2018年8月，民法典各分编草案亮相，侵权责任编草案明确生态环境损害的修复和赔偿制度[1],赋予“法律规定的机关或者组织”请求权，以实现对生态环境损害的救济。2019年1月公开征求意见的《民法典·侵权责任编》（草案，二次审议稿），以及《民法典·侵权责任编》（草案，三次审议稿）均保留了第1010条关于“机关”与“组织”对生态环境损害救济请求权的规定。《中华人民共和国民法典》（草案，2019年12月28日稿）第七编“侵权责任”第七章“环境污染和生态破坏责任”第1234条（以下简称“草案第1234条”），保留了三审稿第1010条，规定了一项新的生态环境损害救济制度--生态环境损害代修复制度。其具体规定从形式到内容均与环境行政代履行制度相似，赋予特定主体要求义务人实施一定行为的权利，若义务人不实施该行为，则特定主体可以“自行或者委托他人进行修复”。该条款引入公权力主体以及公益主体实现对生态环境损害的救济，是此次《民法典·侵权责任编》编撰的亮点与创新之举。但是，草案1234条的法律本质为何，该条款引入公权主体实现公益保护是否能实现私法保护环境公益的目的，该条款规定是否与侵权责任法私法性质相一致，均是需要进一步探讨的问题。
草案1234条规定：“违反国家规定造成生态环境损害，生态环境能够修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人在合理期限内承担修复责任。侵权人在期限内未修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或者委托他人进行修复，所需费用由侵权人负担。”这一规定从主体的权利与义务、实施程序两个方面构建了民法上的生态环境损害代修复制度。
依草案1234条的规定，生态环境损害的修复义务主体为违反国家规定造成生态环境损害的侵权人；生态环境损害责任的请求权主体为国家规定的机关或者法律规定的组织。草案1234条的立法目的是救济生态环境损害，故代修复主体也应当是有权对生态环境本身损害进行救济的主体。据此，依据我国现行有效的法律法规或规范性文件等的规定，代修复请求权的主体应当包括享有法定环境代履行权力的机关、依法享有环境公益诉讼诉权的机关，以及依法享有环境公益诉讼诉权的社会组织。
第一，享有法定环境代履行权力的行政机关。依据《行政强制法》第50条规定，享有环境管理与自然资源管理权力的行政机关即为环境行政代履行的主体。具体梳理我国现行有效的环境资源类法律可见，我国生态环境主管部门、城镇排水主管部门、海事管理机构、渔业主管部门、水行政主管部门、草原行政主管部、海洋行政主管部门、林业主管部门等均为环境代履行的主体，均可成为提出生态环境损害修复请求的主体。
此类“国家规定的机关”包括人民检察院，省级、市地级人民政府及其指定的相关部门、机构，以及行使全民所有自然资源资产所有权的部门。依据《民事诉讼法》第55条规定，人民检察院在履职中发现破坏生态环境和资源保护、损害社会公共利益的行为时，有向人民法院提起诉讼的权利。此外，2017年中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《生态环境损害赔偿制度改革方案》以及2019年最高人民法院发布的《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》中，规定了省级、市地级人民政府及其指定的相关部门、机构，或者受国务院委托行使全民所有自然资源资产所有权的部门有权就生态环境损害赔偿案件提起诉讼。因此，此类主体也是生态环境损害代修复的权利主体。
第三，依法享有环境公益诉讼诉权的社会组织。依据《民事诉讼法》第 55 条以及《环境保护法》第58条的规定，“依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记”且“专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录”的社会组织有权提起环境公益诉讼。因此，符合条件的社会组织亦可向侵权人提出生态环境损害代修复请求。
据草案1234条规定，生态环境损害代修复程序启动条件为该生态环境损害是因违反国家规定造成的，且该损害能够修复。以此为条件，国家规定的机关与法律规定的组织具有向侵权人提出修复生态环境损害主张的请求权。该请求需要明确“合理的时间”，在此期间内义务人未履行修复义务的，代修复权人有权自行或委托他人进行修复。
修复费用由生态环境损害的侵权人承担。生态环境损害代修复的程序与现行法律规定的环境行政代履行制度类似，但相较而言，民法典上生态环境损害代修复制度的实施程序更为简略。而基于行政法控权与私人利益保护的价值[2],《行政强制法》中的环境行政代履行制度在程序上为义务人设置了三次自觉履行义务的机会。只有经过反复告诫与催告，义务人仍不履行其义务的，才进入代履行实施阶段。与之比较，以绿色原则为基础的民法典中的生态环境代修复制度前置程序更为简略，仅为修复义务人设置了一次自觉履行的机会，若义务人不在合理期间内履行修复责任，代修复权利人即实施代修复的行为。
（图1
（三）生态环境损害代修复制度的法律实质
由上可知，草案1234条规定的生态环境损害代修复制度与行政法上的环境行政代履行制度颇有渊源。生态环境损害代修复的权利主体包含却不限于环境行政代履行的权力主体，生态环境损害代修复的程序简化了“催告”程序，但在实施条件上仅限于损害事实已经发生。可见，《民法典·侵权责任法编》并非单纯引入环境行政代履行制度，它在引入“代履行”模式的基础上，对环境行政代履行制度进行了调适，使其适应《民法典·侵权责任编》救济生态环境本身损害的需求。因此，侵权责任编的生态环境损害代修复制度是代履行这一公法制度向私法领域的延伸，是民法公共性主体的扩张，体现了私法公法化的倾向②。
“私法公法化是指国家权力对社会和经济生活的直接干预突破了传统的私法界限，从而使公法关系向私法领域延伸。”[3]私法公法化，是国家对私人领域的干预[4],表现为引入强制性规范限制私主体权利③，与引入公权主体保护公共利益与弱者利益[45]。具体到草案1234条规定的生态环境损害代修复制度，该制度引入国家机关与社会组织两类主体参与生态环境公共利益的保护，是“引入公权主体保护公共利益”的私法公法化表现。
首先，生态环境损害代修复制度中引入法律规定有环境行政代履行权的行政机关作为请求权主体，赋予代修复权利，是一种公法权力到私法公共权利的转化。一般而言，代履行制度是一种间接行政强制执行方式，其性质是一项行政权。依据《行政强制法》第50条① 以及环境单行法律规定，环境代履行是一项公法上国家机关的行政权力。而民法作为“调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范”[6]是典型的私法。草案1234条生态环境损害代修复制度，将公法上环境行政代履行的权力主体完全纳入，但又简化了实施程序，一定程度上减少了行政机关的负担，其实质是公法制度向私法领域的延伸。
其次，生态环境损害代修复制度引入国家规定有环境公益诉讼诉权的机关作为生态损害代修复请求权主体，是对原公法上环境行政代履行主体的扩张，以更好地实现对环境公共利益的保护。生态环境损害代修复制度赋予环境行政代履行权力主体之外的国家公权机关代修复权利，是私法对环境行政代履行这一公法制度的调适，同样体现了私法公法化的倾向。
最后，生态环境损害代修复制度引入法律规定组织作为代修复权利主体，还体现了私法的公共性。“私法作为私人领域的法律”，“夹带着一种不可避免的公共性”[7]。私法的公共性主要体现为“私法财产”“私法主体”“私法行为”，以及“私法救济”的公共性[8]。生态环境损害代修复制度，在私法中引入了法定组织作为权利主体，是私法主体公共性的体现。法定组织作为公共团体，其成员众多，本身具有一定公共性；法律规定的享有环境公益诉讼诉权的组织，均是以保护环境公共利益为目的的，同时具有目的的公共性[8]。而生态环境损害代修复制度是在私法中实现对生态环境损害这一公共利益的救济，是私法救济公共性的集中体现[8]。可见，生态环境损害修复制度也在一定程度上体现了私法的公共性，是现代私法保护公共利益，是私法公法化的体现。
因此，生态环境损害代修复制度，将环境行政代履行这一公法制度延伸至私法领域，并对其进行调适，增加了公共主体，简化了实施程序，实现了对环境公共利益的保护。草案1234条中的生态环境损害代修复制度无论是公权主体与公共主体的引入，还是救济公共利益，均体现了私法的公法化倾向。
二、草案 1234 条中引入生态环境代修复制度的功能
侵权责任编属于私法规范范畴，主要调整平等主体之间的侵权之债法律关系。草案1234条引入具有公权性质的国家机关以及公共性质的社会组织作为侵权请求权的主体，是对传统民法的较大发展与突破，具有实体与程序两方面的功能：该制度在实体上回应《民 法典·总则》“绿色原则”，扩展私法救济利益范畴；程序上与环境公益诉讼制度衔接。
（一）落实“绿色原则”与扩展私法救济利益范畴的功能
2017年全国人大审议通过的《民法总则》第一章第 9 条确定了民法的“绿色原则”。“民法基本原则是指导民法各项具体制度的法律价值坐标，具体制度的任务是将这些抽象的思想观念通过具体的法律规则予以表现，进而通过具体规则的适用，完成和实现民法的整体目的。”[9]民法典侵权责任编也担负着绿色原则具体化的任务。
侵权人环境污染或生态破坏的侵权行为，直接作用于生态环境，可能产生两种后果：造成人身财产损害（A）与生态环境损害。而其中生态环境损害的后果也可能包括仅对生态环境本身造成损害（B），与既对生态环境本身造成损害（C）又对人身财产造成损害（D）（图2）。现行《侵权责任法》中环境侵权条款的相关规定，可以实现对（A）（D）类损害的完全救济，而对于生态环境本身（B）（C）类损害却无法实现救济。
草案1234条创设的生态环境损害代修复制度则可以实现对生态环境损害，即（B）（C）类损害的救济，扩大了环境侵权原有的救济范围，突破了民法保护私益的限制。具体而言，对于生态环境本身的损害，在侵权行为违反国家规定的情形下，引入“国家规定的机关与法律规定的组织”这类“公共利益”性质的主体，实现对生态环境损害的救济，而救济的主要方式为请求侵权人予以修复，抑或是（代为修复后）请求侵权人支付修复费用。
可见，生态环境损害代修复制度扩大环境侵权原有救济范围，实现对生态环境这一环境公共利益的救济，既扩展了私法救济利益范畴，又是对《民法典·总则》绿色原则的贯彻落实。
（二）与环境公益诉讼程序衔接的功能
分析草案第1234条历次审议稿①可知，立法者有意通过生态环境损害代修复制度与环境公益诉讼制度进行衔接（表1）。就生态环境损害代修复制度主体的修改变化分析，一、二审稿中均为“法律规定的机关或者组织”，三审稿修改为“国家规定的机关或者法律规定的组织”。一、二审稿中代修复权利主体表述与《民事诉讼法》（2017年修正）第55条规定的享有公益诉讼诉权的主体“法律规定的机关和有关组织”表述一致，可见生态环境损害代修复权利主体均为环境民事公益诉讼的诉权主体，立法者试图通过同样权利主体实现对生态环境损害的修复。
三审稿中生态环境损害代修复制度仅适用于能够修复的生态环境损害。对无法修复或无修复必要的生态环境损害，仍需以环境公益诉讼实现对侵权人责任的追究和求偿。一、二审稿规定“对于无法修复或无修复必要的生态环境损害，侵权人应当依法赔偿损失”。这一规定明确了侵权人对于生态环境损害，无论是可修复还是不可修复的，均需承担侵权责任。其中，不可修复的生态环境损害可通过环境公益诉讼来实现救济，从而实现与环境公益诉讼的衔接。三审稿中将这一规定删除，虽然缺少了衔接条款，但并不影响代修复权利主体通过环境公益诉讼实现对不可修复生态环境损害的救济。
草案第1234条表述与三审稿第1010条一致。与三审稿一样，该条款赋予了环境公益诉讼诉权主体代修复的权利，即赋予了环境公益诉讼诉权主体选择代修复或提起环境公益诉讼的权利。对于可修复生态环境损害的救济，环境公益诉讼诉权主体可以选择代修复或环境公益诉讼来实现。若环境公益诉讼诉权主体选择代修复的方式，则无需直接进入环境公益诉讼，减少了代修复主体的诉讼成本与法院的司法成本。而对于不可修复的生态环境损害，环境公益诉讼诉权主体仍可以通过环境公益诉讼实现救济。因此，三审稿第1010条的生态环境损害代修复制度可以从程序上与环境公益诉讼相衔接。
三、草案 1234 条中生态环境损害代修复制度的缺陷
草案1234条的法律实质是私法的公法化，是在私法中引入公权主体与公共主体以实现对生态环境损害的救济。该制度虽然承载着侵权责任编绿色化以及与环境公益诉讼衔接的功能，但该制度的私法公法化倾向将面临公法权力与私法权利如何衔接，公法主体与公共主体的引入是否必要，以及如何避免“放弃权利”等问题的挑战。
（一）生态环境损害代修复权利与环境行政代履行权力的衔接问题
草案1234条生态环境损害代修复制度，赋予代修复主体对侵权人造成生态环境损害的修复请求权，是一项民事权利。而《行政强制法》以及环境单行法规定的环境行政代履行制度，是一项行政强制权力。生态环境损害代修复制度具有单一目的性，即修复生态环境损害。而环境行政代履行制度具有双重目的性，一为预防生态环境损害的发生或扩大，对生态环境损害予以救济；二为保障行政法律规范的实施、保障行政主体法定职权的行使、维护社会公共秩序[10]。因此，环境行政代履行制度救济的环境利益范围更广，不仅救济已经发生的生态环境损害，还预防可能造成生态环境损害危险。但是，在程序上，生态环境损害代修复制度更为简化；环境行政代履行制度是公权力对私人主体的强制执行权，基于对行政相对人合法权利的保护，其程序更为复杂繁琐。
但是，当二者产生竞合时，行政机关同时作为环境行政代履行与生态环境损害代修复的主体，在执行权力还是行使权利上如何选择，是需要进一步理清的问题。这一问题的实质，则是设置权力的公法与赋予权利的私法之间的定位和关系问题。对此，梁慧星认为“现代社会是私法优位主义”[11]。王晨光、刘文通过分析市场经济中市场调解与政府干预手段的次序，认为私法在市场第一次分配中起主要作用，公法在市场第二次分配中起主要作用，也引申出“私法优位论”[12]。而汪习根在对私法优位性之是非进行反思后提出“法治社会应当树立公法优位的观点”[13]。谢晖从公法与私法调整的不同社会关系予以分析提出“私法基础与公法优位”。他认为公法调整政治关系，私法调整的是民事关系，“政治关系对民事关系具有优位性”，因此，“调整政治管理关系的公法对调整民事交换关系的私法具有优位性”[14]。而孙国华以调整方法为视角对公法与私法关系提出“对同样社会问题可以选择不同的调整方法”[15],为公法与私法定位提出新的思路，即对于同样社会问题，私法与公法的优位性取决于哪种调整方法最优，笔者将其简称为“调整方法最优论”。
根据“私法优位论”，享有环境行政代履行权力的机关应当优先行使其代修复的权利。鉴于代修复是一项私法权利，而非义务，行政机关是否行使、如何行使等问题均不明确。行政机关作为公权机关对于私法权利如何自处更是需要进一步探讨的问题：若选择行使代修复权利，则可能面临不能达到修复目的的风险，也可能因无法追索修复资金而增加负担。因而，行政机关为了减少自身的风险，选择“放弃”行使这一权利则更显符合其自身利益。若行政机关无法通过行使“权利”实现目的，或放弃行使权利，则受到行政法的约束，应当履行法律职责，行使环境行政代履行权力。根据“公法优位论”，享有环境行政代履行权力的机关应当优先行使代履行权力，而若行政执行权力足以实现修复目的，则无需行使私法上的修复请求权。根据“调整方法最优论”，享有环境行政代履行权力的机关则需自行判断哪种方式最优，而无论其作出哪种选择，均是对上文两种情况的循环。鉴于此，私法上赋予行政机关代修复的权利是否还有必要？
（二）生态环境损害代修复制度中引入公法主体的必要性问题
经上文分析可知，无论是“私法优位”，还是“公法优位”，抑或是“调整方法最优论”，最终都会陷入赋予公法主体私法上的代修复权利是否有必要的困境。首先，对于生态环境损害代修复制度是否有必要引入享有环境行政代履行权力的机关这一主体的问题，可先从环境行政代履行实施现状一探究竟。“在已有环境执法实践中，代履行制度较少被应用且不被执法人员看好。环境法律体系中对环境代履行制度规定少，对主体、程序、费用等问题规定不明确，容易引发行政机关各部门的矛盾、行政机关与行政相对人的矛盾、行政相对人与第三人的矛盾。“[16]同时，环境行政代履行作为行政机关的一项行政强制执行权力，也日益转变为一项职责，为行政机关带来负担。例如福安市环保局代履行处置危险废物案① 中，福安市环保局因未及时处置危险废物而被福安市人民检察院提起公益诉讼，且一审与二审法院均认定处置危险废物是福安市环保局的法定职责，而处置方式则为代履行。案件中，由于福安市环保局未及时进行代履行，而被法院认定为怠于履行职责，从而败诉。可见，实践中，代履行渐渐成为行政机关的一项职权，若未及时有效进行代履行，则面临”怠于履行职责“的风险和责任。
另外，鉴于草案1234条规定的适用条件为侵权人的行为违反国家规定。行为人违反国家规定的行为造成了生态环境损害的，基本可以认定为环境违法行为。环境违法行为发生后，环境行政机关有义务对其进行查处，进而作出停止违法行为、修复生态环境损害等行政决定，从而直接进入环境行政代履行的程序，无需行政机关再自行选择行使权力还是权利。因此，笔者以为，在环境行政代履行 权力已经对行政机关施加环境保护责任之时，再通过私法赋予其代修复权利就稍显”多此一举“。
最后，法律赋予有关环境行政机关环境行政代履行权，是基于其生态环境领域的专业素质高、生态环境领域相关资源调动能力强的考量。这类行政机关一般能及时有效地实行代履行，有效预防或修复生态环境的损害。而检察机关或其他非法定享有环境行政代履行权限的行政机关，则不具有生态环境保护相关的专业素养，更不熟悉生态环境修复相关的市场行情，难以快速、准确地应对如何修复、找谁修复、修复费用等问题。因此，生态环境损害代修复制度纳入这类主体，则增加了这类主体的法律负担。
（三）如何避免”放弃权利“的问题
草案1234条是任意性条款，不具有强制性。生态环境代修复是通过赋予三类主体修复请求权的方式实现的。而生态环境损害的修复具有必要性，但代修复的请求权是可以放弃的。那么生态环境损害代修复制度的实施如何避免“放弃权利”的情形出现，真正实现对生态环境损害的修复，是草案1234条面临的最大挑战。
生态环境损害的修复涉及社会公众的环境公共利益，而草案1234条通过赋权的方式，将权利主体限定在“国家规定的机关和法律规定的组织”之上，却未对代修复的实现予以保障。代修复主体是否选择介入生态环境损害的修复之中，是其自身选择，其他主体无权置喙。一旦代修复主体选择介入生态环境损害修复，行使生态环境损害代修复权，则会受到各方主体的关注。由于生态环境损害的修复较为复杂和专业，需要较大的人力、财力和物力，在代修复主体选择代修复时，需要准确选择最佳修复方式、最佳实施修复主体，并监督修复的实施。而其中任一选择都将受到社会公众的监督，稍有不慎就会受到质疑。
享有环境行政代履行权的行政机关通过环境行政代履行，享有公益诉讼诉权的机关和组织通过环境公益诉讼也可以实现生态环境损害的救济，但均需要较长的法律程序以及较大的执法/司法成本。生态环境损害代修复虽然大大缩减了生态环境损害获得救济的时间，但同时增加了代修复主体的风险与责任。因此，在代修复主体可以选择法律有明确程序规定与保障机制的环境行政代履行或公益诉讼的情况下，是否会去选择行使草案1234条之权利，将会面临巨大的不确定性。如若生态环境代修复主体均放弃代修复权利，这一制度将无法得到实施，那么这一制度就只具有宣誓私法救济公共利益的功能。因此，若草案1234条无法提供生态环境损害代修复的保障机制，无法最终确信侵权人将会因生态环境损害而被追责，其存在的意义将会大打折扣。
四、草案 1234 条中生态环境损害代修复制度的完善
鉴于草案1234条存在权力与权利衔接、公法主体引入必要性，以及如何规避“放弃权利”等问题，我们有必要对生态环境损害代修复制度进行重新探讨，对这一条款进行重新审视。草案1234条是《民法典·总则》“绿色原则”在侵权责任编的集中体现。然而民法具有天然的私法属性，保护平等主体，救济私益。无论是环境法学者还是民法学者都认为民法典的“绿色化”具有一定的界限，“‘绿色原则’的实现不能突破民法的私法本质属性，在调整手段和制度建构上不能超越私法的限度。”[17]《民法典·侵权责任编》的绿色化，“不能突破侵权责任法私权保护、私益救济的价值目标”[18]。而草案1234条的设计是对生态环境本身损害的救济。这类损害如“生态环境环境要素变化、生态服务功能减损、生物多样性减少等后果可能无法归于具体的民事主体”[9]。“生态环境本身并不是一项民事权益”，“直接保护生态环境本身与侵权责任法的部门法性质难以兼容”[19]。
因此，侵权责任编对“生态环境损害”的救济，应当重视“生态环境损害与传统损害之间的重叠与区分”，并作为衔接手段而进行制度设计[9]。有鉴于此，草案1234条生态环境损害代修复制度不宜跳出侵权责任编私益救济的范畴，完全进入公共领域。生态环境损害代修复制度应当实现环境代履行这一公法制度在私法领域的延伸，在保留其及时修复生态损害功能的同时，区分民法与环境法的界限；在确保侵权责任法私法性质的同时，实现对公共利益的救济。据此，笔者认为，生态环境损害代修复制度应当从代修复主体扩张与代修复顺位设计两个方面对该条款予以完善。
（一）根据救济的损害类型划分代修复权利主体
环境侵权行为可能导致四类损害后果（图2），其中（A）（D）类损害后果均是人身财产等私益的损害，通过现行《侵权责任法》的规则即可实现救济。三审稿第1010条的功能是为了实现对（B）（C）类生态环境本身损害的救济。而（B）类损害与（C）类损害的区别在于是否有私主体的利益因环境侵权行为而受损。以此为基础，可将生态环境损害代修复制度分为两类。
第一，对（C）类生态环境损害的救济。（C）类生态环境损害与私主体的私益损害密切相关，且生态环境损害的修复与否与被侵权人的利益直接相关。因此，笔者以为，对于此类损害的救济，应放宽生态环境损害代修复的适用条件，只要存在可修复的生态环境损害，被侵权人即有权请求侵权人在合理期间内予以修复，侵权人未在合理期间内进行修复的，被侵权人可以代为修复，修复费用由侵权人承担。对于修复费用，被侵权人即可直接请求侵权人支付，亦可与环境侵权私益诉讼合并追偿。
第二，对（B）类生态环境损害的救济。（B）类损害仅涉及生态环境本身的损害，是纯粹的环境公益，没有私益受损。① 对于违反国家规定行为所致生态环境损害，则可直接由相关行政机关依法处置并通过代履行实现修复。而对于未违反国家规定行为所致生态环境损害，若规定请求方无需证明行为人的行为与生态环境损害具有初步因果关系，即可要求行为人承担生态环境修复责任，将会影响市场主体的正常生产经营。而前述初步因果关系证明难度较大，故将此类生态环境损害修复的请求主体限定为国家规定的机关和法律规定的组织。由于此类损害不涉及私益，不应纳入侵权责任编的调整范围。
（二）通过代修复顺位与衔接机制的设计保障生态环境损害修复的实现
草案1234条的完善，在明确第一顺位主体代修复或代履行权基础上，还需通过代修复顺位的设计，以实现保障生态环境损害的真正修复，衔接现有环境行政代履行、环境公益诉讼程序的双重功能。因此，笔者建议，首先，将生态环境损害的修复范围扩大，删除对行为是否违反国家规定的限制。其次，分损害后果的类型展开救济。（图3）
对于既存在生态环境本身损害（C）又存在人身财产损害（D）的，生态环境损害代修复制度可引入被侵权人作为生态环境损害代修复的权利主体，通过被侵权人向侵权人请求其恢复生态环境损害来实现生态环境损害的救济。代修复产生的费用可通过环境侵权私益诉讼，与人身财产的损害赔偿同时获得追偿。若侵权人不行使代修复权利，则进入仅存在生态环境本身损害的（B）救济程序，仅对（C）类生态环境本身损害进行救济。
对于仅存在生态环境本身损害的（B），若该原因行为是违反国家规定的，则进入环境行政执法程序，通过国家规定的行政机关的行政执法权以及环境行政代履行予以实现①。若行政机关未履行法定职责，未进行代履行或未修复生态环境损害，则检察机关可提起环境行政公益诉讼督促该行政机关履行职责②。
若该原因行为未违反国家规定，则国家规定的机关可以选择通过生态环境损害代修复制度或环境公益诉讼实现对生态环境损害的救济③。但鉴于代修复权与公益诉讼诉权均为权利，行政机关可以选择放弃行使这两项权利。当行政机关放弃代修复权与诉权时，法定组织可以选择进行代修复或提起民事公益诉讼。由上文可知，代修复制度可以缩短救济时间，减轻诉讼成本，但公益诉讼制度可以通过司法程序保障法定组织权益，避免责任和风险。因此，法律应当赋予法定组织选择权，使法定组织可以根据自身实际条件与案件实际情况选择救济途径。若法定组织也放弃行使相关权利，则由检察机关兜底，通过提起环境民事公益诉讼实现对生态环境损害的救济④。
因此，草案1234条在保留“绿色原则”具体化、救济环境公益、与环境公益诉讼相衔接功能的基础上，还应当避免私法的完全公法化，保留其私法属性，在侵权责任法律范畴内实现对生态环境损害的间接救济，并与现有法律制度衔接。故草案1234条对生态环境损害的救济，应当限制在（C）类，而不宜扩展到（B）类生态环境损害。但鉴于（B）类救济程序也同样适用于被侵权人放弃对（C）类生态环境损害修复请求权后就救济，而现行法律尚未对（C）类生态环境损害修复制度进行明确规定，因此，三审稿第1010条可以通过规范（B）类损害修复请求权的方式实现对（C）类生态环境损害的救济，从而涉及对（B）类损害修复程序的设计，与现行相关法律法规衔接，对法律尚未规定的实体内容予以授权。
笔者建议，草案1234条应修改为：第1款：侵权人行为同时造成生态环境损害与私人人身财产损害，且生态环境损害能够修复的，按照以下情形追究侵权人的法律责任：
（一）被侵权人有权请求侵权人在合理期限内承担修复责任。侵权人在期限内未修复的，被侵权人可以自行或者委托他人进行修复。
（二）被侵权人未行使代修复权，且侵权人行为违反国家规定的，适用环境法相关规定对生态环境损害予以修复。
（三）被侵权人未行使代修复权，且侵权人行为未违反国家规定的，由国家规定的行政机关或法律规定的组织请求侵权人在合理期限内承担修复责任。侵权人在期限内未修复的，国家规定的行政机关或法律规定的组织可以自行或者委托他人进行修复，也可依法提起诉讼。
第2款：代修复所需费用由侵权人负担。
第3款：无法修复或者无修复必要的，侵权人应当依法赔偿损失。
五、结论
《民法典·侵权责任编》（草案）第1234条规定了的生态环境损害代修复制度，对生态环境损害的救济，是对《民法典·总则》“绿色原则”的回应，对生态环境损害的救济以及与环境公益诉讼的衔接。生态环境代修复制度的设计与环境行政代履行这一公法制度有较多共通之处，生态环境代修复制度的实质是引入公法主体与公共主体保护公共利益与弱者利益的私法公法化体现。然而，这一私法公法化倾向尚存公法权力与私法权利如何衔接、公法主体与公共主体的引入是否必要，以及如何避免“放弃权利”等问题。另外，无论是民法学者还是环境法学者，均认为侵权责任编对生态环境损害的救济应当采取“谦抑”的态度，在侵权责任私益救济的框架内，探讨侵权责任编对生态环境损害救济的范畴。就侵权行为导致的两类生态环境损害（B）（C）而言，（C）类生态环境损害与被侵权人的私益损害共存，且（C）类损害的修复直接关系到被侵权人私益的救济。因此，《民法典·侵权责任编》（草案）第1234条对生态环境损害的救济应当限于与侵权人私益损害共存的生态环境损害，通过对被侵权人、国家规定的行政机关以及法律规定的社会组织赋予一定条件下的生态环境损害代修复实体权利来实现。而对于（B）类生态损害的救济则应回归环境法律规范框架内予以解决。
