【中文摘要】本文在对信托的多维度区分中厘清商事信托的概念。在营业信托和非营业信托的区分中，商事信托属营业信托的一部分，商事信托和民事信托在功能目的、受益权、委托人意思的作用、受托人的义务和责任、破产隔离功能，以及设立方法等方面存在重要的区别，商业信托作为美国法的创造，可视为商事信托的一部分。商事信托和公司制度作为商事组织既有共同点，又存在较大的差异。商事信托既存在商业公司的替代功能，又保持其作为信托制度的灵活性。
【全文】
壹、问题提出和研究理路
商事信托属学理概念，但因中国大陆信托法目前的主要应用就是在商事领域，厘清其概念内涵并探讨其基本功能仍然有其必要性。
商事信托概念之不清，主要源于《信托法》第3条所造成的巨大误解。该条规定：「在中国境内进行的民事、营业、公益信托活动，适用信托法。」这很容易让人误解为：民事信托、营业信托和公益信托是按照一个标准做出的划分。但实际上，信托类型的划分是多维度的，营业信托和非营业信托是一个维度的划分，而民事信托、商事信托和公益慈善信托则是另一个维度的划分。坚持把民事信托、营业信托和慈善公益信托按单个维度划分，是注定得不出结论的。
本文的研究理路如下：
第一，以受托人是否是营业性信托机构作为标准，把信托划分为营业信托与非营业信托（下表中A和B两个区域）。这里还尝试澄清：营业信托是（包括信托公司在内的）所有资管机构作为受托人的信托。
第二，按照信托目的，把信托区分为民事信托、商事信托和慈善信托（在下表中分别体现为I、II、III三个区域）。信托机构作为受托人可以从事民事信托（家族信托）、商事信托和慈善信托，非营业性信托机构只能从事民事信托和慈善信托，不能从事商事信托，所以区域B（II）为空白。因商事信托只能由营业性信托机构从事，所以商事信托都是营业信托；但严格讲不能把营业信托等同于商事信托，因为A（I）和A（III）区域都可以称为营业信托，但很明显不属商事信托。本文在这个划分项下，重点研究如何区分民事信托和商事信托。
第三，商业信托是商事信托的一种特殊类型。
第四，研究商事信托作为公司制度替代物的基本特点。
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贰、营业信托和非营业信托
一、区分标准
学理上区分营业信托和非营业信托的标准十分简单而清晰，即受托人是否是营业性信托机构。中国大陆现行法律文件中，只有最高人民法院在2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称「九民纪要」或「纪要」）第88条（结合《信托法》第2条和《信托公司管理办法》第2条）给出营业信托的定义：信托公司作为受托人，以取得信托报酬为目的接受委托人委托，以受托人身分经营信托业务的，为营业信托。根据该规定，营业信托有两个基本特点：
（一）以信托公司为受托人。但该条第2款采纳《中国人民银行、银监会、证监会、保监会、外汇局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（下称「资管新规」）的逻辑，还规定其他的金融机构从事资管业务，其法律关系构成信托的，适用信托法的规定，即信托公司以外的其他资管机构亦为营业信托的受托人（构成广义的「信托机构」），而不论该资管机构归属于哪个金融监管机构监管。如此，无论是证券资管、商业银行资管（包括商业银行资管子公司的资管），还是保险资管等，产生纠纷都应作为营业信托纠纷处理，适用信托法的规定。相反，自然人受托家事信托（家族信托），即使收取报酬，也不属于营业信托，不受作为金融监管机构的银保监会的监管，因之而生纠纷也不属于营业信托纠纷。
（二）以取得信托报酬为目的经营信托业务。欲构成营业信托，受托人不仅需要是信托机构，还要「以取得信托报酬为目的经营信托业务」。所谓「经营业务」，一般指商事主体长期、反覆以取得报酬为目的从事某一方面业务。非持牌信托机构偶发性的从事受托业务，即使收取报酬，也不一定构成经营信托业务。例如，某实业公司根据信托协议受托股权信托，即使收取费用，也不构成「经营信托业务」。而非商业机构如基金会等慈善组织作为慈善信托的受托人，可以收取适当的报酬，但不构成经营信托业务，不受「纪要」调整。
该分类的意义在于，营业信托需要接受金融监管当局的监管，非营业信托则不需要接受这种监管，或至少需要不同于营业信托的监管。长期被忽视的是，在狭义的营业信托（信托公司从事的信托）之中，作为金融监管机构的银保监会制订的信托监管规则，主要是针对下文所探讨的商事信托，甚至金融信托业务，信托公司从事的慈善信托虽然构成「经营信托业务」，但对慈善信托的监管显然需要适用不同的规则（如《慈善信托管理办法》等）。信托公司所从事的家族信托也只在涉及投融资的场合需要金融监管机构的监管，也需要不同于商事（金融）信托的监管规则。「九民纪要」关于信托的部分虽然命名为「营业信托纠纷」，但其调整重点是商事（金融）信托，如果信托公司受托家族信托和慈善信托产生纠纷，虽然也算是营业信托，但很显然不适用「九民纪要」的规定。
不能把营业信托和商事信托等同起来，否则无法做到逻辑的一致性。如前所述，信托公司从事民事（家族）信托业务（表1中A（I）区域）和慈善信托业务（表1中A（III）区域），都构成营业信托──两者都是营业性信托机构以取得报酬为目的在经营信托业务，完全符合「纪要」中营业信托的定义，但是这种两种业务都不是商事信托。特别是就慈善信托而言，它可以是营业信托（受托人是信托公司，表中A（III）区域）也可以是非营业信托（受托人是慈善组织，表中B（III）区域）。前者需要接受作为营业信托监管部门的银保监部门的监管；后者不需要金融监管机构的监管（只需要民政部门的监管），但两者都无法被称为商事信托。在这种意义上，「九民纪要」似应把其中第七部分的标题「关于营业信托纠纷案件的审理」改为「关于商事信托纠纷案件的审理」。
二、营业信托的受托人不仅限于信托公司
基于对现行法中关于「分业经营分业监管」规定的误解，一种长期流行的观点主张：只有信托公司从事的才是信托业务，除了根据《证券投资基金法》的规定勉强承认证券投资基金是信托之外，不承认其他资管产品为信托产品。
一个好的转向是，近年来，资管产品的信托或类信托属性在监管规范和司法文件中逐渐得以明确。根据「资管新规」第3条规定，资产管理产品包括但不限于银行非保本理财产品，资金信托计划，证券公司、证券公司子公司、基金管理公司、基金管理子公司、期货公司、期货公司子公司和保险资产管理机构发行的资产管理产品等。而且，从「资管新规」中对资管产品的描述可以看出，多数资管产品符合信托产品的法律特征，以业态的划分和监管规则代替法律关系定性的做法是不恰当的。
（一）根据「资管新规」的规定，资管产品属各个资管机构的「出表业务」，这意味着该业务中的财产属独立于资管机构之固有财产的特别财产，这和《信托法》中信托财产的特征是一致的。资管产品不同于代理关系的核心特征在于，资管机构在对资管财产的投资运用过程中是以自己的名义对第三人从事法律行为的；而在代理关系中，代理人是以被代理人（本人）的名义签订合同。另外，资管产品中，资管机构原则上不需要事事征求投资人的意见（如银行的理财产品），在资产管理方面有自由裁量权和决断权，这在代理关系中一般是不可想象的。
（二）该规定强调，要强力打破刚性兑付「陋习」，资管机构不得承诺保本保收益。这和金融信托关系本质上属一种权益性投资（equity）关系的特性是一致的。根据《信托法》第34条，做到尽职管理的受托人以信托财产为限对受益人承担支付信托利益的义务，对该条的反面解释是受托人原则上没有义务刚性兑付。在银行存贷款关系这种债权式「投资」关系中，债务人在债务到期时有义务按约定还本付息，直到债务人破产，此为真正意义上的、合理的兑付。而在股权，信托投资等领域，受益人是剩余索取权人（residual claimant），也是投资风险的最终承担者，受托人没有义务对受益人进行所谓「兑付」。在此一点上，各种资管关系中的受托人都不负兑付义务，也符合信托关系的特征。
（三）《证券法》（第6条）、《商业银行法》（第43条）等规定的分业经营、分业监管的要求，无法改变资管业务原则上属信托业务、资管关系原则上属信托法律关系这一基本法律定性。《证券法》等确立银行业、证券业、保险业和信托业等的分业经营分业监管的体制（2019年最新修订的《证券法》也没有改变这种体制），这只是从监管的角度确立监管部门在行业监管方面的分工，也确立各个金融行业的主营业务，但是不能否认信托公司以外的金融机构所「兼营」之资管业务的民事法律关系性质为信托。《信托法》被定性为调整民事信托、营业信托和公益慈善信托等信托行为的信托基本法，只要符合信托法上关于信托定义的所有民事法律关系都属信托关系，在出现纠纷之后，都应当适用《信托法》。
「资管新规」的制订者为行政主管部门，似乎不便理直气壮地确立资管产品的基础法律关系是信托法律关系。但是，人民法院在处理资管纠纷这种民事纠纷的时候，可以径直根据法律关系的实质去适用作为行为法的信托法，而不要受原本就不够合理、不够完善的、支离破碎的监管体制相关规则的干扰。最高人民法院在之后公布的《会议纪要》第88条中明确指出，非信托公司的金融机构开展资管业务构成信托关系的，也应适用《信托法》及其相关规定。该规定有正本清源的作用。
私法法律关系的认定和法律适用应超越监管领域的划分。以信托关系为核心的信义关系作为一种私法关系既可以存在于银行、证券、信托、保险等所有的金融领域，也可以存在金融领域之外，这和金融行政监管的职权划分几乎是无涉的。资管关系是民商事关系或者私法关系，判断其属哪一种民事关系应按该关系所确立的权利和义务符合哪一种民事法律的规定来具体判断，而不应受金融监管体系的划分的影响。金融监管体系和监管规则可能随着时、地不同而发生调整，民事法律关系的定性则是相对稳定的。
（四）各个金融机构的监管机构之前公布的监管规范（部门规章）中，都采取和信托业的相关监管规章类似的法律结构，即便存在着一些术语使用上的差异和具体规范细节上的差异，所有这些法律构造的本质都属信托关系。如果仅承认信托公司的信托产品可以适用信托法，而其他资管产品不适用信托法，就无法对本质上类似的投资者提供信托法所能提供的强大而合理的救济，这是不公平的。
当然，中国大陆的资管业务也有可能采取信托以外的其他法律形式，如有限合伙（公司鲜见）。但是，合伙关系也属信义关系（fiduciary relationship），在涉及到管理合伙人的义务等方面《合伙企业法》等法律法规没有规定的，仍然可以参照作为信义法之典型的信托法及其法理。
叁、民事信托和商事信托
民事信托、商事信托和慈善公益信托整体上是按照信托目的进行的划分。民事和商事信托都是为了私人目的，而慈善信托是为了公益、慈善目的。本文这一部分重点研究同属私益信托的民事信托和商事信托的内部划分。
商事信托都属营业信托，但是如前所述，不能把营业信托和商事信托混淆。营业性信托机构既可以从事商事信托，也可以从事民事信托（家族信托），还可以从事慈善信托。非营业性信托机构中的自然人能从事民事信托（家族信托）和《信托法》规定的公益信托（不能是《慈善法》意义上的慈善信托），但不能从事商事信托。非营业性机构中的慈善组织可以从事慈善信托，其他机构和自然人理论上也可以从事民事信托，但也不能从事商事信托。
本文采取的立场是，应按信托目的对民事信托和商事信托做大致划分。在具体判断一个信托是民事信托还是商事信托的时候，可参照以下几个描述性（descriptive）特征。
一、功能目的：赠与型抑或交易型？
民事信托，是委托人透过受托人在家庭或亲属内部进行的财产无偿转移（gratuitous transfer）工具，受益人无偿取得受益权。信托从其产生上看并非用于商业用途，其最初的功能主要是财产转移，早期信托法正属财产转让法（law of conveyance）的一部分，受托人的职能主要是对信托财产进行保护、保管和分配，确保财产在代际间长期传承。
而商事信托则是商事交易的工具。商事信托在现代社会开始普及，其主要的功能是财产管理。从财产转移到财产管理被认为是信托功能的一大转型。现代的家族信托最终要实现财产转移目的，但也不可避免地具有一定的财产管理功能。
民事信托的财产变相赠与功能也决定它主要是他益信托，虽然有时委托人也会成为多个受益人之一；而商事信托基本上是自益信托，即委托人和受益人是同一人，虽然商事信托多个委托人＝受益人的现实会隐藏这一点；商事信托有时也会采取先设立自益信托然后出售信托受益权的方式，这也让人会产生商事信托可能变成他益信托的误解。实际上，商事信托的受益权类似股权，委托人设立信托转让受益权，没有理由不将委托人的一些类似成员权的权限一并转让，委托人和受益人的身分一直是一致的。商事信托（commercial trust）主要是以投融资为目的的信托，称之为「金融信托」大致是恰当的。而且，因只有营业性的信托机构能充任金融信托的受托人，所以都是营业信托。
二、受益人和受益权：个性化抑或同质化
在民事信托中，虽然可能存在多个受益人，但是大多数情况下其受益人的人数较少。民事信托受益人的受益权之间可以存在极大的差异：有的受益权的内容是取得现金，有的是取得古董、字画等动产，有的是取得房屋、土地等不动产，有的是取得股权，有的可能是分红或者存款利息，有的可能只取得房屋的居住权，有的受益权甚至是随机的（contingent）或附条件的，能否构成一种既成的民事权利都成问题（仅是期待权）。所以，民事信托的受益权是有个性的。
相应的，民事信托缺乏一个成熟的信托受益权（剩余索取权）二级市场；受益权转让还受一系列能产生类似「死手控制」（dead hand control）效果的法律原则限制。例如在美国，很多信托受益人被「反挥霍条款」剥夺转让其信托受益权的权利。而且，信托受益人不能轻易更换受托人。限制受益人权利的目的都是为了确保委托人意愿的实现，从而使民事信托（捐赠型信托）具有一定的父权性保护色彩。其代价是，民事信托没有办法利用市场机制实现对代理成本的制约（相较而言，商事信托中的共同基金等就可以利用市场监督机制实现对受托人机会主义行为的遏制），司法的监督和信义义务仍然是受益人可以寻求的主要保护途径，所以民事信托中的信义义务一般要更严格一些。
而在商事信托中，受益人不再是需要父权保护的孤儿寡母，而是权益型的投资者。很多情形下，集合资金信托计划、年金信托、资产证券化等商事信托中，都会出现多数受益人的情形，多个受益人的受益权基本上是同质的，特别是在受益权证券化的场合更是如此。例如，根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》第5条之（六）规定，「信托受益权划分为等额份额的信托单位」，信托财产已经证券化，每个受益人享有的只是份额化的权利，受益人之间的受益权只有量的区别，没有质的区别。即使在结构化分层的商事信托当中，在某一类的受益人之间的权利仍然是同质的。很多时候，商事信托是公司的替代工具，信托受益权和股权非常类似，都属同质化的权利。
在需要受益人行使权利的场合，商事信托可采用多数决的方式（《信托公司集合资金信托计划管理办法》第46条）。而民事信托一般不采用这种方式。
三、委托人意思的作用
《信托法》第2条要求，不管什么类型的信托，受托人都要遵照委托人意愿管理信托事务，但是委托人的意愿在民事信托和商事信托当中有不同的体现。
在民事信托中，信托文件的签署能更好地体现委托人的意愿。委托人就信托目的的确定、受益权的归属、信托财产的管理方法的确定、受托人的权限范围、信托存续期限等可以和受托人磋商，可以有更多的决定权。
而商事信托只是一个推进商事目的的工具，很多时候，信托目的及信托文件的具体内容都不是委托人决定的，委托人只是一个金融投资者而已。在中国大陆信托实务中，往往是先存在一个投资项目（融资项目），受托人设计标准合同为这些项目募集资金，信托合同文本由受托人提供，此时委托人只有是否签订信托合同的自由（take it or leave it），对信托合同的内容没有重新磋商的权利。所以，商事信托中委托人意愿的重要性要更低一些。
四、受托人方面的差异
第一，受托人担当方面。历史上受托人是自然人，通常有很好的个人声誉，和委托人和受益人熟识，甚至主要是无偿受托。现代社会的商事信托受托人是法人，和其他参与者处于平等地位，一般期待取得和公司董事类似的法律待遇（例如对外的有限责任），但是实际上，信托法并不自动承认这些。
第二，对内责任方面。整体而言，所有信托的受托人对受益人都承担信义义务。但在民事信托和商事信托当中存在较大差异。在民事信托中，受托人有可能是非专业人士，甚至可能是无偿受托，但不应因此产生应当减轻受托人义务的错觉。在民事信托中，由于受益人（委托人）和受托人之间并不存在公平交易（arm's length transaction），所以更多地需要法定的信义义务规则保护委托人信托目的和受益人的利益，受托人对受益人承担更为严格的信义义务，结果，受托人一般会以保守的、避免风险的方式管理信托财产。
在商事信托中，不少委托人是意图实现融资或者投资需求的商业机构或自然人，具有机构投资者或者合格投资者身分，更能透过合同之约定保护自己的权益，委托人和受托人基本上处于平等的地位，其交易很多场合构成公平交易，受托人也可以透过约定在合同中降低自己的注意义务标准。因此，在商事信托中更尊重当事人之间的合同约定，受托人有更多的机会透过约定减轻自己的义务和排除商业风险，特别是受托人在谨慎义务方面可以主张经营判断规则（business judgement rule）的抗辩。但值得注意的是，在受托人义务有一定程度降低的同时，监管机构对商事交易涉及金融安全和投资者保护等方面的关注增加，会有更多法定的约束受托人行为的规则。
第三，对外责任。民事信托中，受托人原则上对外承担无限个人责任。受托人因合理的对第三人交易而承担的责任虽可向信托财产求偿，但求偿不足的风险由受托人固有财产承担。
在商事信托中，商事信托受托人把该信托财产用于风险事业，和商业公司的功能类似。即使法律不承认商事信托的法人资格，但其作为一个商业实体运作并无争议。因受托人多数时候只是财产管理人，所以支持受托人对外承担有限责任的呼声渐高，也的确有不少法域采取保护受托人的立法。但即便如此，这也仅是透过特别法对商事信托的法律地位做出特别的规定，而非一律的授予受托人有限责任保护。不能把商事信托法简化为法人法或者公司法，它只是一种组织法而已。
五、是否重视财产隔离功能
从功能上看，商事信托原则上是自益信托，委托人主要是利用信托的投资管理功能，设立信托只是将其原来的财产型态（例如资金所有权）转变成信托受益权，其偿债财产（责任财产）并没有减少，所以并不能实现对委托人财产的破产隔离功能。而委托人设立生前民事（家族）信托的，信托设立之后完成处分行为，原则上不能撤回，产生对委托人的破产隔离功能，即委托人的债权人不能扣押信托财产。当然，无论是商事信托还是民事信托，在存续期间都能产生和受托人固有财产相隔离的效果。
六、信托设立方式
民事信托可以采用合同、遗嘱和宣言的方式设立；而商事信托多数采取合同的方式，也有采取宣言形式的，但一般不会采取遗嘱方式。
七、商事信托和民事信托的边界
民事信托和商事信托可被统称为私益信托（private trust），与慈善信托相对。在私益信托内部，存在着一些很难清晰归类的信托应用型态，如股权代持的信托、用作偿债工具的信托、预付款信托等，有的更接近商事信托但少有金融属性，有的更接近民事信托但和私人财产转移和传承无关。
最典型的例子是年金信托（pension trust）。在中国大陆，除了企业年金信托之外，其他职业年金（事业单位年金和机关单位年金）和基本养老金等都属广义的年金信托。年金信托虽因担负养老的社会功能可以享有一定的税收优待政策，但显然不是公益信托。由于年金信托的受托人多是营业性信托机构（不一定是信托公司）并以增值保值为目的，具有一定的商事信托属性，但是又很难说是典型的商事信托。按照能见善久教授的表述，年金信托等具有一定社会功能的信托和慈善信托都可以归属于「社会信托」。又如，有一些虽然不属民事（家事）信托，但是受托人也不从事冒险性商业事业的，如名义信托、托管信托和裸体信托等。再如家族信托，虽然主要目的是财产的保管、代际传承和分配，属典型的民事信托，但难免会有部分投资和融资需求，其中混入部分商事信托的功能亦属正常。
肆、商事信托和商业信托
另外一个相关概念是商业信托。根据布莱克法律词典的定义，商业信托（Business trust），亦称麻州信托（Massachusetts trust）、普通法信托（common law trust），是起源于美国麻州的一种类似公司的商业组织，其中投资者取得可转让的受益权凭证，而非股票。商业信托在1910年至1925年之间被创设出来，当事人利用信托的机制以达到享有有限责任之利益，并规避当时公司法对公司取得并开发房地产限制的目的。
商业信托的法律也在逐渐的成文法化。美国超过半数的州制订商业信托成文法，这导致法定商业信托的产生。美国的大多数共同基金和资产证券化交易都采取成文法商业信托的模式而非普通法（案例法）信托的模式。代表性的成文商业信托法是德州1988年《成文信托法》。以此为模版的《统一法定信托实体法》（the Uniform Statutory Trust Entity Act）也在2009年（后在2011年修订）由统一法律委员会通过。
据此可以认为，商业信托是美国成文法创设的特别商事信托，是一个比商事信托范围更狭窄的概念。在本文讨论的范围内，把商事信托和商业信托做等同对待。
伍、商事信托和公司之异同
一、商事信托和公司的制度差异
（一）法律人格之有无
商事信托区别于公司最显著的一点在于，缺乏独立的法人资格。即使美国有将商业信托实体化的倾向，在国内法修订之前，也不能改变这一基本区分。
（二）设立和运作是否受法律限制
公司法上对设立和运作公司有着各种要求和限制，例如公司必须设置内部管理机构，比如董事会；公司欲增资发行必须经股东会通过等严格程序要求。商事信托的设立和运作就没有这些要求和限制，这对共同基金的设立者而言，具有十分的吸引力。因为共同基金需要多个受益人，并且能快速增加其人数和资金，如此才能应对庞大的资金需求，并迅速对市场变化做出反应。
（三）管理者义务和责任的差别
商事信托的受托人和公司董事相比可能会承担更大的法律风险和更多的个人责任。和公司董事相比，受托人的默示权利和裁量权要少，但要承担更严厉的善良管理人注意义务（信托文件中另有约定除外）。例如，根据《美国第二次信托法重述》（1959年），运用信托财产从事商业和贸易本身（per se）就是不谨慎的，即使现代信托法逐渐认可商事信托受托人的投资权，受托人也可以在信托合同中约定减轻自己的部分义务，但和公司中董事等宽泛的裁量权和经营判断规则的抗辩相比，受托人的义务仍然较为严格。
在对外关系上，不同于公司董事，信托受托人原则上要对信托的债务承担个人责任，虽然他们对信托财产有求偿权，但是该求偿权是有条件的，非常脆弱。受托人欲限制其针对外部债权人的个人责任，需要和债权人逐人进行磋商谈判，而且透过谈判取得的保护也是不完美的，只能产生约定的效力。因此，受托人需要对内部投资者和外部债权人承担双重个人责任。有学者认为，这两点在商业的背景下都需要加以修正。实际上，世界上的部分成文法或示范法对此做出回应，例如日本的新信托法（2006年）规定「有限责任信托」的特别制度，认可满足特定条件的信托对外承担有限责任。更早一些的《美国统一信托法典》（2000年）第1010条以「受托人对第三人责任的限制」为标题规定：（a）除了合同另有规定的场合之外，只要受托人在合同中明示自己是作为受托人行为，受托人在信托权限内缔结的合同，不承担个人责任。但是，试图一律承认信托（哪怕只是商事信托）的法人化都是不妥的。例如，美国信托法第三次重述似乎选择受托人有限责任，但是其第106条规定，受托人和第三人缔结契约存在违约的，受托人没有向第三人披露其受托人地位且对方不知其受托人地位的，都对第三人承担个人责任。再如，《日本信托法》虽然选择受托人无限个人责任的缺省性规则，但其信托法同时规定有限责任信托制度让当事人选择。两种缺省性规则在某种边际上达到一种平衡，或可互相替代。
（四）剩余索取权人的权利范围
公司法基本原理要求公司至少有一种类型的剩余索取权人（股东）拥有选举和罢免公司董事的权利，并参与公司的重大决策。而信托中可以创设出一种不受剩余索取权人（受益人）直接控制的人（受托人）所管理的实体。信托受托人一般并非为了取悦受益人而进行管理，而公司中的管理者可能需要这样做。虽然理论上商事信托的受益权可以自由转让，但受到现实监管框架的影响，中国大陆的商事信托的受益权（典型的是集合资金信托计划的受益权）也缺乏健全的资本市场自由转让；而上市公司的股权可以自由转让。
学者认为，商事信托和公司可被视为应对不同投资者需求的相似实体，二者的主要区别在于，「为满足剩余财产权利请求人的期待而需要将资产置于风险之中的程度」有所不同。在公司中，公司的剩余索取权被出售给投资者──股东，股东期待公司管理者利用公司资产获得利润回报，但这样公司就存在无力还债的风险，从而威胁到优先权利人──债权人的利益。而商事信托的剩余权人是受益人，他们并不期待超出风险权重的回报，因此信托优先权利人和剩余财产权利人的期待基本是相同的，都是保全信托财产的价值。为此，信托法要求信托受托人公平对待所有权利人。
（五）适用行业
商业信托特别是共同基金具有公开公司（public corporation）的很多特征。共同基金主要应用场景是对具有较高流动性的金融资产组合进行管理，而非传统的制造业和服务业。基金的营运绩效相比制造和服务业也更容易判断，而且可以透过自我交易禁止规则去限制基金经理人的职权滥用行为──制造业和服务业是很难透过这种途径避免权力滥用的；其次，基金一般都是开放的，投资人可以随时要求赎回，这对于需要长期投资的制造业和服务业也是不合适的。假如公司的特征都经过合同而纳入商业信托的组织中，则以公司型态从事制造和服务业是否仍然优越于商业信托，目前并无明确结论。
（六）其他
传统的信托法要求多数受托人一致做出决策，而公司法几乎没有这方面的要求。而且，信托法理中存在的反永续规则间接限制信托的存续期间，而公司法人理论上是永续的。
大体而言，公司法已经用「经济权利和金钱民主基础上的多数股东有效控制公司」的原则，部分取代信托法中所要求的「善意良心和平等」这样的衡平法原则，只剩下衍生诉讼可以作为保护小股东的手段；而在信托法中受益人有权迫使受托人对多个受益人平等对待。公司法中多数股东会透过表决压制小股东的利益，这是以达尔文主义为基础的；而信托法中仍然会顽强展现出来一定的利他和平等的诉求。
二、商事信托和公司功能的趋同
信托和公司存在很多相似之处，二者都是由少数人为了别人的利益管理资产或财富的法律工具。有评论甚至指出，现代的商业公司是信托的直接后裔。更有学者总结，现代社会中的商事信托，特别是其中的共同基金和公司（法人）法相比，能够在不需要取得法律人格的前提下进行有效的资产分割（asset partitioning，分割成不同的「财团」），从而实现责任分割（包括有限责任）、资本锁定、创设可转让的有价证券（受益权）、取得诉讼资格、受信义义务和责任约束等效果，而且无须设立公司那样高昂的成本（至少共同基金是如此），因此信托可以部分替代公司的功能。信托，特别是商业信托有向公司法人制度逐渐靠拢的迹象。
（一）资产分割和责任限制
信托法虽然原则上不承认信托的法人地位，但是却确立信托财产不被委托人、受托人和受益人各自债权人强制执行的效力，使得信托财产成为独立于委托人、受托人和受益人个人资产以外的相对独立的资产。
现代美国商事信托法的发展尝试消除传统信托制度中受益人责任的不确定性。例如，1988年美国德拉瓦州制订商业信托法，其中一个目的是消除商业信托组织的最大不确定因素，即该种信托受益人能否仅仅承担有限责任。根据美国习惯法，如果受益人在实质上控制受托人的行为，则受托人就会被视为受益人的代理人或者使用人，受益人须就受托人处理信托事务所发生的债务负责。根据这一原则，有些州进一步认为只要商业信托的受益人有权选举受托人、填补出缺的董事，受益人即控制受托人，此时信托被视为合伙而非信托；也有州法院认为受益人如果有权更换代表，且透过代表可以更换受托人，而以此几乎完全控制信托，此时受益人应承担个人责任。不过，麻萨诸塞州早在1947年就拒绝适用这些早期的信托法原则，而后来的德拉瓦州商业信托法更清楚地规定，商业信托受益人享有有限责任。这样，商事信托的受益人一般只以投入的信托财产为限承担有限责任，这和公司股东类似。当然，并非美国所有的州法院都采取同样的立场，因此不确定性因素依然存在。
受托人对受益人的关系类似公司的管理阶层对股东的关系，受托人对受益人承担有限支付的义务（信托法第34条）。在对外关系上，中国大陆的信托法对此规定并不明确，而以美国信托法重述为代表的示范法已经承认受托人以受托人身分对外缔约只承担有限责任。
（二）资本锁定
当事人可以约定，在基金或者信托计划的存续期限内，受益人不可赎回信托单位，从而达到公司法中禁止抽逃出资的资本锁定效果。
（三）可转让的受益权凭证
商事信托的受益人是商业事业的权益型投资者，他透过直接认购取得信托单位或者受让一个已经存在的信托单位而取得受益人地位。例如，共同基金信托的受益权一般可以在成熟的二级市场上进行自由转让，受益人也不能轻易解任受托人，受益人还享有类似股东的表决权。
（四）诉讼资格和信义义务约束
商事信托受托人就信托事务的处理对外有当然的诉讼资格，也要承担和公司董事等管理者类似或者更高的信义义务之约束。正是这些特征使得商业信托成为商业公司的低成本替代。
正是基于商事信托和公司的功能趋同，很多学者都在尝试论证商事信托的法人化。的确，没有充分的理由可以合理论证为何拒绝授予商业信托以法人资格。不过，信托制度的最大优势在于其灵活性，信托既可以替代公司的某些功能（当然不能完全替代），也能实现公司无法实现的某些功能。如果信托法人化，可能会导致和公司制度同质化，制度之间的差别和比较优势就无法展开，最终会限制当事人可选择的从事商业行为的清单。本文基本赞同这样的观点，信托不是契约、不是公司，信托就是信托。
