【中文摘要】当前，以WTO争端解决机制和ICSID为代表的第三方国际经贸争端解决机制都面临着改革的需求。尽管贸易争端与投资争端存在差异，但其均可在第三方国际经贸争端解决机制的视域下展开研究。从争端解决的理论基础和发展历程看，第三方的介入是争端解决的必然规律。但在长期的发展中第三方也产生偏离并引发诸多问题，进而在大国的异动和主权的膨胀中受到限制。从大变局下国际经贸秩序调整看，第三方争端解决机制仍具有价值。其需要在顺应国际法结构变化中有效平衡公正与效率，在国际经贸秩序调整中关照各国主权，在坚持规则导向的基础上推动国际法治。这既是保证第三方国际经贸争端解决机制生存发展并回归制度本位的有效途径，也是构建“一带一路”经贸争端解决机制的应然取向。
【全文】
在战后国际经贸规则体系构建的过程中，以WTO争端解决机构（Dispute Settlement Body, DSB）为核心的国际贸易争端解决机制和以国际投资争端解决中心（The International Center for Settlement of Investment Disputes, ICSID）为代表的国际投资争端解决机制推动了第三方解决国际经贸争端机制的构建。尽管从制度特色与规制目标上，DSB与ICSID存在差异，但其均属于第三方争端解决机制。目前，虽然对于贸易与投资争端解决的研究较为丰富，但从视角上却缺乏对上述二者的综合考察，因而需要从整个第三方解决国际经贸争端的视角予以探究。
因此，本文聚焦独立于争端方的第三方解决以国家为主体的经贸争端，首先对第三方介入国际争端的理论基础和发展历程进行回顾，以明确相关制度现状。在此基础上，笔者进一步对当前以DSB和ICSID为代表的国际经贸争端解决机制进行研究，阐明第三方偏离所导致的问题，并明确相关国家对其进行限制的原因。最后，笔者将从大变局时代国际经贸秩序调整的背景下，厘清第三方争端解决机制改革所面临的现实，从而试图明确“一带一路”经贸争端解决的应然取向。
一、第三方介入：国际经贸争端解决的理论基础与制度发展
（一）第三方解决争端的理论基础
透视人类社会发展规律，矛盾已成为推动社会进步的内在动力，[1]争端作为矛盾的一种形式也贯穿于人类社会生活全过程。人类社会的发展经历了从无序到有序这一逐步规则化的过程，人的社会生活之所以可能，乃是个体依照某些规则行事。这些规则从无意识的习惯渐成清楚明确的陈述，同时又发展成更为抽象且具有一般性的陈述。[2]因而对争端解决规则的探寻，也成为规范社会生活的重要方面。
在争端解决规则化的过程中，其经历了从对抗到谈判再到第三方介入裁判的三个阶段。[3]这既是一种争端解决规则化的进路，也是争端各方基于理性作出的成本收益最大化的选择。因为通过暴力往往会陷入无休止的掠夺与复仇，其对社会资源的消耗远超于收益。在各方放弃暴力选择和平解决争端的过程中，争端方首先选择进行谈判。直至今日，谈判依旧是和平解决争端的有效方式之一，其为争端方提供了一个无障碍的沟通平台，双方在没有外力的介入下能够把握争端解决的底线和节奏并达成各方满意的结果。尽管谈判可以让争端方直面问题，但现实中却往往事与愿违。尤其在一方认为对方严重侵害其利益时，直接谈判多存在进一步升级争端的风险，因而需要第三方介入进行调解或裁判。
从第三方的功能看，一方面，第三方的介入使得本应由争端方所控制的争端解决权被稀释，通过意思自治的权利让渡使第三方掌控了争端解决的程序推进与实体结果。另一方面，第三方的介入也令对争端方的权利义务平衡问题沾染了公共色彩，使得第三方在解决争端的过程中除了要实现争端方利益平衡，还要考虑争端解决与法秩序间的关系，从而促使争端解决归顺于某一法秩序并维护规则的统一适用。
在第三方促进争端解决规则化过程中，其也在一定程度上对争端方产生了限制，而在国际法理论下该问题尤为突出。滥觞于《威斯特伐利亚和约》的现代国际法体系，始终把主权平等、势力均衡和不干涉内政作为现代国际交往的重要原则，民族觉醒更令主权成为民族国家头顶的“王冠”并不容染尘。[4]然而，第三方介入国家间的争端实际上是将原本归属于各国的权利予以集中，这其中暗含了对各国主权的限制，从而改变了传统国际法的样态。
质言之，第三方介入是在社会生活规则化下较为高级的争端解决样态。其始于争端方意思自治上的权利让渡，成于第三方基于经验、道德或威望的权力掌控，终于制度惯性或国家暴力的有力支撑。
（二）第三方解决国际经贸争端的制度发展
国际经贸争端解决的法律框架主要围绕贸易与投资展开，前者肇始于《关税及贸易总协定》（General Agreement on Tariffs and Trade, GATT）并成形于WTO，而后者则主要围绕《关于解决国家与他国国民之间投资争端公约》（以下简称《华盛顿公约》）下的ICSID展开。
1.国际贸易争端解决机制
GATT时代的争端解决起于1948年荷兰针对古巴领事税违反国民待遇的申诉。该阶段的争端解决是以调解的面貌出现的，早期由GATT主席负责介入，之后相关争端便交由争端相关方组成的工作小组负责，最终工作小组也被调解委员会取代。彼时的争端解决主要由外交官组成，相关裁决往往是以一种模糊的外交辞令做出。[5]尽管该阶段的争端解决第三方已开始介入，但因程序上GATT的空泛和无力，令推动形成详细且有效的争端解决机制成为各方努力的重点。
1979年《关于通知、磋商、争端解决和监督的决定》和1984年《争端解决程序的决定》都对GATT下的贸易争端解决作出规定，但因GATT坚持国际习惯法的协调一致理论，使其在具体事项的安排上应保持缔约方一致同意，[6]从而导致裁决往往因败诉方的阻挠而无效。1986年长达8年的乌拉圭回合开启，彻底改变了这一局面。1988年在蒙特利尔召开的部长级会议上，各方针对谈判成果进行总结并形成了“蒙特利尔规则”。该规则核心便是确立了“反相一致”原则，强调争端解决结果只有在包括胜诉方在内的所有成员反对时才无效，增强了争端解决的拘束力。同时“蒙特利尔规则”也对专家组的介入、组成、程序及时间等作出了规定，正式固定了GATT争端解决的第三方介入模式，这些规定也最终被纳入WTO。[7]
乌拉圭回合的成功使得WTO于1995年正式成立，基于《关于争端解决规则与程序的谅解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes, DSU）形成的DSB也就此诞生。从长期的实践看，DSB不仅有效解决了WTO成员方的贸易争端，同时DSB也通过对相关贸易协定的解释进一步明确了WTO规则，促成了带有先例色彩的WTO造法机制的形成。[8]这也恰恰符合了第三方解决争端的外部功能，推动了WTO法秩序的统一，凸显了第三方介入对维护国际贸易秩序的价值。
2.国际投资争端解决机制
不同于国际贸易，投资活动是投资者在东道国既有法律框架下所享有的所有权利与自由的物质基础，深受东道国既有治理监管体系的影响，触及东道国法律体系的各个层面。[9]因此，国际投资争端必然会涉及到投资者、东道国与母国三方的利益。
由于国际习惯法主要协调主权国家之间的关系，投资者作为“个人”并不是国际习惯法上的适格主体，[10]解决国际投资争端需要借助母国的力量与东道国博弈。国际习惯法允许投资者母国以外交保护的方式介入，通过外交和政治施压迫使东道国解决争端。[11]但外交保护容易侵蚀东道国主权，在殖民和后殖民时代挑动了被殖民国家敏感的神经。因此，强调国内法庭对投资争端享有排他管辖权的卡尔沃主义诞生。[12]
外交保护与卡尔沃主义都是国家利用主权对投资争端进行的政治化解决。一方面，卡尔沃主义和外交保护基于主权又受制于主权，扭曲了投资争端的经济性，最终将法律之争演变为政治之争。另一方面，投资者作为争端的利益相关者并不能直接参与，其既要满足母国发起外交保护的相关条件，也要承担母国为国家利益牺牲其个人利益的风险。[13]
鉴于上述问题，如何促进投资争端解决的“去政治化”就成为一个话题。完全依靠东道国国内法和国际习惯法已难以满足国际投资的发展，在战后发达经济体的推动下以双边投资协定（Bilateral investment treaties, BITs）为核心的条约保护机制得以形成。在争端解决上，随着南北国家利益趋同下的卡尔沃主义式微，[14]各方逐渐在BITs中开始允许第三方介入争端。尽管早期国际法院等也处理过外交保护下的投资争端，但因投资者的特殊地位和争端解决的去政治化需求，对旧有机制革新的呼声愈发明显，从而催生了《华盛顿公约》和ICSID。
《华盛顿公约》赋予ICSID基于BITs介入投资争端的权力，倡导第三方通过调解和仲裁两种途径解决投资争端。不同于WTO一揽子协议下DSB的广泛管辖权，ICSID管辖权的确立仍需要争端方通过BITs的选择，并且允许缔约国仅就征收补偿争端接受管辖。而在管辖范围上，ICSID仅管辖缔约国和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的争端，其既无心介入缔约国本国投资争端，也无心介入非投资争端，更无心介入国家之间的争端。[15]这都凸显了ICSID在投资争端解决中对去政治化的追求，其小心翼翼地框定管辖范围，以防止因主权争端导致第三方介入机制陷入困境。
二、第三方偏离：国际经贸争端解决的制度危机
（一） WTO危机中的上诉机构停摆
近年来，美国的单边主义行径令国际贸易秩序遭受重创，超级大国的反水也反映了WTO的制度脆弱。美国认为，上诉机构（Appellate Body, AB）长期违反WTO规则，损害了争端解决体系和WTO的整体利益。程序上其严重违反90天审限并允许退任上诉机构成员继续处理案件；在案件审理上，AB超越审查法律问题的权限介入事实问题，并就与解决争端无关的问题发表咨询意见；在报告效力上，AB错误认为作出的报告应被视为有约束力的先例，相关造法行为突破了WTO规则宗旨；而在行为权限上，AB更多次对部长级会议、总理事会职权内的事务发表意见，存在越权的倾向。[16]
同时，AB错误解释WTO协定损害了WTO的价值目标。第一，AB对“公共机构”的错误解释威胁到成员方抵制国有企业补贴的权力，损害了所有市场导向行为体的利益；第二，AB对《技术性贸易壁垒协议》和GATT 1994下“非歧视义务”的审查因素应与因国籍而造成的待遇差别无关；第三，AB禁止使用“归零法”（Zeroing）确定倾销幅度的规定，削弱了成员方防止倾销损害本国相关产业的能力；第四，AB严格适用境外基准测试方法，影响成员方解决非市场经济国家国有企业补贴问题；第五，AB对GATT 1994第19条和保障协议的解释脱离文义，损害成员方采取保障措施的权利；第六，AB对补贴协议的错误解释，削弱了成员方应对非市场经济体的倾销和补贴问题的能力。[17]
AB所面临的危机引发了WTO成员方的反思与争论。针对程序，美国的观点也得到了部分成员方认同。例如欧盟认为在解决当前危机时，首先应改革美国关注的程序性问题，在恢复AB运转后再解决相关实体问题。[18]中国在《中欧联合提案》中也部分赞同了美国对上诉程序的改革建议，并促成了临时上诉仲裁机制的构建。
当前AB所面临的危机，一方面是因其在运行的过程中或多或少偏离了WTO对自由贸易和主权限制平衡的初衷；另一方面也由于WTO的平衡机制难以解决在自由贸易无法满足成员方要求时的主权扩张，想要完全消除大国对国际贸易秩序的影响或许过于理想。
（二） ICSID角色偏离下的困局
不同于DSB近年来的危机爆发，ICSID所面临的困局由来已久。由于投资争端关涉东道国利益，使得《华盛顿公约》尽力限制ICSID的管辖权以防陷入困境。但从ICSID长期的实践看，大量判例显现出仲裁庭在条约解释与适用上对投资者过度的保护，限制了东道国行使规制权。[19]这也让曾经的隐忧成为现实，使得ICSID逐渐陷入困局，反映了第三方在国际投资争端解决中的角色偏离。
从制度机理看，尽管ICSID下的“投资者—东道国”争端解决机制（Investor-State Dispute Settlement, ISDS）允许投资者以个人身份向主权国家发起挑战，弱化了投资争端的政治性，但也冲击了传统国际法的一贯认知。在传统国际法视域下，主权国家才是国际法调整的主体。尽管随着国际法的发展，个人的地位愈发重要，以国际人权法为代表的国际法分支也将其纳入调整范围。但细察之，相关国际法主要是基于保护人权的需要对国家行为的约束，对个人的保护也多是通过规制主权国家而间接发挥作用。但ISDS却将个人与国家置于平等地位，并且赋予个人挑战国家的权利，从而打破了传统国际法下的权力格局。
从制度运行看，ICSID目前暴露的问题主要集中于裁决缺乏一致性、对投资者的过度保护和缺乏可行的纠错机制等。尤其是裁决不一致，直接导致仲裁失去可预测性。法律的可预测性是现代法治的重要特征，但从ICSID近年来的实践看，在诸多问题上的同案不同判引发争议。例如在SGS v. Pakistan和SGS v. Philippines两案中，无论是涉案主体、商业背景还是BITs条款都极具相似性，但ICSID两个仲裁庭在伞状条款的适用上却产生了截然相反的结论。一个认为东道国政府违反合同不意味违反国际法，[20]另一个则认为只要东道国政府未履行合同项下的义务便是违反国际法。[21]
从客观趋势看，ICSID的形成得益于全球化下追求投资利益最大化的南北国家妥协，但在ICSID偏离和逆全球化的双重冲击下，情况也产生了变化。从相关统计看，在过去的30余年间，以阿根廷、玻利维亚为代表的拉美国家高居ICSID被诉国家前列，因仲裁而产生的大额赔偿已成为影响其经济发展的重要因素。自2007年起，玻利维亚、厄瓜多尔和委内瑞拉等国均宣布退出《华盛顿公约》。曾经风行于拉美国家的卡尔沃主义开始以一种温和的方式继续抵抗，甚至仍有回潮的可能。[22]除了拉美国家的卡尔沃主义复苏外，近年来印度、巴西等新兴经济体也通过更新BIT范本、修改国内法等方式，限制甚至排除ISDS。[23]反观发达国家，随着2008年金融危机以来的经济低迷和新兴国家的崛起，使得以往追求投资自由化的它们开始强调维护国家投资监管权，国家“回归”趋势明显。[24]早在2015年欧盟公布的《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》（Transatlantic Trade and Investment Partnership, TTIP）投资章节草案就认为ISDS已不适合21世纪，[25]建立一个在主权国家之上的投资法院是解决投资争端的可行机制。时隔三年后的大西洋彼岸，美国贸易代表罗伯特·莱特希泽（Robert Lighthizer）也表示，ISDS严重损害国家主权，会令美国背负极大的法律风险，美国没必要继续为其摇旗呐喊。[26]在2018年2月达成的《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（Comprehensive Progressive Trans-Pacific Partnership, CPTPP）中，新西兰、加拿大等也明确排除通过ISDS解决与特定国家投资者之间的争端。[27]
当前ICSID所陷入的困境，首先来自于其所设计的第三方争端解决机制与传统国际法的内在龃龉，即使《华盛顿公约》已尽力弱化该机制的负面影响，但在长期的实践中ICSID却未能贯彻该理念并导致了角色偏离。随着逆全球化时代的到来，南北国家的利益失衡使主权再度膨胀，令ICSID的偏离加剧并身陷困局。
三、第三方受限：国际经贸争端解决的制度重塑
（一）新型多边经贸协议中的第三方受限
随着WTO的停滞不前，以美国为代表的相关国家开始将目光转移到构建新型区域或小多边经贸协议上。自奥巴马时代开启的《跨太平洋伙伴关系协定》（Trans-Pacific Partnership Agreement, TPP），到特朗普时代退出后的CPTPP，再到《美加墨协定》（United States-Mexico-Canada Agreement, USMCA），对争端解决的机制设计都有别于旧有模式。
1.与贸易有关的争端解决
USMCA和CPTPP都体现了对第三方权力的限制。首先，其制定了较为严格的时间表，提高争端解决效率。美国始终认为DSB冗长的争端解决程序和任意拖延严重影响了争端解决效率，因而其一方面取消了DSB下斡旋、调解的强制性时限和成立专家组的正式会议程序，强调自请求递交之日就成立专家组；[28]另一方面，相关协议将专家组程序细化为设立、组成、审理、初步报告、最终报告五个环节，并对每个环节都规定了具体时限。尤其为WTO所忽视的专家组从设立到组成的阶段规定时限，力图避免因第三方原因造成拖延。
其次，坚持“一裁终局”并限制第三方条约解释权。美国在相关新型经贸协议中直接取消了上诉机制，以“一裁终局”的方式弱化第三方干预。同时，其也要求专家组在条约解释上严格遵守《维也纳条约法公约》所体现的、可适用的国际公法的解释规则，[29]克服了DSU“依照解释国际公法的习惯规则”中“习惯规则”的模糊性，限制第三方法律解释空间。[30]
最后，加强争端解决透明度。缺乏透明度是当前各方对DSB的普遍批评，因而在新型协议中缔约方的公众可以获得争端解决中提交的意见并参加专家组听证会。除非争端方另有约定，还可以获得专家组提交的最终报告。[31]根据上述规定，不仅专家组听证会需要向社会公开，争端当事方提交的陈述文本或书面答复也要公开，这无疑提高了第三方在争端解决中的披露义务，防止其行为失范。
2.投资争端解决
在美国主导TPP谈判时，参与方便对ISDS过度保护投资者作出矫正，强化对东道国利益的维护。同时为防止仲裁庭对条约的任意解释，TPP也强调协议委员会对条文作出的解释对仲裁庭有约束力，仲裁庭作出的任何决定或裁决须与该解释相一致。
在CPTPP中，这种对ISDS的谨慎态度得以延续。一方面，其冻结了因成员方政府违反自然资源的开发利用或基础设施建设等投资协议而提出投资仲裁的规定，也强调投资者不能以东道国的金融服务措施违反公平公正待遇而提起投资仲裁；[32]另一方面，以新西兰为代表的成员国也通过换文与澳大利亚、越南、秘鲁等国排除ISDS条款，坚持了其对ISDS的担忧和谨慎。[33]概言之，从TPP到CPTPP，尽管其保留了ISDS，但相关条文设计却凸显出对第三方介入范围的限制，防止第三方权力滥用损害缔约国利益。
与CPTPP的多方性不同，USMCA因仅约束北美三国故在投资争端解决上更为多样，也更加关照缔约国的具体诉求。作为《北美自由贸易协议》（North American Free Trade Agreement, NAFTA）的升级版，USMCA改变了前者ISDS的一体适用，并因国别、时际和范围的不同形成了“三国四制”的样态。[34]具言之，从时际看，USMCA附件14-C规定，正在进行的NAFTA争端和NAFTA失效后3年内提起的余留投资争端仍可采用旧有机制，除此之外的其他争端则应适用USMCA。从国别看，在USMCA下加拿大对ISDS作出保留，严格控制了投资者对该国的起诉权，显现出其从最初的对私人投资者提供更高水平的保护，转向更加注重维护本国权益。而对于美国和墨西哥，两国一方面沿用了NAFTA中特定经济部门投资争端的解决模式，允许第三方介入ISDS；另一方面，附件14-D也对非特定经济部门的投资争端，在提交仲裁的争端范围和仲裁前置程序上设置了更为严苛的规定，尤其对东道国当地救济的尊重，显露出对第三方介入争端的限制。
因此，CPTPP和USMCA尽管在投资争端解决上略有差异，但总体上却都显现出对第三方介入的限制。在该机制下，ISDS已不再是解决投资争端的唯一选择，即使是在ISDS下第三方的权力也难像ICSID仲裁那样的广泛且具有决定性。
（二）《中美经贸协议》中的第三方让位
逆全球化对多边经贸体系的冲击已然导致旧有的第三方争端解决机制受限，而这一趋势在新缔结的双边经贸协议中更为突出。尤其《中美经贸协议》中争端解决机制已完全否定了第三方介入，依靠双边自我解决争端的机制是否会借此产生“溢出效应”值得深思。
《中美经贸协议》作为解决贸易战的法律文本，如何妥善管控争端并防止重蹈覆辙成为重点。因此，协议第7.1条开宗明义地强调争端解决的目标和任务是有效履行协议，以公平、快速和秉持尊重的方式解决双边经贸关系中的问题，避免经贸争端及其影响升级扩散至双边关系的其他领域。
从具体内容看，在组织框架上，协议设立了仅由中美双方组成的争端解决机构，并形成了“双边评估和争端解决办公室”“副部长/贸易副代表会议”和“副总理/贸易代表会议”三个层级。在该框架下，协议第7.3条首先强调了信息沟通的重要性。而在有效的信息沟通后，如果一方（申诉方）认为另一方（被申诉方）的行为不符合协议，申诉方可以向被申诉方的“双边评估和争端解决办公室”提出申诉。被申诉方应在收到申诉之日起10个工作日内启动并完成对申诉的评估。
在评估后的争端解决中，第一步，应由“指定官员”在收到申诉之日起21个日历日内达成解决方案；第二步，在“指定官员”未能解决申诉时，此关注可提交副部长/副贸易代表在收到申诉之日起45个日历日内解决；第三步，如果申诉在副部级层面也没有解决，申诉方可将该问题提交至副总理/贸易代表，并在申诉方提请召开会议之日起30个日历日内举行会议进行解决。但根据第7.4.5条规定，如果副总理/贸易代表认为该问题是紧急事项，双方可在会议上直接提出，无需在较低级别会议上讨论。
在争端解决后果上，如果副总理/贸易代表会议未能解决，双方应就申诉方所受损害或损失的回应快速进行磋商。若双方磋商达成共识，则争端解决。若双方未达成共识，申诉方可以选择：一是单方停止其在本协议下的某一义务的履行；二是采取其认为适当的，以相称的方式实施的补救措施。面对补救措施，在申诉方行动生效日前，被申诉方可以启动副总理/贸易代表紧急会议。如果紧急会议也没有使争端得到解决，申诉方依然要采取上述行动，则被申诉方依据协议有以下选择：其一，如果被申诉方认为申诉方采取的行动是善意的，被申诉方不可以采取反制措施，或对此行动提出异议。其二，如果被申诉方认为申诉方采取的行动是恶意的，则被申诉方在此情况下的救济手段是向申诉方提交退出协议的书面通知，退出本协议。[35]
通观上述争端解决机制，其基本贯彻了公平、快速并尊重双方利益的三大理念。尽管中美都是WTO成员方，但在争端解决上都选择放弃DSB的介入。从美国看，其之所以发动贸易战是基于对WTO的不满，因而在贸易战伊始我们就已预料到解决争端难以通过WTO，美国更不会允许DSB的介入。而从中国看，尽管中方一直呼吁对WTO的尊重，但在贸易战的过程中也愈发认识到WTO已无力介入，因此习近平主席强调采取合作的方式是解决中美经贸争端的最佳选择。[36]而从客观情况看，中美作为全球最大的经济体，双方之间的争端似乎也难有一方可以介入解决，本质上反映了大国异动下国际法的局限性。同时，上述程序也凸显了对效率的追求，即使在最极端的情况下争端解决也基本维持在100日左右，明显短于DSB争端解决时间。
中美作为全球最大的两个经济体，前者作为新兴国家的执牛耳者，一定程度上代表了全球治理的新力量；而后者作为发达国家的核心，更是构建现代国际规则并长期主导国际秩序的守成霸主。中美贸易战的爆发，更是“修昔底德陷阱”在国际经济领域的反映。[37]《中美经贸协议》尽管是贸易战的阶段性产物，但其也的确反映了现阶段两国甚至两种力量的基本共识，对未来两国甚至全球国际经贸规则的制定也有着深远的意义。因此，在中美两国放弃第三方介入争端解决之后，其是否会产生规则溢出效应是令人忧虑的。至少这反映出在大国的博弈中，这个世界已难有第三方可以介入，而这也背离了国际法的初衷与愿景。
四、第三方重塑：国际经贸迷雾中争端解决的未来
（一）大变局下的国际经贸秩序调整
在以WTO和ICSID为代表的争端解决机制发展停滞的背景下，第三方能否回归国际经贸争端解决的本位也值得深思。对这一问题的回答，离不开对当前国际经贸秩序调整的分析。
当今世界正处于大发展大变革大调整时期，全球治理体系和国际秩序变革加速推进，国际力量对比更趋平衡，[38]我们正面临着百年未有之大变局。这场大变局中，国际力量对比的深刻变化促使世界中心逐渐东移。与过去百年经济中心倒手于西欧发达国家之间不同，这一轮世界经济中心实现了从西欧向亚太的转移，打破了守成大国垄断全球经济资源的旧有格局，其中出现的“东升西降”表明世界权力转移对象出现了根本性变化，[39]这也成为中美贸易战的深层动因。通过前述分析，第三方解决国际经贸争端的式微一定程度上是因现有国际经济格局已无法满足美国的诉求，美国这种“强大而不满意”[40]的大国反水导致了相关国际法的失灵。所以在探寻第三方解决国际经贸争端的未来时，首先要回答大变局时代国际法能否继续发挥作用，而笔者的答案是：能。
首先，国家退出国际法体系一定程度上是一种促进国际法发展的建构性力量。美国退出多个多边条约、拉美国家退出《华盛顿公约》等确乎破坏了现行国际法体系，并直接威胁了第三方争端解决机制。但细究相关国家的退出原因，其无不是认为相关条约不能满足或威胁了自身利益，反映出现有机制存在的问题。换言之，退出实际上是为了呼吁改革现行规则，是一种促进旧有规则发展的建构性力量。[41]通观当前DSB和ISDS的改革，各方所提出的诸多建议也符合了相关国家在退出或威胁退出过程中的诉求，或许也恰是其退出才导致国际社会开始重视该问题。因此，当前部分国家尤其是大国退出或威胁退出的做法，实际上是在维护现行国际法框架下的抗争，如果相关改革满足其诉求它们仍愿遵守国际法。
其次，中美对现行国际法和国际秩序总体上是认同的。大国的兴衰罔替早已成为推动国际法体系建构与重塑的重要力量，[42]当前国际法所面临的危机和其未来的发展都与大国有着密切联系，因而中美的态度将深刻影响包括第三方争端解决机制在内的相关国际法的发展。就美国而言，战后的国际法规则体系和国际秩序无不是在它推动下形成的，尤其是现行国际经贸规则几乎都出自美国之手，总体上还是反映了美国的利益诉求。同时，美国之所以能维持主导地位也得益于现有国际法规则。尽管美国的总体实力仍是世界第一，但仅凭单打独斗，它是无法挣来在国际体系中盘踞多年的领导地位的。没有当代国际秩序，美国最多是一个相对于其他国家更为强大一些的国家而已，而无法成为国际体系中的一个主导者，并因此获得与其国力不成比例的收益。[43]就中国而言，改革开放四十年来的成功经验表明，实行改革开放并积极融入国际规则体系都有利于中国，尤其是加入WTO等多边贸易体系，更助力了中国的经济腾飞。习近平主席因此指出，中国始终是现行国际法和国际秩序的捍卫者，更是推动全球化的支持者。大国更要尊重彼此核心利益和重大关切，管控矛盾分歧，努力构建不冲突不对抗、相互尊重、合作共赢的新型关系。[44]
最后，国际法依然具有对强权的约束力。尽管有关国际法“非法”的理论始终存在，但这一评判往往是通过与国内法的类比而得出。不可否认，国际法并不像国内法一样存在一个超国家机构来制定和执行法律。但从过去几百年的发展看，基于协调意志而建立的国际法却时刻约束着各国，没有哪个国家会明目张胆地否定国际法，反而在争端发生后都会依据国际法提出诉求并选择通过国际法解决争端。而从大国的崛起经验看，如果善于利用国际法，则能够有力助推国家的发展与强大；如果不能妥善使用国际法，在思维上、表达上、行为上无视国际法，则有可能扩大和增加国家上升过程中的阻力和障碍，影响国家的发展，甚至带来不可克服的灾难。[45]
（二）第三方解决国际经贸争端的改革现实
推动第三方国际经贸争端解决机制的改革离不开对当前各方立场的统合，而从现有的研究看，无论是贸易、投资还是民商事领域，对争端解决机制的研究往往囿于单一视角。但争端解决机制本身具有同根性，因而在探索改革路径上更需要从整个国际争端解决机制的视角予以检视。
针对AB改革，尽管美国的核心在于非市场经济国家待遇的问题，但在程序上则主要集中于90天审限、离任上诉机构成员审案、透明度、过多介入与争端无关的问题和错误认定报告具有先例性等。针对美国的改革建议，包括中国和欧盟在内的WTO主要成员方也基本表示接受。[46]因此，尽管各方在WTO改革问题上依旧存在较大分歧，但针对AB的程序性改革则基本形成共识，并强调通过规范和限制AB的权力使其回归制度本位。
针对ISDS改革，在联合国国际贸易法委员会推动的改革中，包括中国、欧盟等主要国家也都明确了基本立场。中国认为，当前ISDS的问题主要集中于缺乏纠错机制、费用高昂且期限冗长、裁决缺乏稳定性和可预期以及第三方资助的披露问题。因此中国建议设立上诉和磋商机制并强化替代性争端解决，同时其也希望进一步规范仲裁员行为并增强透明度。[47]
对比中国的改革建议，欧盟的建议更为具体和全面。欧盟在ISDS的问题上与中国立场相似，并针对国际投资争端的常设机制作出了详细规划。其沿袭了TTIP草案提出的投资法院设想，希望进一步强化投资争端解决的公法性。首先，在可诉争端范围上欧盟希望在公共安全、环境保护、消费者权益保护等领域关照缔约国的规制权，为东道国救济提供空间。其次，欧盟希望通过建立一个经缔约国授权成立的政治机构进行条约解释，从而防止ISDS下仲裁庭任意解释条约现象的重现。最后，其希望通过公开任命投资法院法官的方式改变ISDS下由争端方指定仲裁员的机制，强化争端解决的合法性和裁决的有效性及一致性。[48]近年来，欧盟与越南、加拿大签署的自由贸易协议中相关机制也得以落实，凸显了相关国家对该机制的接受。另外，除了以设立投资法院强化公法性的进路外，以国际商会仲裁院和斯德哥尔摩商会仲裁院为代表的商事仲裁机构也开始涉足其中，一种商事化解决投资争端的进路也日益浮现。[49]
从第三方国际经贸争端解决机制的整体看，当前各方的改革意见虽聚焦于特定领域但也凸显出改革所面临的几大现实。第一，第三方仍然具有重要价值。尽管当前各方对DSB和ICSID批评众多，但相关建议也都希望在现有的第三方模式下予以改革。尤其是在中国推动下形成的临时上诉仲裁机制和ICSID的规则修订，都凸显出第三方在国际经贸争端解决上的价值依旧得到各方认可。
第二，公正与效率是争端解决不可忽视的价值取向。通观各方改革建议，一个较为有趣的现象也耐人寻味。在WTO中各方对AB的意见颇多，甚至CPTPP也选择以“一裁终局”的方式放弃上诉机制。反观ISDS，各方却又对“一裁终局”表示不满并要求建立上诉机制，这之间似乎产生了立场矛盾。笔者认为，相关改革尽管在建议方向上有所差异，但从本质上都围绕着争端解决的公正与效率两大价值取向展开。因而，妥善平衡争端解决的公正与效率，是第三方争端解决机制改革的重点。
第三，主权的扩张与收缩影响着国际经贸争端解决的改革方向。无论是贸易领域的大国“反水”还是投资领域的国家“回归”，都反映了大变局下合作利益萎缩后的主权扩张。因而在争端解决机制的改革中，要顺应这一趋势并顾及主权国家的利益。因此，加强经贸争端解决的公法性，重视争端方的主权诉求不可忽视。
五、“一带一路”经贸争端解决的应然取向
面对百年未有之大变局，高举构建人类命运共同体旗帜，秉持共商共建共享的全球治理观，倡导多边主义和国际关系民主化，推动全球经济治理机制变革是中国的基本立场。[50]自2013年习近平主席提出“一带一路”倡议以来，共建“一带一路”已成为我国参与全球开放合作、改善全球经济治理体系、促进全球共同发展繁荣、推动构建人类命运共同体的中国方案。过去几年共建“一带一路”完成了总体布局，绘就了一幅“大写意”，聚焦重点、精雕细琢，共同绘制好精谨细腻的“工笔画”则是今后努力的方向。[51]因此，建立贯彻“一带一路”倡议宗旨、顺应国际经贸秩序调整趋势并符合沿线国家利益诉求的经贸争端解决机制，是推动“一带一路”建设的必然要求。
首先，秉持共商共建共享理念，强化争端解决机制的主权关照。“共商共建共享”是“一带一路”倡议的核心要义，更是争端解决机制应秉持的理念。“共商”意味听取多方声音。唯此才能构建更加民主的国际秩序，才能推动国际法规则不断形成。“共建”强调凝聚多方力量。构建和维护国际新秩序需要各方努力，这既是对国家主权平等原则的遵循，也是推动各国共同承担责任，共同构建国际法规则的应有之义。“共享”凸显实现多方共赢。当前逆全球化与全球利益分配失衡有着重要联系，要改变过去赢者通吃的思维，倡导双赢、多赢、共赢新理念是推动国际法治所必需。[52]秉持该理念构建争端解决机制，核心便是要关照相关国家的主权利益。不同于民商事争端解决，经贸争端解决往往涉及一国的经济主权和核心利益，强化争端解决机制的公法性才能有效凝聚共识、汇聚合力，从而顺应大变局下的主权回归趋势。同时，机制建立的过程中既要满足沿线国家的利益诉求，更要兼顾美欧等国的利益关切。“一带一路”建设不能回避中美、中欧等大国关系的协调。“修昔底德陷阱”的出现多来自于守成大国的误判，如何防止误判关系到新型大国关系的构建。[53]只有坚持沟通、真诚相处，在相关机制构建中顾及其他大国的利益关切，才能避免落入“修昔底德陷阱”。
其次，倡导多元化争端解决，坚守第三方争端解决机构的公正性。国际争端解决机制的构建需要建立实体性的第三方争端解决机构，面对当前DSB和ICSID的改革现实，如何实现公正与效率的平衡决定了机构的未来，而这恰恰可以通过多元化争端解决实现。一方面，从争端解决程序看，近年来民商事争端解决领域，以调解、仲裁和诉讼多元融合式发展的格局逐步形成。[54]在民商事争端解决中，多元化的存在促进了争端解决的灵活性并充分尊重意思自治，保证了当事方对争端解决程序的需求。另一方面，从争端解决结果看，任何解决方式都很难保证争端方满意，所以如何实现实质层面的基本公正就有赖于第三方的公正性建设。而加强经贸争端解决透明度并细化不同类型争端解决的披露范围，强调对第三方行为的事前规范和全程监督能够有效保证公正性。[55]另外，如何推动“一带一路”争端解决机制与WTO和ICSID等现有机制的有效衔接，也是需要重视和研究的问题。
最后，推动争端解决的规则导向，助力“一带一路”法治化。法治是人类共同的文明成果，从民族国家的发展历程看，法治是必然的道路选择，由此推至国际社会，其发展和进步的方向也回避不了国际法治。回顾WTO的发展历程，从权力导向到规则导向的转变对国际经贸治理法治化意义重大，故而“一带一路”的法治化发展也需要强调规则导向性。在规则形成的过程中，争端解决机制便扮演着执行和监督的角色。因此，如何回避当前相关争端解决机构走过的弯路，继续发挥争端解决的规则维护功能也需思考。中国在其中也应更多倾听沿线国家声音，将中国的主张与沿线国家的利益诉求相融合，在差异中寻找合作的最大公约数，探索一条能够被沿线国家所接受的国际性路径。[56]
总之，国际经贸争端解决机制对第三方的限制反映了该机制的问题，因而需要在更为全面的视角审视第三方。无论是从争端解决机制的理论基础还是发展历程看，第三方的介入都有着重要价值。尽管在发展中其产生了一定的偏离，进而引发主权国家对第三方的限制。但从大变局下国际经贸秩序调整看，经过改革的第三方争端解决机制依旧能再度回归。因此，看清当前改革现实并顺应历史趋势进行改革，既是保证该机制继续生存的有效途径，也是构建“一带一路”经贸争端解决机制的应然取向。
【注释】
[1]参见《马克思恩格斯全集》（第2卷），人民出版社1995年版，第82页。
[2]参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第184页。
[3]See Simon Roberts. Order and Dispute: An introduction to Legal Anthropology (2nd ed.). New York: Quid Pro Books,2013, pp.57-79.
[4]See Antonio Cassese.“State: Rise and Decline of the Primary Subjects of the International Law”, Bardo Fassbender & Anne Peters eds.. The Oxford Handbook of the History of International Law. Oxford: Oxford University Press,2012, p.51.
[5]See Robert E. Hudec. Enforcing International Trade Law: The Evolution of The Modern GATT Legal System. Oxford: Butterworth Legal Publishers,1993, p.12.
[6]参见赵维田：《论GATT/WTO解决争端机制》，载《法学研究》1997年第3期。
[7]See David Palmeter & Petros C. Marvroidis. Dispute Settlement in the World Trade Organization: Practice and Procedure (2nd ed.). Cambridge: Cambridge University Press,2004, pp.9-11.
[8]参见彭岳：《WTO争端解决报告先例价值之争》，载《法学评论》2019年第6期。
[9]参见王鹏：《论国际投资法与国内法的互动》，载《国际经贸探索》2014年第9期。
[10]See Ronald F. Roxburgh ed.. International Law a Treatise By L. Oppenheim, M. A., LL. D Vol. I-Peace(3rd ed.). New Jersey: The Lawbook Exchange, Ltd.,2005, pp.17-18.
[11]See Antony Anghie. Imperialism, Sovereignty and the Making of International Law. Cambridge: Cambridge University Press,2004, p.209.
[12]Thomas E. Carbonneau & Mary H. Mourra. Latin American Investment Treaty Arbitration: The Controversies and Conflicts. The Netherlands: Kluwer Law International,2008, p.8.
[13]See Jose D. Amado & Jackson S. Kern et al.. Arbitrating the Conduct of International Investors. Cambridge: Cambridge University Press,2018, pp.41-49.
[14]参见单文华、张生：《从“南北矛盾”到“公私冲突”：卡尔沃主义的复苏与国际投资法的新视野》，载《西安交通大学学报（社会科学版）》2008年第4期。
[15]See Christoph H. Schreuer & Loretta Malintoppi et al.. The ICSID Convention: A Commentary (2nd ed.). Cambridge: Cambridge University Press,2009, pp.114-115.
[16]See generally USTR 2018 Trade Policy Agenda and 2017 Annual Report, https://ustr.gov/sites/default/files/files/Press/Reports/2018/AR/2018%20Annual%20Report%20FINAL. PDF, visited on 18 February 2020.
[17]See generally USTR Report on The Appellate Body of The World Trade Organization, https://ustr.gov/sites/default/files/Report_on_the_Appellate_Body_of_the_World_Trade_Organization.pdf, visited on 25 February 2020.
[18]See EU Concept Paper. European Commission Website, http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2018/september/tradoc_157331.pdf., visited on 25 February 2020.
[19]参见余劲松：《国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究》，载《中国法学》2011年第2期。
[20]See SGS Societe Generale de Surveillance S. A.v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/01/13, Decision on Jurisdiction, paras.168-170.
[21]See SGS Societe Generale de Surveillnce S. A.v. Republic of the Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, para.128.
[22]Wenhua Shan. Is Calvo Dead?. American Journal of Comparative Law, vol.55,1,2007, p.163.
[23]Sonia E. Rolland. The Return of State Remedies in Investor-State Dispute Settlement: Trends in Developing Countries. Loyola University Chicago Law Journal, vol.49,2,2017, pp.395-399.
[24]See Jose E. Alvarez. The Return of the State, Minnesota Journal of International Law.vol.20,2,2011, pp.230-231.
[25]Cecilia Malmstrom, Investments In TTIP and beyond-towards an International Investment Court,5 May 2015, http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/may/tradoc_153408. PDF., visited on 23 December 2019.
[26]See Brady-Lighthizer ISDS Exchange, International Economic Law and Policy Blog,21 March 2018, https://worldtradelaw.typepad.com/ielpblog/2018/03/brady-lighthizer-isds-exchange.html, visited on 23 January 2020.
[27]详细内容参见新西兰政府专题网站，https://www.mfat.govt.nz/en/trade/free-trade-agreements/free-trade-agreements-in-force/cptpp/comprehensive-and-progressive-agreement-for-trans-pacific-partnership-text；加拿大政府专题网站，https://international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/cptpp-ptpgp/index.aspx?lang=eng，2020年1月15日访问。
[28]CPTPP Article 28.6,28.7; USMCA Article 31.5,31.6.
[29]CPTPP Article 28.12; USMCA Article 31.13.
[30]参见龚红柳：《TPP协定下的常规争端解决机制：文本评析与启示》，载《国家行政学院学报》2016年第1期。
[31]CPTPP Article 28.13(b)(d); USMCA Article 31.11(b)(d).
[32]参见张生：《CPTPP投资争端解决机制的演进与中国的对策》，载《国际经贸探索》2018年第12期。
[33]See Despite similarities between the CPTPP and the TPP, there are some significant differences to aspects that were of concern to New Zealanders the first time around, https://www.mfat.govt.nz/en/trade/free-trade-agreements/free-trade-agreements-in-force/cptpp/understanding-cptpp/tpp-and-cptpp-the-differences-explained#rights, visited on 12 January,2020.
[34]参见池漫郊：《〈美墨加协定〉投资争端解决之“三国四制”：表象、成因及启示》，载《经贸法律评论》2019年第4期。
[35]参见徐国建：《中美贸易协议争端预防与解决机制解读》，https://mp.weixin.qq.com/s/F1Qv_ydMn2IxjKLWN1s-Eg，2020年1月21日访问。
[36]《习近平会见美国贸易代表和财政部长》，载《人民日报》2019年2月16日，第1版。
[37]参见沈伟：《“修昔底德”逻辑和规则遏制与反遏制——中美贸易摩擦背后的深层次动因》，载《人民论坛·学术前沿》2019年第1期。
[38]习近平：《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，载《人民日报》2017年10月28日，第1版。
[39]参见冯硕：《TikTok被禁中的数据博奕与法律回应》、载《东方法学》2021年第1期。
[40]See A. F. K. Organski. World Politics (2nd ed.). New York:Alfred A. Knopf. Inc 1968, p.364.
[41]参见韩逸畴：《退出，呼吁与国际法的演化和发展——基于阿尔伯特·赫希曼的理论视角》，载《法律科学》2015年第2期。
[42]See Congyan Cai. New Great Powers and International Law in the 21st Century. European Journal of International Law, vol.24,3,2013, p.795.
[43]王江雨：《权力转移、模式之争与基于规则的国际秩序——国际关系与国际法视角下的中美关系》，载《中国法律评论》2018年第5期。
[44]习近平：《共同构建人类命运共同体——在联合国日内瓦总部的演讲》，载《人民日报》2017年1月20日，第2版。
[45]何志鹏：《国际法与大国崛起》，载《吉林大学社会科学学报》2017年第1期。
[46]See generally Amendments of the Dispute Settlement Understanding, Communication from the European Union, China, Canada, India, Norway, New Zealand, Switzerland, Australia, Republic of Korea, Iceland, Singapore, Mexico, Costa Rica and Montenegro, WT/GC/W/752/Rev.2,12 December 2018.
[47]UNCITRAL. Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) Submission from the Government of China. A/CN.9/WG. III/WP.177,19 July 2019, pp.2-5.
[48]UNCITRAL. Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) Submission from the European Union and its Member States. A/CN.9/WG. III/WP.159/Add.1,24 January 2019, pp.2-12.
[49]参见刘晓红、朱怡：《国际投资仲裁的“商事化”与中国进路》，载《上海对外经贸大学学报》2019年第6期。
[50]参见《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，载《人民日报》2019年11月6日，第1版。
[51]《习近平出席推进“一带一路”建设工作5周年座谈会并发表重要讲话》，载《紫光阁》2018年第9期。
[52]参见龚柏华：《“三共”原则是构建人类命运共同体的国际法基石》，载《东方法学》2018年1期。
[53]习近平：《在华盛顿州当地政府和美国友好团体联合欢迎宴会上的演讲》，载《人民日报》2015年9月24日，第2版。
[54]参见刘晓红、冯硕：《改革开放40年来中国涉外仲裁法律制度发展的历程、理念与方向》，载《国际法研究》2019年第6期。
[55]参见石静霞、董暖：《“一带一路”倡议下投资争端解决机制的构建》，载《武大国际法评论》2018年第2期。
[56]参见袁发强：《“一带一路”背景下国际民商事争议解决机制之建构》，载《求是学刊》2018年第5期。
