一、交易差评的法律本质和利益冲突分析

　　评价系统已经成为网络交易的标配，不但衣食住行购各行业的电商平台无一例外配备了评价系统，而且还出现了专门的评价网站，如“百度口碑”“看准网”等。受评价状态对被评价人的利益影响巨大，好评固然可喜，差评却更是令人忧惧，因为差评会严重削弱经营者的声誉和竞争力，正如有论者指出的，一项差评甚至可能成为被评价人在网络上的“永久耻辱柱”。[1]实践中，如果被评价人对一项差评不满，经常会向评价系统经营者投诉要求删除，无果时还会诉诸法院。近几年我国各地法院处理了大量因差评而生的案件，可以预见随着评价系统的发展，差评争议还会不断增加。本文拟对交易差评这一现象作出学理上的定位和分析，并提出一套适用于实务的解决方案。

　　（一）交易评价的法律本质：虚拟公共空间中的个人言论

　　评价系统无论是作为电商平台配备的一项功能组件，还是作为一个专门的评价平台，其功能都在于使得用户对已经完成的特定交易作出积极或消极的表达。至于好坏区分，评价系统经营者通常提供一种形象化、直观化的分级标准，如好评为四至五星，中评为二至三星，差评为一星。[2]除上述形象化标准外，评价者还可以通过文字、图片、视频进一步表达意见。从评价系统的事实运作出发，其法律意义也得以明确，即评价系统开辟了一片虚拟公共言论空间。首先，评价系统是言论空间，在其中人们可以发表、传递和获取言论；其次，评价系统是公共空间，用户所作出的言论（即评价）不限于“四耳两口”，而是可以为不特定人所知悉，因为评价系统会将评价存储下来并向他人免费提供。[3]评价系统虽然是伴随信息网络出现的新生事物，但其本质类似于集会、报纸、杂志等线下的公共言论空间。因此评价系统并非法外之地，而是和线下的公共言论空间一样处于法秩序领域。当用户使用评价系统作出评价时，无非是在虚拟公共空间发表个人言论，应受到法秩序尤其是侵权法的规制。

　　（二）交易差评上的利益冲突：言论自由与名誉保护

　　差评凸显了两类彼此间具有紧张关系的利益，即一边是评价人的言论自由利益，另一边是被评价人的名誉利益以及社会公共利益。两种利益之间，应以前者优先为原则，后者优先为例外。这首先是因为言论自由属于宪法规定的公民基本权利，在权利体系中处于极高位阶。基于这一权利，公民享有表达自己意见的自由，这也包括利用评价系统作出评价尤其是差评的自由。但是将言论自由赋予普罗大众，也就极大地提高了个别人滥用或者不当使用这种自由损害他人名誉利益和社会公共利益的风险。法秩序在赋予言论自由的同时，也需要对这种权利施加限制。差评法律规制的关键就是对这两类利益作出平衡，或者说是在保障评价人言论自由利益的前提下，兼顾被评价人的名誉利益。[4]

　　二、交易差评删除的请求权基础

　　在现实生活中，言论自由利益和名誉利益的冲突并非抽象存在，而是在一个具体场景中出现，即被评价人要求删除差评，相对方对此拒绝，争议进入司法程序后，法院需要决定应支持哪方的主张。实践中，被评价人要求删除差评的理由通常是自己的名誉权（人格权）因差评受到侵害，所以差评删除请求应当采用侵权法上名誉权侵害责任的法律基础。[5]另外，评价系统本身是一种网络服务，所以差评导致名誉权侵害属于利用网络服务实施的侵权行为，[6]故而应适用《民法典》中关于网络侵权的专门规定即第1194、1195条。差评纠纷应被置于网络名誉侵权的框架下处理。

　　（一）差评删除请求的相对方：评价人或评价系统经营者

　　被差评人既可以向评价人，也可以向评价系统经营者提出删除差评的请求。两者在侵权行为中的地位不同，前者是直接行为人（T?ter），后者是所谓的“干扰人”（St?rer），[7]因此两者承担责任的请求权基础也不同，这涉及《民法典》第1194、1195条在适用范围和责任主体上的界分。《民法典》第1194条第1句规定“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”，这涉及的是直接行为人的侵权责任。[8]在差评争议中，直接行为人是使用网络服务即评价系统给出差评的用户。该条款虽然也提到了“网络服务者”，但此处的网络服务者指的是“内容提供者”，如新闻、评论网站组织撰写新闻、评论，在线音乐、视频平台提供音频、视频，这些内容来自于网络服务者自己，因此构成直接行为人。[9]但评价系统并非“内容服务”，而是一种“技术服务”或者“存储服务”。[10]评价服务提供者自己并不提供内容即评价本身，而只是为用户实施评价行为创造条件，将用户作出的评价加以存储和传播，学理上将此类主体称为“干扰者”以区别于直接行为人。作为“干扰者”的技术服务提供者按照《民法典》第1195条承担责任。

　　需指出的是，尽管从理论上而言被差评人可以直接向作出差评的用户主张删除，但现实情况是，差评争议案件中的双方当事人通常是被评价人和评价系统经营者。这主要有两个原因，一是基于评价系统的技术限制，差评已经无法由评价人自行更改或删除。例如按照《淘宝网评价规范》第9条，“评价人可在作出中、差评后的30天内，对信用评价进行一次修改或删除”。[11]这意味着30日后被评价人只能向评价系统经营者主张删除。二是被评价人并不知晓评价人的身份信息。网络空间中匿名属于常态，除非评价人之前将自己的真实身份和联系信息提供给商家，例如为了收取寄送的商品或者使用服务，否则被评价人并不掌握评价人的身份信息。同时，评价人也无权要求评价系统经营者提供评价人的身份信息。这首先是因为《网络安全法》第42条一般性地禁止网络运营者向他人透露用户个人信息，即网络运营者“未经被收集者同意，不得向他人提供个人信息”。其次是因为司法解释规定网络服务者披露用户个人信息需要由法院作出决定。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条第1款规定：“原告起诉网络服务提供者，网络服务提供者以涉嫌侵权的信息系网络用户发布为由抗辩的，人民法院可以根据原告的请求及案件的具体情况，责令网络服务提供者向人民法院提供能够确定涉嫌侵权的网络用户的姓名（名称）、联系方式、网络地址等信息。”该条款将是否提供信息的裁量权赋予了法院，而非网络服务提供者。实践中既有法院责令网络服务提供者披露用户信息的情况，[12]也有法院拒绝信息披露请求的情形，这取决于法院对案件整体事实的评判，尤其取决于法院是否认为涉案言论依据现有证据具有较大可能构成名誉权侵害。[13]尽管实务中出于纠纷解决效率的考虑有不同声音，[14]但司法解释的做法依然值得赞同和坚持，否则只要被评价人提出要求，服务提供方就被允许或者应该提供用户的个人信息，那无异于使个人信息保护制度形同虚设。由于上述两点原因，在差评纠纷案件中，居于中心地位的不是向差评人本人而是向评价系统经营者提出的差评删除请求。

　　《民法典》第1195条第1、2款规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”该条款通常被称为“通知—删除”规则，也称为“避风港”规则。这一规则旨在实现对网络服务者的责任减轻，即网络服务提供者无需对用户使用其服务发布的每一条信息都进行预先审核，而通常只需在收到相关方的通知后采取行动。因此无论用户所发布的一项差评是否构成对被评价人的名誉权侵害，评价系统经营者未经审核即发布此信息，都还不会给经营者带来责任（即进入“避风港”），经营者担责的前提毋宁是接到通知后未及时采取措施导致损失扩大。

　　但是“及时采取必要措施”并不意味着只要被差评方一通知经营者就必须删除差评，这既是对评价人言论自由权利的无视，也是对评价系统公信力的破坏与核心功能的颠覆。通知的真正效果毋宁是使经营者不得不走出“避风港”直面争议，像法官一样调查事实和按照法律标准作出评判。[15]评价系统经营者对差评争议进行调查和裁决不仅是一种实践常态，而且也有规范基础，因为评价系统经营者通常会出台专门的评价规则并将其作为与用户间格式合同的组成部分，例如《京东开放平台评价管理规则》《淘宝网评价规范》《美团评价规则（总则）》，[16]其中既规定了使用评价系统的基本规则，也规定了投诉和处理程序。此类平台规则使得受理用户投诉或者自主对差评进行调查处理成为评价系统经营者负有的一项合同义务。

　　如果经营者判定这一差评构成对被评价人名誉权的侵害，那么应该将其删除；如果经营者作出相反的认定，则应当拒绝被评价人的删除请求。此时被评价人只能向司法机关提起诉讼，由后者来审查经营者的决定是否合乎法律规定。[17]这将我们导向实质性问题，即一项差评在什么前提下构成名誉权侵害从而引发侵权责任。

　　（二）差评删除请求权证立的核心前提：差评的违法性

　　名誉权作为一项人格权，属于侵权法上所谓的“框架权”。[18]这类权利与生命权、健康权等其他受到侵权法保护的民事权益的最大区别在于，即便通常的侵权责任前提全部达致（即过错、行为、权益侵害后果与因果关系），也还需要进行专门的利益权衡来确认致害行为存在的违法性。[19]如果取消这一限制，任何一项差评都足以满足侵权责任的全部通常前提，即行为人出于消极评价的意图（故意），使用评价系统作出差评（行为），导致（因果性）相对方的社会评价降低（权益侵害后果）。其结果是，只要作出差评就构成对他人名誉权的侵害，评价人就需承担侵权责任。这一结论是荒谬的，无异于剥夺了评价人的言论自由，尤其是消费者对经营者评价的权利。

　　名誉权在侵权法上地位特殊的根本原因在于，法律虽然保护名誉权，但同时也保护一种引发反作用力的权利，即言论自由。赋予言论自由意味着，法秩序本就允许民事主体在一定范围内对他人的名誉造成消极影响，或者说法秩序并不禁止所有对名誉的贬损行为，禁止的毋宁只是其中一部分，即具有违法性的侵害行为。这样一种“反作用力源”的存在是侵权法上“框架权”的共性，对其他受到侵权法保护的民事权益则不存在一种类似的“反作用力源”，例如对生命权、健康权就并不存在对干扰这两种权利的一般性许可。基于言论自由，差评一般情况下具有合法性，只有在例外情形方属违法。合法的差评受到法律的保护，不触发侵权责任，被评价人必须容忍；[20]只有逾越了违法性界限的差评才构成名誉权侵害，被评价人才有权要求删除。而是否逾越了合法性界限，需要根据个案情况进行利益权衡，具体待权衡的就是评价人的言论自由利益和被评价人的名誉利益，所以言论自由与名誉保护之间的利益平衡这一宏大主题最终是在差评的违法性判定这一具体环节实现的。

　　从合法与不合法的差评这一区分出发，原《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第9条所作的相反规定也可以得到合理的解释。该条款首先正面肯定“消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，不应当认定为侵害他人名誉权”，然后反向规定“但借机诽谤、诋毁，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权”。恰当的解释是，“不应当认定为侵害他人名誉权”的是合法的差评，“应当认定为侵害名誉权”的则是不合法的差评。各大评价系统规则中的种种表述，如违法违规侵权评价、恶意评价、不当评价、抄袭/雷同评价、炒作评价等，都应当被归入“不合法（违法）的评价”这一范畴。

　　差评的违法性意味着，鉴于一定的事由，评价人的差评行为要么是对言论自由的滥用，要么其言论自由利益应当例外地让步于被评价人的名誉利益。证成差评违法性的事由可分为两大类，第一类是绝对的违法事由，包括妨害网络基本安全秩序和虚假交易；第二类是相对的违法事由，包括事情陈述上的重大失实和价值评判上的过度偏激。对一项差评应当先审查是否出现了一种绝对违法事由，如果没有的话则需再审查是否出现了一种相对违法事由。按照证明责任分配的一般规则，对违法事由的证明负担由主张删除差评的一方负担。[21]

　　三、交易差评的绝对违法事由

　　（一）绝对违法事由之一：妨害网络基本安全秩序

　　无论线上还是线下，言论自由本身有其界限，即任何人都不能利用言论自由来侵害社会的基本安全秩序。[22]鉴于线上言论易于复制和传播，较线下言论有更大的影响范围，所以法秩序对利用信息网络作出的言论特意划定了不可逾越的界线。首先，根据《网络安全法》第12条第2款，任何个人和组织不得危害网络安全，不得利用网络危害国家安全、荣誉和利益，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，煽动分裂国家、破坏国家统一，宣扬恐怖主义、极端主义，宣扬民族仇恨、民族歧视，传播暴力、淫秽色情信息，编造、传播虚假信息扰乱经济秩序和社会秩序。其次，《网络安全法》第44条禁止利用网络非法泄露他人的个人信息，如果评价人在差评中透露了被评价人或者其雇员未公开的个人信息（电话号码、住址、身份证号码等）即违反此类禁令。

　　一项差评如果含有上述内容属于绝对的违法，无需考虑其中关于交易的内容是否真实或者适当，这既是因为此类差评突破了不得侵害网络基本安全秩序的底线，也是因为其易于识别，且在公共空间中影响恶劣。这类差评同时属于《网络安全法》第47条规定的“法律、行政法规禁止发布的信息”，评价系统经营者作为网络运营者负有事先预防和主动处置的义务，一旦发现，“应当立即停止传播该信息，采取消除等处置措施，防止信息扩散”。[23]这意味着，对此类差评即便被评价人未提出删除请求，系统经营者基于法定的非法信息预防和处置义务也应当主动删除。举重以明轻，被评价人自然有权要求评价系统经营者进行删除。

　　（二）绝对违法事由之二：虚假交易

　　虚假交易常出现于所谓的“职业差评”。职业差评人的一种常用手段是订购某项商品，有意留下一个不真实或者无法成功投递的地址，然后谎称卖家未发货并以作出差评威胁卖家支付赔偿金。[24]当然此类行为主体不限于职业差评人。[25]

　　交易差评作为一种能够导致相对方社会评价降低的言论，其受法律保护的基本前提是真实交易的存在，即评价人从被评价人处事实上获得了商品或者服务。法律所保护的是对真实交易作出差评的自由。而且只有以真实交易为基础，评价（无论是好评还是差评）对其他交易者才具有信息价值。如果根本不存在真实交易，证成差评合法性的基本理据也就丧失了。[26]进一步而言，虚假交易不仅是交易差评而且也是交易好评的违法事由。违法的好评常见于商家的“炒信刷单”行为，即自行或者委托他人通过虚假交易增加好评。此种好评对其他交易者不仅没有决策参考价值，反而有误导作用，因此也是对评价系统的滥用。在实践中，评价系统经营者甚至会通过数据分析排查异常好评并对评价造假的商家进行处罚。[27]

　　四、交易差评的相对违法事由

　　（一）基本原则：对“事情陈述”和“价值评判”的综合权衡

　　如果差评不含有违背网络基本安全秩序的内容并且确有真实交易作为基础，那么则需审查是否有相对的违法事由。“相对”意味着，这种事由是否存在本身就需要细致的权衡才能确定。

　　两类相对无效事由对应于法释义学上对言论结构所作的基本区分，即将言论区分为“事情陈述”（Tatsachenbehauptung）和“价值评判”（Werturteil）两部分。[28]两者的区别在于违法性审查的对象不同：“事情陈述”有客观真实作为比对，因此应当审查其是否以及在多大范围内符合（或偏离）客观真实。对“价值评判”则自始就不存在客观真实，需要审查的仅是其评价尺度是否偏激到一种令人无可忍受的程度；评价系统中常见的分级方式，如特定星级（“一星”）、特定分数（“四分”）都是一种价值评判的表达。

　　对不涉及绝对违法事由的差评，需要综合权衡其事情陈述和价值评判。笔者借用天平衡量来加以说明：评价人的表达自由利益居于天平一端，支持差评的合法性；被评价人的名誉利益处于另一端，支持差评的违法性。在原初状态中，前者重于后者，因此默认结果是差评的合法性。具体差评的事情陈述和价值评判就好比有待加入的砝码物，对此需进一步区分两种情况。

　　第一种情况中事情陈述是真实的，价值评判却是偏激的，此时两部分分别加在天平的两端，事情陈述越接近客观真实，支持差评合法性的分量就越重。此时只有价值评判一端的偏激程度更大，才能抵消另一端的力量，使得天平向违法性一端倾斜。一个典型例子是“网约车司机差评案”。[29]该案中司机的服务有较大瑕疵（绕路增加车费），顾客因此作出差评。法院认为，虽然差评中对行驶路线、用时、车费的陈述与客观事实基本一致，但使用了强烈的人格侮辱性语言，因此依然超越了言论自由之边界，构成名誉权侵害。此观点值得赞同，对交易相对方人格、性别的公开辱骂，显然构成言论自由之滥用。第二种情况中事情陈述部分本身就偏离真实，那么事情陈述和价值评判都加在差评违法性一端，事情陈述偏离客观真实的幅度越大，证成差评违法性所需的价值评判的偏激度也就越低。

　　（二）相对违法事由之一：事情陈述严重失实

　　判断事情陈述是否偏离客观事实的第一步是解释争议部分究竟是事情陈述还是价值评判。这一步之所以必要，是因为行为人出于修辞或者强化表达效果的动机，往往有意无意地将“价值评判”改头换面为“事情陈述”。比如当评价人说“商家诈骗，等着坐牢（或工商局处罚）吧”，其意义不在于陈述一项事情（即商家实施了《刑法》中的“诈骗”行为），而只是表达一种强烈的否定性价值评判。这也意味着，被评价人不能以自己未受刑罚或者工商局未予处罚为由主张这一言论“不合事实”，因为上述言论本来就不是事情陈述。同样，对服务能力的一般性质疑（如称网站制作服务提供者“根本不会做网站”），[30]或者对产品质量的一般性批评（如称菜肴“味道不正宗”），[31]都是价值评判，所以被评价人即便拿出自己的职业资格证书或者产品质量合格证书，也不能证明评价是违法的。

　　即便确认争议部分确实属于事情陈述，其失实也必须达到重大的程度才有可能证成评价的违法性。司法上通常将与客观真实有一定出入但是并未达到重大程度的差评认定为“基本属实”。[32]例如在“网线差评案”中，[33]差评中包含如下一段事情陈述：“包装上没有纯无氧铜这几个字，发过来的货里面是什么成分没有人知道，这样的三无产品，自用的话还是考虑清楚吧！”之后查明，产品虽然的确不含有商家所承诺的无氧铜，但并非三无产品。法院认为评价中所陈述的事情虽然与客观真实有一定偏差，但没有达到重大的程度。同样，对产品技术参数细节的理解有误导致的陈述不准确，法院同样认为是不重要的失实。[34]另外，如果涉及需要专业检测的事项，法院也不会苛求评价者必须取得专业鉴定结论才能作出事情陈述。[35]法院的做法值得赞同，否则对评价人的要求就过于严苛，无异于变相限制其言论自由。

　　事情陈述严重失实的例子是，买家在评价中称卖家根本未发货，但事实上卖家已经发货并且买家已经收到，只是商品有瑕疵。[36]类似的，差评中称商家拒绝提供服务，但事实上商家提供了服务，只是服务令评价人感到不满意。这种同客观真实的截然相反，是任何一个正常人都有能力并且应当避免的，因此已经超出了可允许的偏差范围。

　　（三）相对违法事由之二：价值评判过度偏激

　　交易评价的主体部分往往是价值评判，如饭菜味道是否可口、住宿环境是否舒适、服务态度是否亲切、技术水平是否高超、工作氛围是否友好、教学培训是否有效，这些都属于价值评判。价值评判的特点是不存在唯一标准，因个人感受体验而异，因此需要审查的是价值评判的尺度是否过分偏激。审查的第一步是确定参照对象。参照对象不应是“公正人”或者“专业人”，而是普通消费者。这是考虑到评价系统的绝大多数用户不是公允平正的“包青天”式人物或者鉴定专家，而是社会中的普通公众。正如德国法院在一则判决中就Ebay评价系统所指出的：“Ebay评价系统本质上是一个自由表达而非专业鉴定的平台。”[37]所以特定差评是一位“公正人”或者“专业人”不会作出的，这本身还不足以说明其过度偏激。司法上也充分认识到用户的个体差异性，对差评的价值评判尺度非常宽容，从有关判决中可以提炼出如下几条判断规则：

　　第一，被评价人整体上良好甚至优秀的评分状态并不能说明特定差评过度偏激。即便被评价人获得的几百次评价中仅有评价人作出的一次差评，仅此也不能证明该差评是过度偏激的。[38]第二，如果评价人同被评价人进行了多次交易并对后者作出了多次评价，其中仅有一次或两次是差评，其他都是好评，这也不能证明那几次差评就是过度偏激的。[39]第三，使用不符合文明用语标准的差评，只要尚未达到人身侮辱的程度，也并不必然是过激的。差评通常是在一种激烈不满情绪中作出，就像现实生活中愤怒的人往往口不择言一样，我们也难以期望处于激烈情绪中的评价人能字斟句酌地挑选语词。从另一个角度说，言论自由也包含了在一定范围内用语激烈甚至过分的许可，所以差评采取了一些情绪化的、攻击性的甚至不文明的语词，也并不当然证成差评的偏激性。实践中如“垃圾、无赖、人渣”，[40]“骗子机构”，[41]“太丧良心了，为了私利侵害消费者”[42]这些较为激烈的用语，法院都认定为在可接受范围内。

　　因此差评的激烈性是否超过必要的限度，必须结合案件具体情况进行判断，这也是最需裁判者悉心体察之处。梳理司法裁判，可以发现目前司法上承认的尺度过激的差评主要有三类，一是超出一般文明用语范围，已经达到人身侮辱程度的差评，如“网约车司机差评案”；二是被证实出于勒索敲诈目的所作出之差评，如“职业差评”；三是不当扩大化的差评，即将打击范围扩大到实际交易对象之外的其他对象的差评，如“家政服务差评案”。[43]在该案中，家政服务公司为顾客提供家庭清洁服务，在一次服务过程中出现浴室门的损坏，双方发生争执，家政公司赔偿1300元钱。顾客尔后在评价网站上发表对家政公司的差评。法院判决认定该差评违法，理由除了该差评在事情陈述上有较大失实（评价人称1300元的赔偿数额系商家强加，但实际上是双方协议的结果，评价人自愿接受）以及使用了“无耻、无赖、不诚信、奇葩”等激烈的价值评判用语之外，更重要的是，评价人在多个评价网站（大众点评、百度、糯米网）对家政服务公司的其他六家无关分店连续进行差评。法院认为评价人这种既脱离客观事实，又不当扩大打击范围的差评构成名誉权侵害。[44]笔者对此裁判结果表示赞同，将无关的市场主体纳入差评，显然已经构成对言论自由的滥用。

　　五、一般规则在“职业差评”和“同行差评”中的适用

　　（一）澄清：“职业差评”和“同行差评”并非独立的差评违法事由

　　在差评案件中时常见到的要求删除差评的理由是，评价来自于所谓的“职业差评人”，或者差评是同行（竞争者）利用评价系统作出的恶意诋毁。现实中确实存在不少“职业差评人”，同业经营者也时常采取这种不正当竞争方式，这引发了很大的社会关注和公众反感，但正因此更需明确“职业差评”和“同行差评”并非独立的差评违法事由，而仍应适用一般规则。原因在于，第一，这有助于防止将“职业差评”和“不正当竞争”变成逃避差评的遁词。第二，言论自由是公民基本权利，即便行为人确有职业差评或者不正当竞争的“黑历史”，也不能剥夺其言论自由权。第三，即便个案中确实存在职业差评行为或者竞争者恶意诋毁行为，一般规则也足以对其进行规制。相较于普通差评案件，在此类案件中需要首先审查是否存在关于评价人是职业差评人或者同业竞争者的证据。按照一般证明规则，对此同样应由被评价人承担证明责任，“职业差评”和“同行差评”在证明对象和利益状态上又不尽相同。

　　（二）职业差评

　　如果被评价人想证明差评是一项“职业差评人”的行为，就不能仅仅提供评价人对其他商家同样作出过差评的证明，[45]真正需要证明的是差评方主动实施了以作出差评为威胁或者以删除差评为交换索取金钱的行为。[46]如果证明确实存在职业差评行为，那么通常可以认定差评的违法性，这是因为按照一般规则，职业差评行为因其手段要么本身涉及虚假交易（绝对无效事之二），要么是行为人的敲诈勒索意图证成了价值评判的过度偏激性（相对无效事由之二）。如果未能证明存在职业差评行为，那么差评只可能因为一般事由而违法。

　　（三）同行差评

　　如果被评价人主张差评是同行（竞争者）利用评价系统实施的恶意诋毁行为，首先需要证明差评人就是竞争者本人或者受到竞争者操纵。这涉及到特定账户的网络活动记录，通常需由评价系统经营者提供证据。但是即便评价系统经营者提供了有关记录，双方之间是否存在竞争关系，这依然由法院自行根据个案证据情况认定。法院认为未能证明存在竞争关系的例子如“摄像头差评案”。[47]被差评人主张作出差评的三个淘宝账户系由其竞争者操纵，法院以相关证据不充分为由驳回了其诉讼请求。法院认为存在竞争关系的例子如“香料差评案”。[48]在该案中，法院采信了淘宝平台提供的证据，即评价人和被评价人的竞争者使用过同一硬件设备登录淘宝账户，从而认定作出差评的账户处于竞争者的操纵之下。

　　和职业差评案件不同，即便证明差评来自同业经营者，也还不能当然认定差评违法，因为同行经营者依然享有对彼此在法律允许的范围内进行批评的言论自由。这里的关键依然在于评价的事情陈述是否准确以及价值评判是否过激。如果差评中的事情陈述与交易相关并且符合客观真实，即便这一差评来自于竞争对手，也应当认定其合法性，因为同行作出的负面评论，只要是真实的就同样值得法律保护。[49]法院在“摄像头差评案”中正确地强调，[50]即便证实作出差评的三个淘宝账户受到被差评人同行的操控，差评是否构成《反不正当竞争法》第11条意义上的商业诋毁，即“编造传播、虚假信息或者误导性信息”，依然取决于所陈述的内容是否真实准确。反过来，如果来自同行的差评在事实层面就是失实的，自然也就没有必要给予保护。

　　关于差评中的价值评判，按照最高人民法院公布的八起利用信息网络侵害人身权益典型案例之三——“北京金山安全软件有限公司与周鸿侵犯名誉权纠纷案”的裁判要旨，经营者虽依然有对竞争者进行公开批评的自由，但却应当更加克制，并尽更大的注意义务。这意味着，法律为同业经营者所划定的价值评判自由空间要小于普通消费者，这既因为同业经营者比普通消费者有更多的专业知识和经验，也因为前者受到利益引诱滥用评价系统的风险更大。例如在“香料差评案”中，[51]法院认为，来自竞争者的差评既不合事实，又包含“被坑了”等强烈贬义的用语，因此构成名誉权侵权。由此可得出的一项裁判规则是，如果证明差评确实来自同行，那么除非差评包含符合客观真实的事情陈述，否则应认定差评在价值评判上的过度偏激性。

　　六、总结

　　交易评价系统已是如此普及，可以说世间凡有交易之处就有交易评价，经营者的竞争能力和市场前景从来没有像今时今日这般依赖于自己的受评价状态。这一背景既赋予了交易评价巨大的现实重要性，也解释了为什么在司法实践中差评纠纷越来越频繁地出现。使用网络评价系统作出的交易差评的法律本质是虚拟公共空间的个人言论。差评凸显了两种彼此冲突的利益，即评价方的言论自由利益和被评价方的名誉利益。差评争议的焦点在于，法院是否应当支持被差评人对评价人或者评价系统经营者提出的差评删除请求，这在实质上取决于差评是否构成侵权法上的名誉权侵害从而引发侵权责任。本文学术结论的启示或许是：如果交易参与人想让自己作出的差评经得起法律的审视，应当一方面在事情陈述部分紧紧围绕客观事实，另一方面在价值评判部分掌握分寸避免过度偏激。这一法律规则的背后是法秩序的行为引导作用，即引导公民在虚拟空间中以理性的方式、负责的态度发表个人言论。

[1]Greve/Sch?rdel, Der Digitale Pranger-Bewertungsportale im Internet, MMR 2008， S.645。

[2]参见《京东开放平台评价管理规则》（2020年3月18日修订版）第1.3.2款，资料来源于京东网：http://rule.jd.com/rule/ruleDetail.action？ ruleId =2395，最后访问时间：2021年5月21日。

[3]Vgl. Gomille, Prangerwirkung und Manipulationsgefahr bei Bewertungsforen im Internet, ZUM 2009， S.816.

[4]Paal, Pers?nlichkeitsrechtsschutz in Online-Bewertungsportalen, NJW 2016， S.2081.

[5]参见前引[4]，第2082页。

[6]参见岑华春、刘婷：《淘宝的网络名誉侵权责任界定》，载《人民司法·案例》2016年第11期，第48页。

[7]Spindler/Schmitz, TMG Kommentar, 2. Aufl.2018， S.253.

[8]黄薇主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》，法律出版社2020年版，第122页。

[9]参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第443页；周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第211页。

[10]参见前引[7]，第380页。

[11]参见《淘宝网评价规范》（2020年5月20日修订版），资料来源于淘宝网：https://rule.taobao.com/detail-2352.htm？ spm = a2177.7231193.0.0.f9fa17ea84JwT3&tag = self，最后访问时间：2021年5月21日。

[12]参见最高人民法院公布的八起利用信息网络侵害人身权益典型案例之七：闫某与北京新浪互联信息服务有限公司、北京百度网讯科技有限公司侵犯名誉权、隐私权纠纷案。

[13]参见江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05民终5879号民事判决书、山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民终9396号民事判决书。在这些案件中，法院认定用户的批评性言论不构成对原告名誉权的侵害，因此拒绝了被评价人要求网络服务方提供用户个人信息的请求。

[14]参见蒋强：《司法审查不是网络服务商信息披露的必经程序》，载《中国知识产权》2017年第3期，第32页。深入讨论参见周学峰：《网络服务提供者披露用户身份信息问题研究》，载王利明主编：《判解研究》（2020年第2辑），人民法院出版社2021年版。

[15]德国学者Andreas Engert将对争议差评进行审查的平台经营者称为“准法官”（Ersatzrichter）。 Andreas Engert, Digitale Plattformen, Archiv für die Civilistische Praxis 218(2018)， S.359。德国司法亦采此立场，在“评医网站案III”中（?rztebewertungsprotal III， BGHZ 209，139），德国最高普通法院指出，评价系统经营者负有对争议差评进行实质调查的义务。

[16]参见《美团评价规则（总则）》，资料来源于美团网：https://rules-center.meituan.com/rules-detail/6，最后访问时间：2021年5月21日。

[17]参见北京市第三中级人民法院（2016）京03民终849号民事判决书。在该案中，评价系统经营者（“大众点评”）审查后拒绝删除差评，被评价人诉至法院，法院判定差评不构成名誉权侵害，支持评价系统经营者的决定。

[18]Medicus/Lorenz, Schuldrecht II Besonderer Teil, 18 Aufl.2018， S.486.

[19]长期以来有争议的是，我国法是否如德国法那样将违法性作为侵权责任的前提。在名誉侵权领域，原《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条给出了肯定的答案，即“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定”。笔者赞同该司法解释的立场。学理上的深入讨论，参见李昊：《德国侵权行为违法性理论的变迁——兼论我国侵权行为构成的应然结构》，载田士永、王洪亮、张双根主编：《中德私法研究》（2007年第3卷），北京大学出版社2007年版。如果不将违法性视作侵权责任成立的前提，那么对引发侵权责任的差评和不引发侵权责任的差评的区分则需借助过错这一要件进行。

[20]参见申翠华诉王铮韵网络侵权责任纠纷案，载《最高人民法院公报》2016年第12期。在该案中，法院指出，电商平台设置买家评论功能的目的就是出于网络购物具有虚拟性的特征，通过买家网购后的真实体验评论在买卖双方之间构建一个信息对称的平台。评价人作为买家有权在收到货品后凭借自己购物后的体验感受选择是否给予差评，而买家给出何种评级和评论往往系基于商品本身是否与卖家描述相符、卖家服务态度等综合因素进行考量，且买家作出的评价具有一定的主观性，但只要这种评级和评论不是基于主观恶意的目的，卖家不能苛求每一个买家必须给予好评。

[21]参见辽宁省大连市中级人民法院（2016）辽02民终5973号民事判决书。

[22]Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Werkstand: 93. EL Oktober 2020， Art.5 Abs.1， Abs.2， Rn.114.

[23]杨合庆主编：《中华人民共和国网络安全法解读》，中国法制出版社2017年版，第103页。

[24]这种行为可能构成敲诈勒索罪，参见广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306刑初7354号刑事判决书。

[25]参见陕西省眉县人民法院（2017）陕0326民初1527号民事判决书。该案中的差评人是被评价人的前员工，该人因劳务纠纷出于报复目的留下虚假的收件人信息使得快递无法投递，随后作出差评指责被评价人不发货。

[26]需补充的是，关于是否只能对发生的交易作评价，不同评价系统有不同的规定，可分为两类。第一类如淘宝、京东等电商平台配备的评价系统，这类评价系统限定用户只能对在平台上已经完成的交易评价，如《京东开放平台评价管理规则》《淘宝评价规范》，技术上也作相应架构。第二类如大众点评、美团，按照这类评价系统的设置，用户既可以在完成交易后评价，也可以在没有交易的情况下直接作出评价，但是系统往往会为前种评价加上特别标志（如“消费后点评”），对后种不以发生交易为前提的评价，自然也没有虚假交易这一事由的适用。

[27]参见浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民终7362号民事判决书。

[28]K?tz/Wagner, Deliktsrecht, 13. Aufl.，2016， Rn.385.

[29]参见北京市第二中级人民法院（2015）二中民终字第07366号民事判决书。

[30]参见浙江省杭州市上城区人民法院（2009）杭上民初字第1323号民事判决书。

[31]参见山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民终9396号民事判决书。

[32]参见广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初22622号民事判决书。

[33]参见江苏省南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初2019号民事判决书。

[34]参见北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初32066号民事判决书。

[35]参见四川省成都市中级人民法院（2018）川01民终17943号民事判决书。

[36]Paschke, JurisPK-Internetrecht, 6. Aufl.2019， Kapitel 4.4， Rn.326.

[37]AG Koblenz vom 02.04.2004—142 C 330/04.

[38]前引[31]。

[39]参见江苏省丰县人民法院（2016）苏0321民初5806号民事判决书、广东省惠东县人民法院（2017）粤1323民初3246号民事判决书。

[40]参见北京市第三中级人民法院（2016）京03民终849号民事判决书。

[41]参见天津市和平区人民法院（2017）津0101民初588号民事判决书。

[42]前引[31]。

[43]参见四川省成都市中级人民法院（2017）川01民终9779号民事判决书。

[44]类似案例参见福建省莆田市中级人民法院（2015）莆民终字第64号民事判决书。该案中法院判定差评合法的一项重要理由是评价人并未将差评扩大化。

[45]参见江苏省南通市中级人民法院（2016）苏06民终740号民事判决书、浙江省杭州市余杭区人民法院（2015）杭余商初字第1480号民事判决书。两案中的被评价人都只提供了评价人对其他商家作出的差评的截图，法院认定其并不能证明评价人是职业差评人。

[46]参见江苏省海门市人民法院（2017）苏0684刑初587号刑事判决书。

[47]参见上海知识产权法院（2015）沪知民终字第5号民事判决书。该案中被评价人提供的仅是竞争者和作出差评的淘宝账户有关网络活动的动态IP地址，且两者并不尽相同。

[48]参见广东省广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初6449号民事判决书。

[49]参见前引[36]，页边码第324。

[50]参见上海知识产权法院（2015）沪知民终字第5号民事判决书。

[51]前引[48]。