　另一方面，瑞士的改革草案提出了一个彻底的解决方案：合同的不生效或撤销并没有排除转让原因的有效性。买受人成为所有人，因而新的返还清算规则不仅取代了不当得利请求权，还取代了原物返还请求权。[210]草案的变化不仅涉及清算，而且还涉及破产中当事人利益，以及和第三方买受人之间的关系，还有物权的地位。从德国的观点来看，在某些情况下，所有权是否还应该在出卖人处，例如在出现错误的严重情形、欺诈和非常损失的时候，这是有疑问的。然而，最重要的问题是，如果原因甚至在债务合同不生效的时候还存在，那么根据起草者的理解，原因究竟应该是什么。财产的转让只能是基于当事人的意思表示。这意味着瑞士法在所有权转让方面，实质上放弃了现今的有因原则，开始向德国的抽象原则靠拢。[211]

　　九、结论

　　在法国，《法国民法典》的债法总则将在2016年10月1日进行根本修改。在瑞士，瑞士《债务法2020》学术草案在2013年被提出来。这两项改革都为解决所有失败合同情形提供了统一的规则，这是一项重大创新。目前，欧洲法律体系针对合同不生效和撤销各个国家存在着完全不同的规则。此外，某些法律秩序下，例如在德国，还规定了解除返还清算的特殊规则。解除和不生效彼此之间适用不同的返还清算规则带来的不仅是体系问题，而且这种区分在法教义学上并不是强制的。解除并不废止合同，这在历史上是晚近的观点，这主要是基于维持损害赔偿要求和争议解决条款的需要，但这并没有波及返还清算的方式和方法。从英国法和《欧洲合同法原则》中可以发现，解除时的返还请求权，是以对待给付的落空为前提条件的，这是一个十分复杂的教义学构造，它的目的可以通过一项明确的规则来实现，即在什么时间点、在多大范围内可以对合同进行返还清算，这同样适用于不生效的情形。关于解除的返还清算，必须遵循合同所确定的价值判断，而在不生效和撤销的返还清算则不需要遵循上述价值判断，这种观点并不具有强制性。解除之后，原来计划的给付交换将不会予以实施，就此很难直接理解，尤其是为什么违约的一方还能够援引合同中的对价。相反关于不生效合同的返还清算，合同当事人自由的约定仍然应当被重视，在确定价值返还的价额之时，应当以合同约定的对价作为边界。如果受领的给付已经灭失，那么他不能免除自己的责任，因为他知道给付和对待给付之间是相互交换的。事实上，返还清算中的个别问题在欧洲法律体系中受不同的规则调整，但是在解除、撤销和不生效之间并没有本质区别。倘若在不同的合同失败情形中，涉及不同的价值判断，那么在一个共同的法律框架内公开考量，总比隐藏在不同的教义学构造之后要好。统一的返还清算规则，除了在瑞士债法草案和《法国民法典》改革中，在其他的欧洲法律秩序和被撤回的《欧洲共同买卖法草案》中，也都是受到欢迎的。

　

　




【作者简介】

冯洁语，南京大学法学院副教授；北大法律信息网签约作者。
【注释】

　　[1]《欧洲合同法原则》，第1—2部分，编写者：Ole Lando、Hugh Beale, 2000年；《欧洲合同法原则》，第3部分，编写者：Ole Lando、Eric Clive、André Prüm、Reinhard Zimmermann, 2003年。
　　[2]《国际商事合同通则》，由国际统一私法协会（UNIDROIT）2010年颁布。这是第三版，第一版颁布于1994年，第二版颁布于1997年。
　　[3]《欧洲合同法既有原则》（Acquis Principles），第一册：先合同义务、合同的订立、不公平条款（2007年）；第二册：一般规定、货物交付、包裹运输、支付服务（2009年）；第三册：一般规定、货物交付、包裹运输、支付服务、消费者信贷和商业代理合同（2012年）。所有的三册都由欧洲共同体私法研究小组（Acquis Group）颁布。
　　[4]《欧洲私法的原则、定义和示范规则——共同参考框架草案》（欧洲民法典草案），由欧洲民法典研究小组、欧共体私法研究小组颁布。
　　[5]欧洲合同法专家组委员会：《欧洲未来合同法文本的可行性研究》， 2011年5月，（http://ec.europa.eu/justice/contract/files/feasibility_study_final.pdf）。
　　[6]《欧洲议会和理事会关于欧洲共同销售法的议案》， 2011年10月11日。
　　[7]《欧洲议会和理事会关于提供数字内容的某些方面指令的议案》， 2015年12月15日；《欧洲议会和理事会关于商品在线销售和其他行使的远程销售商品的法律议案》， 2015年12月15日。参见Felix Maultzsch, Der Entwurf für eine EU-Richtlinie über den Online- Warenhandel und andere Formen des Fernabsatzes von Waren, JZ 2016, 236ff.
　　[8]瑞士《债务法2020》，新的一般部分草案，编者：Claire Huguenin、Reto Hilty （2013年）。Heinrich Honsell, Kritische Bemerkungen zum OR 2020, SJZ 109（2013）457; Christoph Kern/Nicole Bettinger, Schuldrechtsmodernisierung in der Schweiz?-Der Entwurf Obligationenrecht 2020, ZEuP 22（2014）562; Bruno Schmidlin, Das Schweizer Obligationenrecht 2020, SJZ 111（2015）25.
　　[9]Huguenin/Hilty, OR 2020（vorige Fn.） Rn.1 und 15 ff.
　　[10]Vgl. Huguenin/Hilty, OR 2020（Fn.8） Einleitung Rn.4, 14, 26-29, 35.
　　[11]Huguenin/Hilty, OR 2020（Fn.8） Einleitung Rn.8—9.
　　[12]瑞士《债务法2020》第19条。
　　[13]瑞士《债务法2020》第144条到147条。
　　[14]瑞士《债务法2020》第32条、第33条。
　　[15]瑞士《债务法2020》第188条以下。
　　[16]瑞士《债务法2020》第16条。
　　[17]瑞士《债务法2020》第148条到第162条。
　　[18]瑞士《债务法2020》第46条、第59条、第60条；vgl. Pierre Widmer/Pierre Wessner, Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts, Vorentwurf eines Bundesgesetzes （1999）。
　　[19]《债法与时效法的改革计划》，由Pierre Catala编写（2005年），http://www.justice.gouv.fr/art_pix/RAPPORTCATALASEPTEMBER2005.pdf。《关于合同法的改革》，由Fran?ois Terré编写（2009年）；《关于民事责任法的改革》，由Fran?ois Terré编写（2011年）；《关于一般债务法的改革》，由Fran?ois Terré编写（2013年）。
　　[20] Jens Kleinschmidt, Das neue franz?sische Verj?hrungsrecht, RIW 2008, 590.
　　[21]可查询http://www.justice.gouv.fr/publication/j21_projet_ord_reforme_contrats_2015.pdf。从比较的角度来看，《法国债务法的改革》，由Reiner Schulze、Guillaume Wicker、 Gerald M?scha、Denis Mazeaud出版，2015年。Jens Kleinschmidt/Dominik Groβ， La réforme du droit des contrats: perspective allemande sur la balance délicate entre liberté contractuelle et pouvoirs du juge, Revue des contrats 2015, 674.
　　[22]编号2016—131《关于合同法的改革、总体方案和条款》， 2016年10月2日（https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do? cidTexte = JORFTEXT000032004939）。
　　[23]新《法国民法典》第1113条以下、第1119条、第1112条以下。
　　[24]新《法国民法典》第1128条。
　　[25]新《法国民法典》第1169条。
　　[26]新《法国民法典》第1130条以下。
　　[27]新《法国民法典》第1145条以下。
　　[28]新《法国民法典》第1153条以下。
　　[29]新《法国民法典》第1205条以下。
　　[30]新《法国民法典》第1321条以下。
　　[31]新《法国民法典》第1327条以下。
　　[32]新《法国民法典》第1216条以下。
　　[33]新《法国民法典》第1195条。
　　[34]新《法国民法典》第1217条以下。
　　[35]新《法国民法典》第1224条至第1226条。
　　[36]新《法国民法典》第1303条。
　　[37]BGer.3.5.2011, BGE 137 Ⅲ 243 E.4.4.1ff.; Stephan Hartmann, Die Rückabwicklung von Schuldvertr?gen （2005） passim; Huguenin/Hilty, OR 2020（Fn.8） vor Art.79 Rn.9ff.
　　[38]关于不动产可参见《瑞士民法典》第974条，判决参见BGer.29.11.1929, BGE 55 Ⅱ 302。主流学说认为同样适用于动产，参见Peter Schlechtriem, Restitution und Bereicherungsausgleich in Europa, Bd. I （2000） Kap.2 Rn.339 f.; Hartmann, Rückabwicklung （vorige Fn.） Rn.129 ff.
　　[39]解除参见《瑞士债务法》第109条，瑕疵解除参见《瑞士债务法》第208条。后来意外灭失返还则援引不当得利的规定，参见《瑞士债务法》第119条第2款。
　　[40]BGer.16.5.1988, BGE114 Ⅱ152, 157f.；同样可参见Astrid Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion （1996）311ff.
　　[41]同样的如德国联邦最高法院的BGer.3.5.2011, BGE137 Ⅲ 243 E.4.5.
　　[42]Huguenin/Hilty, OR 2020（Fn.8） vor Art.79 Rn.4, 42-45.
　　[43]瑞士《债务法2020》第79条至第84条。参见Vedat Buz, Rückabwicklung gescheiterter Vertrage对瑞士《债务法2020》第79条以下批判的观点参见SJZ 111（2015）565 ff.
　　[44]瑞士《债务法2020》第116条第4款，第134条（解除），第147条（终止），第18条（撤回）。
　　[45]瑞士《债务法2020》第37条、第45条、第196条第3款。
　　[46]瑞士《债务法2020》第210条第2款，附延缓条件的不成就参见第213条第2款。
　　[47]Huguenin/Hilty, OR 2020（Fn.8） vor Art.79 Rn.59 ff., Art.81 Rn.11.
　　[48]Huguenin/Hilty, OR 2020（Fn.8） vor Art.79 Rn.7, 45, 61.批判的观点参见Buz, SJZ 111（2015）565, 567ff.
　　[49]Huguenin/Hilty, OR 2020（Fn.8） vor Art.79 Rn.41.
　　[50]《法国民法典》第1117条、第1304条以下、第1674条以下。参见Astrid Stadler, Gestaltungsfreiheit （Fn.40）（1996）160 ff., 187ff.
　　[51]新《法国民法典》第1178条第1款。
　　[52]参见Rainer Hornung, Die Rückabwicklung geschceiterter Vertr?ge nach franz?sischem, deutschem und nach Einheitsrecht （1998）40 ff., 161 ff.; Schlechtriem, Restitution （Fn.38） Kap.3 Rn.54ff.; Nicolai Thum, Wertberechnung bei der Rückabwicklung von Kaufvertr?gen im deutschen, englischen und franz?sischen Recht sowie im vorgeschlagenen Common European Sales Law （2014）91ff.
　　[53]Hornung, Rückabwicklung （Fn.52）49; Schlechtriem, Restitution （Fn.38） Kap.3 Rn.68, 585; Matthias Wolgast, Das reformierte Rücktrittsfolgenrecht vor dem Hintergrund der Entwicklung im deutschen und im franz?sischen Recht （2005）57f., 123ff.; Hein K?tz, Europ?isches Vertragsrecht （2015）350.同样可参见《意大利民法典》第1458条。
　　[54]参见Hornung, Rückabwicklung （Fn.52）49 f.；Schlechtriem, Restitution （Fn.38） Kap.3 Rn.587ff.
　　[55]《法国民法典》第1630条以下（权利瑕疵而导致的追夺担保责任），第1644条以下（因物的瑕疵导致的瑕疵返还）。
　　[56]Schlechtriem, Restitution （Fn.38） Kap.2 Rn.345ff.
　　[57]Stadler, Gestaltungsfreiheit （Fn.40）315ff.; Hornung, Rückabwicklung （Fn.52）50ff.；Schlechtriem, Restitution （Fn.38） Kap.2 Rn.347, Kap.3 Rn.590ff.
　　[58]新《法国民法典》第1352条以下。
　　[59]新《法国民法典》第1178条第3款。
　　[60]新《法国民法典》第1187条第2款。
　　[61]新《法国民法典》第1229条第4款。
　　[62]新《法国民法典》第1302条之3第1款。
　　[63]前引[19]的卡塔拉草案第1161条至第1164条之7，参见Yves-Marie Serinet, Restitutions après anéantissement du contrat, in: ebd.43ff.; Sebastian Heβ， Rückabwicklung und Wertersatz, Eine rechtsvergleichende Untersuchung zu jüngeren Entwicklungen im europ?ischen Privatrecht （2011）106f., 124ff.
　　[64]Serinet, Restitutions （vorige Fn.）44.
　　[65]Izhak Englard, Restitution of Benefits Conferred Without Obligation, in: International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. X: Restitution/Unjust Enrichment and Negotiorum Gestio, Ch.5（2007） Tz.64 ff.; Schlechtriem, Restitution （Fn.38） Kap.3; Phillip Hellwege, Die Rückabwicklung gegenseitiger Vertr?ge als einheitliches Problem （2004）372ff.; Christiane Wendehorst, Die Leistungskondiktion und ihre Binnenstruktur in rechtsvergleichender Perspektive, in: Grundstrukturen eines Europ?ischen Bereicherungsrechts, hrsg.von Reinhard Zimmermann （2005）47, 68ff.
　　[66]《法国民法典》第1235条、第1376条以下；《意大利民法典》第2033条以下（同样可参见《西班牙民法典》第1895条以下，无效合同则通过第1303条以下），类似的如《荷兰民法典》第6：203条，Burgerlijk Wetboek （BW）；参见Konrad Zweigert/Hein K?tz, Einführung in die Rechtsvergleichung3（1996）546 ff.; Schlechtriem, Restitution （Fn.38） Kap.1 Rn.3 ff., Kap.3 Rn.242 ff.; Wendehorst, Leistungskondiktion （vorige Fn.）61f.
　　[67]Vgl. Werner Flume, Der Wegfall der Bereicherung in der Entwicklung vomr?mischen zum geltenden Recht, in: FS Niedermayer （1953）103ff., abgedruckt in Gesammelte Schriften, Bd. I （1988）247ff.; Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations （1990）895ff.；《法国民法典》第1379条；《意大利民法典》第2037条、第2038条；Schlechtriem, Restitution （Fn.38） Kap.2 Rn.464, 468ff.
　　[68]《德国民法典》第812条以下；《瑞士债务法》第62条以下；参见Schlechtriem, Restitution （Fn.38） Kap.1 Rn.38 ff.
　　[69]Vgl.IECL/Englard, Restitution （Fn.65） Tz.283, 287, 289; Schlechtriem, Restitution （Fn.38） Kap.3 Rn.100 ff.
　　[70]参见Ernst von Caemmerer, ,, Mortuus redhibetur“， in: FS Karl Larenz （1973）621, 635ff.; Hans Leser, Der Rücktritt vom Vertrag （1975）107ff.; Karl Larenz/ClausWilhelm Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts 13, Bd. Ⅱ/2（1994）321ff.; Hornung, Rückabwicklung （Fn.52）133ff.; Dagmar Kaiser, Die Rückabwicklung gegenseitiger Vertr?ge wegen Nicht-und Schlechterfüllung nach BGB （2000）302ff.; Ulrich Büdenbender, Die Berücksichtigung der Gegenleistung bei der Rückabwicklung gegenseitiger Vertr?ge, AcP 200（2000）627, 655ff.; Hellwege, Rückabwicklung （Fn.65）87ff.; Martin Schwab, in: Münchener Kommentarzum BGB （2013）§818 Rn.209 ff.; Stephan Lorenz, in: Staudinger, Kommentarzum BGB （2007）§818 Rn.41ff.; Christiane Wendehorst, in: BeckOK BGB （2015）§818 Rn.103ff.
　　[71]无效合同自己的返还清算规则，例如《西班牙民法典》第1303条以下。 Schlechtriem, Restitution （Fn.38） Kap.3 Rn.130 ff.; Daniel Friedrich Berg, Die Rückabwicklung gescheiterter Vertr?ge im spanischen und deutschen Recht （2002）61ff.
　　[72]参见Hellwege, Rückabwicklung （Fn.65）394 ff., 435 ff.
　　[73]Ulpian D.3, 5, 3, 4, D.26, 8, 1, D.26, 8, 5 pr.在如今法律中同样的法律救济参见IzhakEnglard, Restitution （Fn.65） Tz.117ff.
　　[74]参见Zimmermann, Obligations （Fn.67）651ff.
　　[75]参见Max Kaser, Das r?mische Privatrecht2, Bd.Ⅱ（1975）§201 Ⅲ 2, Ⅳ， Ⅶ； Hellwege, Rückabwicklung （Fn.65）408 ff., 432 ff., 440 ff.
　　[76]参见Hellwege, Rückabwicklung （Fn.65）451ff.
　　[77]Hellwege, Rückabwicklung （Fn.65）461ff.
　　[78]具体的如《德国民法典》第346条以下；《瑞士债务法》第109条，第208条；BW第6：271条以下；《西班牙民法典》第1122条至1124条（这里可参见Schlechtriem, Restitution （Fn.38） Kap.3 Rn.631ff.）
　　[79]Vgl.von Caemmerer, Mortuus redhibetur （Fn.70）625 ff.; Leser, Der Rücktritt vom Vertrag （1975）116; Larenz/Canaris, Schuldrecht Ⅱ/2（Fn.70）324ff.; Kaiser, Rückabwicklung （Fn.70）313ff., 324ff.; Büdenbender, AcP 200（2000）627, 671ff.; Hellwege, Rückabwicklung （Fn.65）101ff., 120f., 126; Andreas Thier, in: Historischkritischer Kommentar zum BGB, hrsg.von Mathias Schmoeckel/Joachim Rückert/Reinhard Zimmermann, Bd. Ⅱ （2007）§§346-359 Rn.45; MüKo BGB/Schwab （Fn.70）§818 Rn.243ff.在准备债务法改革时，Ulrich Huber提议将解除的规定类推适用双务合同的无效， Huber, Leistungsst?rungen, in: Gutachten und Vorschl?ge zur ?berarbeitung des Schuldrechts, Bd. I （1981）647, 679（§327d）， 853ff.；赞同的观点参见Stephan Lorenz, Die L?sung vom Vertrag, insbesondere Rücktritt und Widerruf, in: Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, hrsg.von Reiner Schulze/Hans Schulte-N?lke （2001）329, 347, 355.
　　[80]Leser, Der Rücktritt vom Vertrag （1975）59 ff., 192 ff; Hornung, Rückabwicklung （Fn.52）142ff.; Hellwege, Rückabwicklung （Fn.65）20ff.; HKK/Thier （vorige Fn.）§§346-359 Rn.41ff.
　　[81]Deutscher Bundestag, Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks.14/6040 vom 14.5.2001, S.194; Abschluβbericht der Kommission zur ?berarbeitung des Schuldrechts （1992）185, 188.
　　[82]参见Timo Fest, Der Einfluss der rücktrittsrechtlichen Wertungen auf die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung nichtiger Vertr?ge （2006）； Frank Bockholdt, Die ?bertragbarkeit rücktrittsrechtlicher Wertungen auf die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung gegenseitiger Vertr?ge, AcP 206（2006）769ff.; Hellwege, Rückabwicklung （Fn.65）155ff.; Horst Konzen, Schuldrechtsreform, Rücktritt und Wegfall der Bereicherung bei gescheiterten Austauschverh?ltnissen, in: FS Claus-Wilhelm Canaris, Bd. I （2007）605ff.; Herbert Roth, Rücktrittsrecht und Leistungskondiktion, in: ebd.1131 ff.; MüKo BGB/Schwab （Fn.70）§818 Rn.252 ff.; Staudinger/Lorenz （Fn.70）§818 Rn.41 ff.
　　[83]Schlechtriem, Restitution （Fn.38） Kap.3 Rn.632; Berg, Rückabwicklung （Fn.71）66 f., 120f.
　　[84]Schlechtriem, Restitution （Fn.38） Kap.3 Rn.178.
　　[85]Schlechtriem, Restitution （Fn.38） Kap.3 Rn.258ff.
　　[86]IECL/Englard, Restitution （Fn.65） Tz.167ff.
　　[87]参见Sonja Meier, Irrtum und Zweckverfehlung （1999）251ff., 289ff.; Schlechtriem, Restitution （Fn.38） Kap.3 Rn.188 ff., 662 ff.; Christoph Coen, Vertragsscheitern und Rückabwicklung （2003）117 ff., 149 ff.; Hellwege, Rückabwicklung （Fn.65）173 ff.
　　[88]参见Markus Krebs, Die Rückabwicklung im UN-Kaufrecht （2000）； Hellwege, Rückabwicklung （Fn.65）576 ff.; Heβ， Rückabwicklung （Fn.63）47 ff.
　　[89]《欧洲合同法原则》第4：115条（撤销），第9：307条一第9：309条（解除），第15：104条（违反强制性法律或者善良风俗无效）。参见Hellwege, Rückabwicklung （Fn.65）584ff.; Reinhard Zimmermann, Restitutio in integrum, in: FS Ernst Kramer （2004）737ff.
　　[90]《欧洲民法典草案》第Ⅲ。—3：510—3：514条；参见Heβ， Rückabwicklung （Fn.63）169 ff.
　　[91]《欧洲民法典草案》第Ⅲ。—3：104（4）条。
　　[92]《欧洲民法典草案》第Ⅱ。—5:105条。
　　[93]《欧洲民法典草案》第Ⅲ。—1:106（5）条；以及约定期限的债务第Ⅲ。—1:107（3）条，和约定解除条件，第Ⅲ。—1:108（2）条，1：109（3）条。
　　[94]Christian von Bar/Eric Clive （2009） Bd. I, Comment C zuArt.Ⅲ。—3：509; Tobias Ott, Das Bereicherungsrechtim Draft Common Frame of Reference （DCFR） aus deutscher Sicht （2013）118f.
　　[95]《欧洲民法典草案》第Ⅱ .—7：212条（撤销），第Ⅱ。—7：303条（因为违法和违背善良风俗无效），参见第Ⅳ。—2：101（2）条。在撤销捐赠的情况下，尽管撤销具有面向未来的效果，但应类推适用不当得利法，《欧洲民法典草案》第Ⅳ。 H.—4：103条；参见DCFR, Official Comment （vorige Fn.） Bd.Ⅲ，Comments A und B zu Art. IV. H.—4：103.对双轨制批判的意见参见Pietro Sirena, The DCFR-Restitution, Unjust Enrichment and Related Issues, ERCL4（2008）445ff.; Ott, Bereicherungsrecht （vorige Fn.）190ff.
　　[96]《欧洲民法典草案》第1:101条以下；参见Ott, Bereicherungsrecht （Fn.94）150 ff.
　　[97]《可行性研究》第176—180条；但是，撤回有自己的返还清算规则规则，《可行性研究》第43条。
　　[98]《欧洲共同买卖法草案》第172—177条（（同样关于撤回有自己的特殊规则，第44条以下）；参见Matthias Lehmann, in: Common European Sales Law, Commentary, hrsg.von Reiner Schulze （2012）679ff.; Christiane Wendehorst, Schadensersatz, Verzugszinsen und Rückabwicklung, in: Gemeinsames Europ?isches Kaufrecht für die EU?, hrsg.von Oliver Remien/Sebastian Herrler/Peter Limmer （2012）189, 195ff.; Wendehorst, Rücktritt （， Beendigung”） im Entwurf für ein Gemeinsames Europ?isches Kaufrecht, in: Ein einheitliches europ?isches Kaufrecht?, hrsg.von Martin Schmidt-Kessel （2012）371, 392ff.; Wendehorst, in: Schmidt-Kessel, Der Entwurf für ein Gemeinsames Europ?isches Kaufrecht, Kommentar （2014）798ff.; Bernhard Koch, Schadensersatz und Rückabwicklung, in: Am Vorabend eines Gemeinsamen Europ?ischen Kaufrechts, hrsg.von Christiane Wendehorst/Brigitta Z?chling- Jud （2012）225, 241ff.; Dirk Looschelders, Das allgemeine Vertragsrecht des Common European Sales Law, AcP 212（2012）581, 671ff.; Stephan Lorenz, Das Kaufrecht und die damit verbundenen Dienstvertr?geim Common European Sales Law, AcP 212（2012）702, 778ff.; Oliver M?rsdorf/Julia Brinkmann, Die Rückabwicklung von Kaufvertr?gen gem?β Art.172ff.
　　[99]欧洲学术交流会/Giuseppe Gandolfi，《欧洲合同法》（AP-CEC），访问地址：http://www.eurcontrats.eu/acd2/，第160条，关于无效的合同。这里可参见Hellwege, Rückabwicklung （Fn.65）592ff.; Zimmermann, Restitutio （Fn.89）751 ff.; Heβ， Rückabwicklung （Fn.63）133 ff.
　　[100]《国际商事合同通则》第3.2.15条关于撤销（至始无效，第3.2.14条），违法的合同（第3.3.2（3）条）和溯及消灭解除条件的情况（第5.3.5条）；《国际商事合同通则》第7.3.6条关于面向未来无效的解除（第7.3.7条评论1），相应的只对未来发生效力的解除条件（第5.3.5条）。参见Reinhard Zimmermann, The Unwinding of Failed Contracts in the UNIDROIT Principles 2010, Uniform Law Review 16（2011）563ff., 585f.; Stefan Vogenauer, Die UNIDROIT Grundregeln der internationalenHandelsvertr?ge 2010, ZEuP 21（2013）7, 33ff.; Jacques du Plessis, in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts2, hrsg.von Stefan Vogenauer （2015）540ff.; Peter Huber, ebd.969ff.
　　[101]Honsell, SJZ 109（2013）457, 459f.反对列入自始无效的合同的观点参见Schmidlin, SJZ 111（2015）25, 28ff.
　　[102]代表的观点如Kaiser, Rückabwicklung （Fn.70）322 f., 509 ff.
　　[103]持此观点的如Lorenz, AcP 212（2012）702, 787.
　　[104]参见Leser, Rücktritt （Fn.70）1 ff.; Zimmermann, Obligations （Fn.67）317, 578f., 800ff.；“听过的旋律很甜，没有听过的旋律更甜”，Zimmermann, AcP 193（1993）121, 153ff.; Axel Flessner, Befreiung vom Vertrag wegen Nichterfüllung, ZEuP 5（1997）255, 260ff.; Bruno Schmidlin, Der Rücktritt vom Vertrag, Von der Nichtigkeit ex tunc zum vertraglichen Liquidationsverh?ltnis-ein dogmengeschichtlicher Wandel, in: FS Theo Mayer-Maly （2002）677; HKK/Thier （Fn.79）§§346-359 Rn.3
　　[105]参见Pomponius D.18, 1, 6, 1; Ulpian D.18, 3, 1; Paulus D.41, 4, 2, 3.
　　[106]参见Franz Wieacker, Lex commissoria （1932）19ff.; Frank Peters, Die Rücktrittsvorbehalte des r?mischenKaufrechts （1973）93ff.; Gottfried Schiemann, Pendenz und Rückwirkung der Bedingung （1973）20ff.; Leser, Rücktritt （Fn.70）16ff.; Zimmermann, Obligations （Fn.67）718, 731 f., 738; Thomas Finkenauer, in: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, hrsg.von Mathias Schmoeckel/Joachim Rückert/Reinhard Zimmermann, Bd. I （2003）§§158-163 Rn.6; HKK/Thier （Fn.79）§§346-359 Rn.7 ff.
　　[107]这使得《法国民法典》成为欧洲大陆的先锋。同时期制定的《普鲁士法》仅在例外情况下允许解除合同，而《奥地利民法典》则不允许解除，这是根据1811年《奥地利民法典》第919条（随着1916年的修订版，更改为《奥地利民法典》第919条）。因此，可以理解的是，面对这一革命性的步骤，法国立法者以这样一种方式来完成，即只能由法院宣布解除合同。然而，实际上，这一要求非常繁琐，被司法裁判所突破，并由各方通过解决性条款规避。Flessner, ZEuP 5（1997）255, 270ff.; Zweigert/K?tz, Rechtsvergleichung （Fn.66）496 f.; K?tz, Europ?isches Vertragsrecht （2015）322f.法国的改革草案现在遵循《意大利民法典》（第1454条，第1456条以下），如果存在合同解除条款或债权人预先设定了解除期限，那么还是允许通过当事人的意思表示来解除的。
　　[108]Schiemann, Pendenz （Fn.106）95ff.; HKK/Finkenauer （Fn.106）§§158-163 Rn.9.
　　[109]《法国民法典》第1179条。《法国民法典》遵循了Robert-Joseph Pothier, Traite des Obligations （1761）§§220 f.; vgl. Schiemann, Pendenz （Fn.106）81.
　　[110]同样可以在《西班牙民法典》第1124条和1123条中找到。
　　[111]关于历史背景参见Leser, Rücktritt （Fn.70）10 ff.; HKK/Thier （Fn.79）§§346-359 Rn.23ff.
　　[112]Ruckabwicklung （Fn.65） 28f.,466； HKK/Thier （Fn. 79） § § 346- 359 Rn. 33, 35, 38 f.；参见 RG 11.4.1902 - Rep Ⅱ 407/01, RGZ 50, 255, 266f.； RG 14.7.1923 -V 896/22, RGZ 107, 345, 348.
　　[113]参见Zimmermann, AcP 193（1993）121, 153ff.
　　[114]Kingston v Preston （1773）， sub Jones v Barkley （1781）2 Douglas 684, 99 English Reports 434, 437.
　　[115]参见Edwin Peel, in: Treitel, The Law of Contractl3（2011） Rn.18—39ff.; A. G. Guest, in: Chitty on Contracts30, Bd. I: General Principles （2006） Rn.12—019ff.但是，合同解除越来越多的不再取决于对合同约定的违反，而是取决于违反合同的实质性。参见Zweigert/K?tz, Rechtsvergleichung （Fn.66）504 ff.; K?tz, Europ?isches Vertragsrecht （Fn.53）324ff.
　　[116]关于英国法参见Heyman v Darwins Ltd [1942] AC 356, 373f., 379, 398f.（HL）； Johnson v Agnew [1980] AC 367, 392ff.（HL）； Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd [1980] AC 827（HL）； Treitel/Peel, Law of Contract （vorige Fn.） Rn.18—14; Coen, Vertragsscheitern （Fn.87）136ff.; Hellwege, Rückabwicklung （Fn.65）274; fernerLando/Beale, PECL （Fn.l） Comment B zuArt.9：305.
　　[117]Heinrich Stoll, Rücktritt und Schadensersatz, AcP 131（1929）141 ff., insbes.183f.；参见Hellwege, Rückabwicklung （Fn.65）467ff.; Thomas Jaeger, Die parallele Anwendung von BGB und Europ?ischem Kaufrecht beim Rückgew?hrschuldverh?ltnis, AcP 213（2013）507, 511ff.
　　[118]证据在第116个引注中；详细参见Ewan McKendrick, in: Chitty on Contracts30, Bd. I: General Principles （2006） Rn.14—OOlff.对这些术语的批评意见参见Guenter Treitel, Remedies for Breach of Contract, A Comparative Account （1988）383.
　　[119]Heyman [1942] AC 356, 398f.（Lord Porter）； Johnson [1980] AC 367, 392f.（Lord Wilberforce）； Photo Production [1980] AC 827, 844（Lord Wilberforce）， 850（Lord Diplock）； Treitel/Peel, Law of Contract （Fn.115） Rn.18—001; Chitty on Contracts/McKendrick Rn.24—047; Hellwege, Rückabwicklung （Fn.65）173.
　　[120]关于德国法参见Kaiser, Rückabwicklung （Fn.70）111 f.; Kaiser, in: Staudinger, Kommentar zum BGB （2012）§346 Rn.69; Florian Faust, in: jurisPK—BGB7（2014）§346 Rn.5；批评的意见参见Thomas Lobinger, in: Soergel, Bürgerliches Gesetzbuchl3, Bd. Ⅲ/3（2010） vor §346 Rn.l5ff.; Jürgen Kohler, Bereicherungshaftung nach Rücktritt-eine verdr?ngte Verdr?ngung und ihre Folgen, AcP 208（2008）417, 423ff.；概览如HKK/Thier （Fn.79）§§346-359 Rn.40；关于瑞士法参见BGer.16.5.1988, BGE 114 Ⅱ 152, 157f.；关于荷兰法参见《荷兰民法典》第6：269, 6：271条；关于西班牙法参见Berg, Rückabwicklung （Fn.71）67.
　　[121]Claus-Wilhelm Canaris, Ansprüche wegen ? positive Vertragsverletzung “ und ?Schutzwirkung für Dritte”bei nichtigen Vertr?gen, JZ 1965, 475ff.; Dirk Olzen, in: Staudinger, Kommentar zum BGB （2015）§241 Rn.407 f. Vgl. Hornung, Rückabwicklung （Fn.52）367; Soergel/Lobinger （vorige Fn.） vor §346 BGB Rn.17; Kohler, AcP 208（2008）417, 426f.; Buz, SJZ 111（2015）565, 569.
　　[122]瑞士《债务法2020》第79条第2款；新《法国民法典》第1230条。
　　[123]参见Hellwege, Rückabwicklung （Fn.65）527 ff.
　　[124]如此强调的如《联合国国际货物销售合同公约》第81（1）条第2款；《欧洲合同法原则》第8：102条，第9：305（2）条；《欧洲民法典草案》第Ⅲ。—3：509（2）—（3）条；《国际商事合同通则》第735（2）—（3）条；《可行性研究》第Art.6（l）—（2）条；《欧洲共同买卖法草案》第8条。
　　[125]Vgl. Hartmann, Rückabwicklung （Fn.37） Rn.20.
　　[126]Vgl. Ernst von Caemmerer, Bereicherung und unerlaubte Handlung, in: FS Ernst Rabel I （1954）333, 342; Büdenbender, AcP 200（2000）627, 634; Soergel/Lobinger （Fn.120） vor §346 BGB Rn.19; Kohler, AcP 208（2008）417, 430 f.
　　[127]Meier, Irrtum （Fn.87）253 ff.; Hellwege, Rückabwicklung （Fn.65）275 ff.; Treitel, Remedies （Fn.118）386f.; Treitel/Peel, Law of Contract （Fn.115） Rn.18—010ff., 22—003ff.; Andrew Burrows, The Law of Restitution （2011）341ff.; Graham Virgo, The Principles of the Law of Restitution （2006）330ff.
　　[128]《欧洲合同法原则》第9：305条至第9：309条；参见Coen, Vertragsscheitern （Fn.87）280ff.; Hellwege, Rückabwicklung （Fn.65）588 ff.; Zimmermann, Restitutio （Fn.89）739 ff.
　　[129]参见Treitel/Peel, The Law of Contract （Fn.115） Rn.18-11, 18-13.
　　[130]Vgl. Hornung, Rückabwicklung （Fn.52）165ff., 172ff., 368f.; IECL/Englard, Restitution （Fn.65） Tz.192; Berg, Rückabwicklung （Fn.71）155 f., 158 f.; Hellwege, Rückabwicklung （Fn.65）589; K?tz, Europ?isches Vertragsrecht （Fn.53）350；《意大利民法典》第1458条第1款；AP-CEC第114（5）条；《国际商事合同通则》第7.3.7条。
　　[131]参见《德国民法典》第323条；《联合国国际货物销售合同公约》第51条，第73条；《欧洲合同法原则》第9：302条；《欧洲民法典草案》第Ⅲ。—3：506条；《欧洲共同买卖法草案》第117条，第137条APCEC第114（4）条。Vgl. Hornung, Rückabwicklung （Fn.52）178 ff.
　　[132]《欧洲民法典草案》第Ⅲ。—3：511条；类似的参见《可行性研究》第176（3）条；《欧洲共同买卖法草案》第172（3）条。但在部分解除之时存在重叠；Wendehorst, Schadensersatz （Fn.98） Rn.21; dies., Rücktritt （Fn.98）374 f.; Lorenz, AcP 212（2012）702, 778 f.
　　[133]参见《欧洲合同法原则》第9：306条。
　　[134]批评的意见参见Coen, Vertragsscheitern （Fn.87）281 ff.; Zimmermann, Restitutio （Fn.89）740ff.
　　[135]《欧洲民法典草案》第Ⅲ。—3：510条；《国际商事合同通则》第7.3.6条。批评的意见参见Wendehorst, Rücktritt （Fn.98）373f.; Schmidt-Kessel/Wendehorst （Fn.98） Art.8 Rn.7 ff., Art.172 Rn.10f.; Lorenz, AcP 212（2012）702, 726f.
　　[136]关于德国法参见ReinhardGaier, in: Münchener Kommentar zum BGB 7, Bd. Ⅱ （2016）§314 Rn.3；关于法国法参见Hornung, Rückabwicklung （Fn.52）165 ff.；更进一步可参见Berg, Rückabwicklung （Fn.71）158 f., 162.
　　[137]Zimmermann, Uniform Law Review 16（2011）563, 584.
　　[138]Vgl. Dieter Reuter/Michael Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung （1983）134ff.; Ernst Kramer, Der Irrtum bei Vertragsschluss （1998） Rn.106; Hornung, Rückabwicklung （Fn.52）169ff.; Schlechtriem, Restitution （Fn.38） Kap.2 Rn.490f., 502, 506, Kap.3 Rn.56, 81; Berg, Rückabwicklung （Fn.71）154 f., 156 f.；《法国民法典》第1844—15条；《意大利民法典》第2126条；AP—CEC第147（2）条；关于瑞士法参见《瑞士债务法》第320条第3款；BGer.21.2.2003, BGE129 Ⅲ 320 E.7.1.1.ff.; BGer.3.5.2011, BGE 137 Ⅲ 243 E.4.4.4.
　　[139]2015年春天的改革草案第1229条第3款。
　　[140]新《法国民法典》第1229条第3款。
　　[141]瑞士《债务法2020》第80条；参见Huguenin/Hilty, OR 2020（Fn.8） Art.79 Rn.2, Art.80 Rn.2ff.
　　[142]Buz, SJZ 111（2015）565, 571f.
　　[143]Kaiser, Rückabwicklung （Fn.70）240, 322 f., 509 ff.
　　[144]Hellwege, Rückabwicklung （Fn.65）522 ff.; Kohler, AcP 208（2008）417, 431.
　　[145]Flume, Wegfall （Fn.67） IV.4.ff., IV.11.; Flume, Die Entreicherungsgefahr und die Gefahrtragung bei Rücktritt und Wandlung, NJW 1970, 1161, Flume, Die Saldotheorie und die Rechtsfigur der ungerechtfertigten Bereicherung, AcP 194（1994）427, 439 f.
　　[146]Vgl. MüKo BGB/Schwab （Fn.70）§812 Rn.64 ff.; Staudinger/Lorenz （Fn.70）§812 Rn.55.
　　[147]Reinhard Zimmermann, Restitution after Termination for Breach of Contract in German Law, Restitution Law Review 5（1997）13, 26; Zimmermann, Restitutio （Fn.89）746 ff., 753; Zimmermann, Restitution after Termination for Breach of Contract: German Law after the Reform of 2002, in: Mapping the Law-Essays in Memory of Peter Birks （2006）323, 339ff.; Zimmermann, Perspektiven des künftigen ?sterreichischen und europ?ischen Zivilrechts, JBl 2012, 1, 12f.; Schlechtriem, Restitution （Fn.38） und Bereicherungsausgleich in Europa, Bd. I （2000） Kap.3 Rn.4 a. E.; Thomas Krebs, Restitution at the Crossroads: A Comparative Perspective （2001）101 ff., 107 f.; Berg, Rückabwicklung （Fn.71）220; Hellwege, Rückabwicklung （Fn.65）391f., 521ff., 534f.; Hellwege, Ein einheitliches Regelungsmodell für die Rückabwicklung gegenseitiger Vertr?ge, JZ 2005, 337ff.; Hellwege, Rückabwicklung von Vertr?gen, in: Basedow/Hopt/Zimmermann, Handw?rterbuch des Europ?ischen Privatrechts （2009）1318ff.; Wendehorst, Leistungskondiktion （Fn.65）82 f.; Wendehorst, The Draft Principles of European Unjustified Enrichment Law, ERA — Forum 2006, 244, 261; Wendehorst., Un- gerechtfertigte Bereicherung, in: Der akademische Entwurf für einen Gemeinsamen Referenzrahmen, hrsg.von Reiner Schulze/Christian von Bar/Hans Schulte-N?lke （2008）215, 240f.; Daniel Visser, Unjustified Enrichment （2008）90ff.; Sirena, ERCL 4（2008）445, 447ff.; Siren, The Rules about Restitution in the Proposal on a Common European Sales Law, ERPL 2011, 977, 983；参见Hartmann, Rückabwicklung （Fn.37） Rn.28ff.m.w. N., Rn.937; Looschelders, AcP 212（2012）581, 672; Ott, Das Bereicherungsrechtim Draft Common Frame of Reference （DCFR） aus deutscher Sicht （2013）190ff.; M?rsdorf/Brinkmann, GPR 4（2013）190ff.; Jaeger, AcP 213（2013）507, 520ff.; Buz, SJZ 111（2015）565, 566f.
　　[148]Peter Birks, Unjust Enrichment2（2005）69f., 168ff.; Charles Mitchell, in: Goff & Jones, The Law of Unjust Enrichments （2011） Rn.36—05 f.; IECL/Englard, Restitution （Fn.65） Tz.55f., 202; Hellwege, Rückabwicklung （Fn.65）198；参见APCEC第160（3）—（4）条。参见Heβ， Rückabwicklung （Fn.63）144.
　　[149]关于无效合同参见《法国民法典》第1379条；《意大利民法典》第2037条第1款；《西班牙民法典》第1303条；《德国民法典》第812条第1款第1句；《欧洲合同法原则》第4：115条，第15：104条；《欧洲民法典草案》第Ⅶ5：101条；《国际商事合同通则》第3.2.15条；关于解除和瑕疵解除参见《意大利民法典》第1493条第2款；《西班牙民法典》第1123条；《瑞士债务法》第208条；《德国民法典》第346条第1款；《联合国国际货物销售合同公约》第81条以下；《欧洲合同法原则》第9：308条；《欧洲民法典草案》第Ⅲ。—3：510（3）条；《国际商事合同通则》第7.3.6条；《可行性研究》第176（1）条；《欧洲合同法既有原则》第172（1）条；参见Hornung, Rückabwicklung （Fn.52）268 ff.; IECL/Englard, Restitution （Fn.65） Tz.57.
　　[150]瑞士《债务法2020》第81条；新《法国民法典》第1352条。
　　[151]1900年版的《德国民法典》第351条；参见Leser, Rücktritt （Fn.70）59 f.; Kaiser, Rückabwicklung （Fn.70）245ff.; Hellwege, Rückabwicklung （Fn.65）24ff.; Art.82CISG；参见Krebs, Rückabwicklung 92ff.; Hellwege, Rückabwicklung （Fn.65）576ff.; Heβ， Rückabwicklung （Fn.63）48 ff., 61 f.; Ernst Rabel, Das Recht des Warenkaufs, Bd. Ⅱ （1958）247 ff.; von Caemmerer, Mortuus redhibetur （Fn.70）629 ff.
　　[152]《法国民法典》第1647条；《意大利民法典》第1492条第3款第2项；《瑞士债务法》第207条第3款。
　　[153]《西班牙民法典》第1314条，第1295条；参见Berg, Rückabwicklung （Fn.71）103ff.，关于英国法参见Hugh Beale, in: Chitty on Contracts, Bd. I: General Principles （2006） Rn.6—115ff.; Burrows, Restitution （Fn.127）249ff.; Virgo, Principles （Fn.127）31ff.; Meier, Irrtum （Fn.87）293 ff.; Hellwege, Rückabwicklung （Fn.65）184 f., 205 ff.参见APCEC第148（3）条，参见Hellwege, Rückabwicklung （Fn.65）594 f.
　　[154]参见RG 14.3.1903—Rep V 458/02, RGZ 54, 137, 140ff.; BGH 8.1.1970—Ⅶ ZR 130/68, BGHZ 53, 144, 145f.；参见Flume, AcP 194（1994）427ff.; Hellwege, Rückabwicklung （Fn.65）106 ff.; MüKo BGB/Schwab （Fn.70）§818 Rn.210 ff.; BeckOK BGB/Wendehorst （Fn.70）rst §818 Rn.104 ff.；类似的参见《西班牙民法典》第1488条中瑕疵解除的规定。
　　[155]《德国民法典》第346条第2款。
　　[156]参见Flume, Wegfall （Fn.67） IV.9.ff.; Flume, AcP 194（1994）427, 439 ff.; Claus-Wilhelm Canaris, Die Gegenleistungskondiktion, in: FS Werner Lorenz （1991）19ff.; Larenz/Canaris, Schuldrecht Ⅱ/2（Fn.70）324 ff.; MüKo BGB/Schwab （Fn.70）§818 Rn.235, 254; Staudinger/Lorenz （Fn.70）§818 Rn.41; vgl. Hellwege, Rückabwicklung （Fn.65）126 ff., 562 ff.
　　[157]关于法国法参见Hornung, Rückabwicklung （Fn.52）124 ff.; Schlechtriem, Restitution （Fn.38） Kap.3 Rn.57, 594; Wolgast, Rücktrittsfolgenrecht （Fn.53）133 ff.；关于西班牙法参见《西班牙民法典》第1307条和Berg, Rückabwicklung （Fn.71）103 ff.
　　[158]《欧洲合同法原则》第4：115条，第9：309条；《欧洲民法典草案》第Ⅲ。-3：512 I条，第Ⅶ。—5:101（3）条；《国际商事合同通则》第3.2.15（2）条，第7.3.6（2）条；《可行性研究》第177条；《欧洲共同买卖法草案》第173条；vgl. Zimmermann, Uniform Law Review 16（2011）563, 574f.
　　[159]瑞士《债务法2020》第81条第2款；新《法国民法典》第1352条。
　　[160]关于瑕疵解除和解除，《法国民法典》第1647条，《瑞士债务法》第207条第1款，《西班牙民法典》第1487条；《意大利民法典》第1492条第3款第1句；《德国民法典》第346条第3第1项第2句；《欧洲民法典草案》第Ⅲ， —3;512（3）条；《国际商事合同通则》第73.6（3）条； Rabel, Warenkauf Ⅱ （Fn.151）246f.; von Caemmerer, Mortuus redhibetur （Fn.70）628, 638; Leser, Rücktritt （Fn.70）113; Günter Hager, Die GefahrtragungbeimKauf （1982）163; Treitel, Remedies 388; Hornung, Rückabwicklung （Fn.52）156；关于不生效合同参见《国际商事合同通则》第3.2.15（3）条；德国联邦最高法院关于不当得利的观点参见1980年10月9日—Ⅶ ZR 332/79, BGHZ 78, 216, 222; Kaiser, Rückabwicklung （Fn.70）307f.; Flume, AcP 194（1994）427, 446f.; Staudinger/Lorenz （Fn.70）§818 Rn.46; MüKo BGB/Schwab （Fn.70）§818 Rn.260；关于英国法参见Adam v. Newbigging （1888）13 App Cas 308; Treitel/Peel, Law of Contract （Fn.115） Rn.9—098, 22—005; Hellwege, Rückabwicklung （Fn.65）219 f.；关于这一问题的一般性论述，参见Berg, Rückabwicklung （Fn.71）144 f.
　　[161]关于解除参见Rabel, Warenkauf Ⅱ （Fn.151）247 ff.; von Caemmerer, Mortuus redhibetur （Fn.70）629ff.; Hager, Gefahrtragung 164ff.; Gerhard Wagner, Mortuus redhibetur im neuen Schuldrecht? in: FS Ulrich Huber （2006）591, 596ff.；关于国际间的法律文本参见Heβ， Rückabwicklung （Fn.63）215 ff.
　　[162]关于瑕疵解除参见《瑞士债务法》第207条；关于权利瑕疵的责任参见《法国民法典》第1631条，参见Hornung, Rückabwicklung （Fn.52）129；关于解除参见《西班牙民法典》第1122条和1123条。
　　[163]Ulpian D.21, 1, 31, 11; D.21, 1, 38, 3; Paulus/Pomponius D.21，1, 47, 1—D.21, 1, 48 pr.; Bernhard Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts9（1906）§394.2; Leser, Rücktritt （Fn.70）49 ff.; HKK/Thier （Fn.79）§§346—359 Rn.14 f., 20, 25.
　　[164]《联合国国际货物销售合同公约》第82（2）条，vgl. Krebs, Rückabwicklung （Fn.88）104f.; Heβ， Rückabwicklung （Fn.63）51ff.，59f.; Michael Martinek, in: Staudinger, Kommentar zum BGB （2013） Art.82 CISG Rn.16, 21; Christiana Fountoulakis, in: Schlechtriem/Schwenzer, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht6（2013） Art.82 Rn.10, 12, 14.
　　[165]1900年的《德国民法典》第350条；参见Leser, Rücktritt （Fn.70）60ff.; Kaiser, Rückabwicklung （Fn.70）263 ff.
　　[166]《德国民法典》第346条第3款第1项第3句；批评的意见参见Wolgast, Rücktrittsfolgenrecht （Fn.53）170 ff., 245ff.; Wagner, Mortuus redhibetur （Fn.161）608f.; Zimmermann, Restitution, in: Essays Birks （Fn.147）336.
　　[167]参见von Canaris, Gegenleistungskondiktion （Fn.156）26 ff.; Larenz/Canaris, Schuldrecht Ⅱ/2（Fn.70）327f.; Kaiser, Rückabwicklung （Fn.70）329ff.; Büdenbender, AcP 200（2000）627, 678 ff.; Konzen, Schuldrechtsreform （Fn.82）612 ff.
　　[168]关于差额说参见德国联邦最高法院1970年1月8日的BGHZ 53, 144, 145f.；关于牵连性参见Leser, Rücktritt （Fn.70）121f.; Reuter/Martinek, Bereicherung （Fn.138）599 ff.；关于财产上的决定说参见Flume, Wegfall （Fn.67） IV.9ff.; Flume, AcP 194（1994）427, 439 ff.；Hager, Gefahrtragung （Fn.160）199 f.
　　[169]Hornung, Rückabwicklung （Fn.52）122 ff.; Schlechtriem, Restitution （Fn.38） Kap.3 Rn.57, 594; Wolgast, Rücktrittsfolgenrecht （Fn.53）60ff., 71ff.，113ff.，144ff.；瑕疵解除的特殊规定参见《法国民法典》第1647条第2款；不同的是关于权利瑕疵责任参见《法国民法典》第1631条。
　　[170]关于无效合同参见《西班牙民法典》第1307条[当然，对于这个问题并非没有争议，可参见Schlechtriem, Restitution （Fn.38） Kap.3 Rn.l33f.; Berg, Rückabwicklung （Fn.71）103 ff., 110 ff.]，关于瑕疵解除参见《西班牙民法典》第1488条；Berg, Rückabwicklung （Fn.71）122 f.
　　[171]参见《意大利民法典》第1492条第3款。
　　[172]《欧洲共同买卖法草案》第173（1）条，同样的观点参见《可行性研究》第177（1）条；批评的意见参见Lorenz, AcP 212（2012）702, 780 f.; M?rsdorf/Brinkmann, GPR4（2013）190, 201 f.; Schmidt-Kessel/Wendehorst （Fn.98） Art.173CESL Rn.3.关于无效合同，《欧洲民法典草案》中也是采取此意见，参见《欧洲民法典草案》5：101（3）条和第5：102（3）条，以及第6：101（2）（c）条；参见Jan Wilhelm, Rückerstattungnach dem Draft Common Frame of Reference und den nach folgenden Gesetzgebungsschritten zu einem einheitlichen Europ?ischen Privatrecht, in: FS Schurig （2012）301, 313f.; Ott, Bereicherungsrecht （Fn.94）157 f., 161 ff.；就解除也采取类似的做法，参见《欧洲民法典草案》第Ⅲ。—3：512条；DC- FR, Official Comment （Fn.94） Bd. I, Comment A zuArt.Ⅲ。—512; vgl. Heβ， Rückabwicklung （Fn.63）174f., 177f., 189f., 218f.
　　[173]《国际商事合同通则》第3.2.15条，第7.3.6条；Zimmermann, Uniform Law Review 16（2011）563, 573f.
　　[174]KOM（2015）635 endg.（Fn.7） Art.13（3）（c）；批评的观点参见Maultzsch, JZ 2016, 236, 244.
　　[175]瑞士《债务法2020》第81条第2款；vgl. Buz, SJZ 111（2015）565, 575.
　　[176]《欧洲共同买卖法草案》第173（5）条第2项；同样可参见《可行性研究》第177（3）条第2款。批评的意见参见Koch, Schadensersatz （Fn.98）247; Wendehorst, Schadensersatz （Fn.98） Rn.30; M?rsdorf/Brinkmann, GPR4（2013）190, 195.根据评论者的观点，《欧洲民法典草案》中关于不当得利的规定（第Ⅶ。—5：101（4）（a）条），并不适用于双务合同，只要它可能导致责任的减少。DCFR, Official Comment （Fn.94） Bd.Ⅳ，S.4109, Comment E zuArt.5：101.
　　[177]参见《法国民法典》第1352条，第1352条之一，第1352条之二第2款。
　　[178]参见von Caemmerer, Mortuus redhibetur （Fn.70）631; Leser, Rücktritt （Fn.70）121f.，192f., 204; IECL/Englard, Restitution （Fn.65） Tz.156ff.; Hornung, Rückabwicklung （Fn.52）156ff., 364f.; Lorenz, L?sung （Fn.79）344f.; Berg, Rückabwicklung （Fn.71）145f.; Hellwege, Rückabwicklung （Fn.65）392, 538 ff., 548 f.; Zimmermann, Restitutio （Fn.89）753f.; Heβ， Rückabwicklung （Fn.63）59f., 218, 221ff.; vgl. Hager, Gefahrtragung （Fn.160）69f., 176, 199, 207；不同的Kaiser, Rückabwicklung （Fn.70）264f.
　　[179]关于欺诈参见1970年1月8日德国联邦最高法院的判决，BGHZ 53, 144, 147ff.；1971年10月14日德国联邦最高法院的判决，ⅦZR313/69, BGH Z 57, 137, 149ff.; vgl. Reuter/Martinek, Bereicherung （Fn.138）604ff.; Canaris, Gegenleistungskondiktion （Fn.156）35ff.; Larenz/Canaris, Schuldrecht Ⅱ/2（Fn.70）329ff.; MüKo BGB/Schwab （Fn.70）§818 Rn.216, 225ff.关于每一个例外参见Hellwege, Rückabwicklung （Fn.65）109 ff., 554 ff.；同样可参见PICC Comment 3 zu Art.3.2.15, Comment 4 zu 7.3.6；参见Zimmermann, Uniform Law Review 16（2011）563, 576ff.；批评的意见参见Vogenauer/du Plessis （Fn.100） Art.3.2.15 PICC Rn.17ff.在法国法改革草案中，也可以看到未成年人的例外规定，参见新《法国民法典》第1325—4条。
　　[180]《欧洲合同法原则》第4:117条；《欧洲民法典草案》第Ⅱ。—7：214条；《可行性研究》第Art.53条；《欧洲共同买卖法草案》第55条；《国际商事合同通则》第3.2.16条；瑞士《债务法2020》第44第1款。
　　[181]如此操作的参见1971年10月14日德国联邦最高法院的判决BGHZ 57, 137, 138ff.；相反的操作参见von Caemmerer, Mortuus redhibetur （Fn.70）640ff.; Hornung, Rückabwicklung （Fn.52）160.
　　[182]参见Hornung, Rückabwicklung （Fn.52）276 ff.; Hellwege, Rückabwicklung （Fn.65）566ff.; Thum, Wertberechnung （Fn.52） passim.
　　[183]Kaiser, Rückabwicklung （Fn.70）323, 510 f.; Lorenz, AcP 212（2012）702, 780.
　　[184]jurisPK-BGB/Faust （Fn.120）§346 Rn.83m.w. N.; Zimmermann, Restitution, in: Essays Birks （Fn.147）335; Jürgen Kohler, Rücktrittsrechtliche Wertersatzbemessung, AcP 213（2013）46, 82ff.; Ott, Bereicherungsrecht （Fn.94）193ff.; M?rsdorf/Brinkmann, GPR 4（2013）190, 199; Buz, SJZ 111（2015）565, 573f.m.w. N.
　　[185]Vgl. IECL/Englard, Restitution （Fn.65） Tz.141 f.; Krebs, Restitution （Fn.147）126ff.; Coen, Vertragsscheitern （Fn.87）418 f.；关于德国解除法的讨论参见ClausWilhelm Canaris, Aquivalenzvermutung und Aquivalenzwahrung im Leistungsstdrungsrecht, in: FS Herbert Wiedemann （2002）3, 18ff.; Staudinger/Kaiser （Fn.120§346 Rn.163 f.; MüKo BGB/Gaier （Fn.136）§346 Rn.45; Kohler, AcP 213（2013）46, 53 ff.
　　[186]Vgl. IECL/Englard, Restitution （Fn.65） Tz.71; Krebs, Restitution （Fn.147）94ff.; Schlechtriem, Restitution （Fn.38） Kap.2 Rn.507; Visser, Enrichment （Fn.147）97f.; Virgo, Principles （Fn.127） lOOff.; Burrows, Restitution （Fn.127）52, 347ff.; Paul Mitchell/Stephen Watterson, in: Goff & Jones, The Law of Unjust Enrichments （2011） Rn.3—51ff.；《欧洲民法典草案》第Ⅶ。—5：102（3）—（4）条；Sirena, ERPL 2011, 977, 996; Wilhelm, Rückerstattung （Fn.172）303f.; Ott, Bereicherungsrecht （Fn.94）151f.，154f.；关于德国不当得利法参见Flume, Wegfall （Fn.67）Ⅳ。ll.; Flume, NJW 1970, 1161, 1164; Canaris, Gegenleistungskondiktion （Fn.156）24f.; Larenz/Canaris, Schuldrecht Ⅱ/2（Fn.70）332; Bockholdt, AcP 206（2006）769, 781f.; vgl. Soergel/Lobinger （Fn.120） vor §346 BGB Rn.16.
　　[187]参见新《法国民法典》第1352条，第1352—8条。
　　[188]瑞士《债务法2020》第82条。
　　[189]IECL/Englard, Restitution （Fn.65） Tz.207 ff.收益的返还责任参见《联合国国际货物销售合同公约》第84（2）条，但是主流观点认为应当仅就市场价值进行返还。 Staudinger/Martinek （Fn.164） Art.84 CISG Rn.24; Schlechtriem/Schwenzer/Fountoulakis （Fn.164） Art.84 CISG Rn.36 ff.
　　[190]BT-Drucks.14/6040, S.194；主流学说观点参见Staudinger/Kaiser （Fn.120）§346 Rn.221m.w. N.; MüKo BGB/Gaier （Fn.136）§346 Rn.47; jurisPK-BGB/Faust （Fn.120）§346 Rn.123 f.; Stephan Lorenz, Das ?Zurückspringen“ der Gefahr auf den Verk?ufer und seine Folgen, NJW 2015, 1725ff.；这个问题并不是没有争议的，vgl. Georg Caspers, in: Staudinger, Kommentar zum BGB （2014）§285 Rn.13; DimitriosLinardatos/Dominik Ruβmann, Der Anspruch auf das stellvertretende commodum bei Rückgew?hrunm?glichkeit, Jura 2013, 861ff.；Dagmar Kaiser, Anmerkung zu BGH, Urteilv.25.3.2015—Ⅷ ZR 38/14, JZ 2016, 151, 153f.
　　[191]《法国民法典》第1380条，《意大利民法典》第2038条，参见IECL/Englard, Restitution （Fn.65） Tz.214.
　　[192]新《法国民法典》第1352—2条；参见《欧洲民法典草案》第Ⅶ。—5：101（4）条［无效合同与解除不同，参见第3：514（2）条]；《可行性研究》第177（3）条；《欧洲共同买卖法草案》第173（5）条。批评的意见参见Lorenz, AcP 212（2012）702, 782 f.; Schulze/Lehmann Art.173 CESL Rn.68.
　　[193]法律比较的观点参见IECL/Englard, Restitution （Fn.65） Tz.240 ff.（关于不当得利法）；Hornung, Rückabwicklung （Fn.52）304ff., 376f.; Schlechtriem, Restitution （Fn.38） Kap.2 Rn.384 ff., 562 f.（关于请求返还之诉）；Berg, Rückabwicklung （Fn.71）175 ff., 208 ff.; Sebastian Martens, Nutzungsherausgabe und Wertersatz beim Rücktritt, AcP 210（2010）689, 691ff.（关于解除）；Simon Laimer, Nutzungs-und Aufwendungsersatz nach Vertragsaufhebung wegen nachtr?glicher Erfüllungsst?rungen: Die Regelungen des DCFR in rechtsvergleichender Perspektive, ZEuP 20（2012）47, 52ff.（关于解除）；关于国际法律文本同样可参见Heβ， Rückabwicklung （Fn.63）238 ff.
　　[194]《德国民法典》第346条第1款，第347条，第818条第1款；《联合国国际货物销售合同公约》第84条；《欧洲民法典草案》第Ⅲ， —3:510（5）条，第3:513（1）条和第Ⅶ。—5：104条；参见Heβ， Rückabwicklung （Fn.63）210 ff., 242 ff.（解除）；Ott, Bereicherungsrecht （Fn.94）170 ff.（不当得利）；瑞士《债务法2020》第83条第1—3款；同样可参见AP-CEC第160（5）条。在可行性研究和《欧洲共同买卖法草案》中，赔偿义务取决于返还债务人是否引起了撤销和解除，参见《可行性研究》第176（2）条，第178条；《欧洲共同买卖法草案》第172（2）条，第174条；批评的意见参见Sirena, ERPL 2011, 977, 998 f.; Schulze/Lehmann Art.174 CESL Rn.24ff.; Wendehorst, Schadensersatz （Fn.98） Rn.33f.; Wendehorst, Rücktritt （Fn.98）397f.; Lorenz, AcP 212（2012）702, 784f.; M?rsdorf/Brinkmann, GPR 4（2013）190, 193f.
　　[195]Vgl. PICC （Fn.2） Art.3.2.15mit Comment 5, Art.7.3.6mit Comment 6; Zimmermann, Uniform Law Review 16（2011）563, 579ff.; Vogenauer/Huber （Fn.100） Art.7.3.6 PICC Rn.23；批评的意见如Heβ， Rückabwicklung （Fn.63）93 f.; Vogenauer/du Plessis Art.3.2.15 PICC Rn.4.反对用益的赔偿参见Martens, AcP 210（2010）689, 710 ff，根据法国的改革草案，通常应就利息、孳息和用益进行赔偿，参见新《法国民法典》第1352—3条和1352—6条。但是就善意的返还债务人而言，直到被要求返还的时候，才产生上述义务，新《法国民法典》第1352—7条。
　　[196]瑞士《债务法2020》第83条第3款；新《法国民法典》第1352—5条；《欧洲共同买卖法草案》第175条；《可行性研究》第179条；《国际商事合同通则》第736（4）条；参见Zimmermann, Uniform Law Review 16（2011）563, 583f.; Hornung, Rückabwicklung （Fn.52）332ff., 378f.; Berg, Rückabwicklung （Fn.71）189 ff., Laimer, ZEuP 20（2012）47, 64ff.
　　[197]Hornung, Rückabwicklung （Fn.52）353; Berg, Rückabwicklung （Fn.71）212; Hellwege, Rückabwicklung （Fn.65）573f.
　　[198]von Caemmerer, Mortuus redhibetur （Fn.70）635f.; Berg, Rückabwicklung （Fn.71）74.关于无效合同参见《西班牙民法典》第1308条；关于解除参见《德国民法典》第348条。
　　[199]关于无效合同参见《欧洲合同法原则》第4;115条，第15：104（1）条；《国际商事合同通则》第3.2.15（1）条；关于解除参见《联合国国际货物销售合同公约》第81（2）条第2句；《欧洲民法典草案》第Ⅲ。-3：510（1）条第2句；《国际商事合同通则》第7.3.6（1）条；一般性的参见AP—CEC第160（1）条；《可行性研究》第176（1）条第2句。
　　[200]卡塔拉草案第1162（1）条；参见Serinet, Restitutions （Fn.63）45ff.瑞士《债务法2020》草案没有明确的规定，但在其评论中提及了保留权，瑞士《债务法2020》第101条：Huguenin/Hilty, OR 2020（Fn.8） vor Art.79 Rn.51.
　　[201] Stadler, Gestaltungsfreiheit （Fn.40）24 ff.; Schlechtriem, Restitution （Fn.38） Kap.2 Rn.339, 345, Kap.3 Rn.242; Franco Ferrari, Eigentumsübergang （beweglicher Sachen）， in: Basedow/Hopt/Zimmermann, Handw?rterbuch des Europ?ischen Privatrechts （2009）367 ff.m.w. N.；西班牙法参见Berg, Rückabwicklung （Fn.71）76f.；关于瑞士法参见Hartmann, Rückabwicklung （Fn.37） Rn.130ff.
　　[202]Birke H?cker, Das Trennungs-und Abstraktionsprinzip im englischen Recht-darges- tellt anhand der ?bereignung, ZEuP 19（2011）335ff.
　　[203]Leser, Rücktritt （Fn.70）10; Hornung, Rückabwicklung （Fn.52）50ff.; Schlechtriem, Restitution （Fn.38） Kap.2 Rn.347, Kap.3 Rn.590ff., 634；关于西班牙法可参见Berg, Rückabwicklung （Fn.71）77ff.
　　[204]参见Stadler, Gestaltungsfreiheit （Fn.40）427ff.；关于瑞士法详细的内容参见Hartmann, Rückabwicklung （Fn.37） Rn.92ff.
　　[205]Vgl. IECL/Englard, Restitution （Fn.65） Tz.76f., 227; Stadler, Gestaltungsfreiheit （Fn.40）162ff., 355ff.; Schlechtriem, Restitution （Fn.38） Kap.2 Rn.341, 345f., Kap.3 Rn.80, 82, 84, 593, 634; Wolgast, Rücktrittsfolgenrecht （Fn.53）121ff.；关于法国法参见Hornung, Rückabwicklung （Fn.52）53ff.；关于意大利法参见《意大利民法典》第1445条，第1458条第2款，第2652条第1句；关于英国法参见《货物销售法案》s.23; Treitel/Peel, Law of Contract （Fn.115） Rn.9—107; Chitty on Contracts/Beale （Fn.153） Rn.6-129.
　　[206]参见Stadler, Gestaltungsfreiheit （Fn.40）223 ff., 326 ff.; Hornung, Rückabwicklung （Fn.52）304ff., 313ff., 343ff.; Schlechtriem, Restitution （Fn.38） Kap.2 Rn.285, 300, 338ff., 513ff., 568; Berg, Rückabwicklung （Fn.71）175ff., 208; Wendehorst, Leistungskondiktion （Fn.65）71f.；关于德国法参见Hellwege, Rückabwicklung （Fn.65）163ff.
　　[207]关于德国法上的讨论参见Reuter/Martinek, Bereicherung （Fn.138）673ff.; Larenz/Canaris, Schuldrecht Ⅱ/2（Fn.70）339ff.; Stadler, Gestaltungsfreiheit （Fn.40）225 ff.; BeckOK BGB/Wendehorst （Fn.70）§812 Rn.75; Karl-Heinz Gursky, in: Staudinger, Kommentar zum BGB （2012） vor §987 Rn.48ff.
　　[208]《意大利民法典》第2040条和BW第6：275条；法国法在结果上相类似vgL Hornung, Rückabwicklung （Fn.52）304ff.; Schlechtriem, Restitution （Fn.38） Kap.2 Rn.349, 523.
　　[209]Stadler, Gestaltungsfreiheit （Fn.40）235f.; Schlechtriem, Restitution （Fn.38） Kap.2 Rn.515; Hartmann, Rückabwicklung （Fn.37） Rn.11.
　　[210]Huguenin/Hilty, OR 2020（Fn.8） vor Art.79Rn.59ff., Art.81 Rn.11.
　　[211]Vgl. Kern/Bettinger, ZEuP 22（2014）562, 575.批判的意见参见Buz, SJZ 111（2015）565, 570f.

稿件来源：北大法律信息网法学在线

原发布时间：2023/5/18 15:28:45