【学科类别】中国传统法律文化
【出处】《法治现代化研究》2023年第2期
【写作时间】2023年
【中文摘要】中华传统德刑观，自先秦诸子的论战至汉代，逐渐确立了先德后刑、德主刑辅的总体观念；经三国两晋南北朝的演化，至唐确立了德本刑用、礼刑结合的正统观念；宋代朱熹从理学出发，将传统德刑关系改造为明刑弼教、德刑并重，并成为明清的官方主导思想。以中华传统德刑观为历史借鉴，当代中国构建轻罪体系应以德法共治理念确立慎刑观，从而破除对刑法的过度迷信，同时以良法善治理念确立恤刑观，从而规范犯罪的附随后果。
【中文关键字】法律文化；刑罚观；德刑观；历史演变；轻罪体系
【全文】
一、引 言
自2006年《刑法修正案（六）》至2020年《刑法修正案（十一）》，我国刑法共计新增27个罪名，其中新增的危险驾驶罪已经连续多年成为犯罪总数排名第一的罪名。对此，刑法理论界出现了积极刑法观与消极刑法观的对立，消极刑法观主张反对扩大增设新罪以扩张犯罪圈，要求犯罪圈的扩张保持高度的审慎；而积极刑法观则主张因应社会情势的变化扩大犯罪圈。[1]与此伴随的是理论界关于责任刑法与预防刑法观的讨论。有学者认为，预防刑法与强调以法益侵害结果作为追究刑事责任基础的责任刑法不同，其基于对安全的关注，强调发挥刑法的积极一般预防功能以防范潜在的法益侵害危险，从而实现有效的社会控制。[2]主张积极刑法观的学者通常赞成预防刑法观，主张消极刑法观的学者通常赞成责任刑法观或者对预防刑法观持高度审慎态度。积极刑法观与消极刑法观、预防刑法与责任刑法的对立，重心在于我国轻罪体系应当如何建构以及对当代立法趋势揭示的轻罪体系如何评价。支持者认为，我国劳动教养制度的废除，为构建轻罪体系提供了契机，应当改变定罪+定量的入罪模式；[3]还有人认为，刑法可以塑造公民的守法信仰，且刑法在国家和社会治理过程中具有基础性意义，因此，“刑法一小步，社会治理一大步”[4]。反对者则认为，在“去重刑化”目标尚未实现之前追求法网之“严”，将导致刑法结构“又严又厉”，应当放弃法网严密的轻罪化立法。[5]围绕上述问题，学术界从不同的角度展开了深入讨论。
习近平总书记指出：“立法、执法、司法都要体现社会主义道德要求，都要把社会主义核心价值观贯穿其中，使社会主义法治成为良法善治。”[6]张文显教授认为，良法善治意味着“以人民为中心”的法治理念，蕴含着“以公正为生命线”的法治精神。[7]法安天下，德润人心。德法共治，是习近平法治思想的核心要义之一。构建轻罪体系，关涉犯罪圈的扩张与限缩，本质上是立法是否科学、是否符合国家治理的规律的问题，更是良法善治的判断问题。轻罪体系如何构建、如何评价，归根结底需要以良法善治为标准。在中国古代，法与德的关系，集中表现为刑与德的关系，不同的学术流派对德刑关系的阐释存在重大差异。本文认为，以党的二十大报告关于“传承中华优秀传统法律文化”和习近平法治思想为指导，梳理和总结中国古代德刑关系的历史衍变，对当代轻罪体系构建的科学化具有重要启示。
二、先秦思想家对德刑关系的不同认识
“作为古代政治措施中的两极，刑与德的关系几乎是古代政治法律思想中的永恒主题”“刑、德”思想述论》，载《管子学刊》2004年第4期。“ style=”font-size: 16px; color: rgb（33, 143, 196）；“>[8]。德刑关系，涉及治国的两大基本方略即德治与刑治的关系问题。一般来说，重德，则追求慎刑、恤刑，倡导教化为主；重刑，则一般主张重刑、酷刑，倡导威慑为主。
（一）周人：德刑并用、明德慎罚
《尚书》中的关于”德“的阐述，偏重于强调统治者的美德。[9]有观点认为，周人”以德配天“中的德，主要表现为敬天、敬宗、保民。古经”明德慎罚“观辨析》，载《周易研究》2007年第6期。” style=“font-size: 16px; color: rgb（33, 143, 196）；”>[10]从《尚书》对德、刑的阐述来看，德既是“宽而栗，柔而立，愿而恭，乱而敬，扰而毅，直而温，简而廉，刚而塞，疆而义”[11]等君子的个人品德，也是相对于刑杀的一种教化、矜恤、仁爱的治国手段。《尚书》主张祥刑观，谨慎用刑、钦恤用刑，反映在德刑关系上，则是主张德刑并用。如《皋陶谟》载，“天聪明，自我民聪明；天明畏，自我民明威”[12]，此处既强调赏罚并举，同时也强调天意来自民意，而非天意决定民意，具有相当的时代进步性。同时，皋陶还提出，“格则承之庸之，否则威之”，[13]这都是主张德刑并重的同时，强调谨慎、钦恤用刑。至周，则在敬天保民、以德配天的基础上提出明德慎罚：“惟乃丕显考文王，克明德慎罚；不敢侮鳏寡，庸庸，祗祗，威威，显民……”[14]联系上下文，“明德”是指敬德、尚德，“慎罚”是谨慎地适用刑罚，用中罚。当代学术界，主流意见是将“明德”与“慎罚”并列，认为是并列的两个内容。[15]但本文认为，明德慎罚不是并列关系。应是以明德为前提的德刑观：统治者只有“明德”才能“慎罚”，“明德”是“慎罚”的前提和基础，是“慎罚”的指导思想。“慎罚”是“明德”的具体表现。《康诰》又言：“汝陈时臬事，罚蔽殷彝，用其义刑义杀，勿庸以次汝封。”[16]“义刑义杀”是《尚书》中的重要刑罚思想，此处的“义刑”“义杀”，其意为合理的刑罚与合理的死刑，更进一步强调刑罚适用的妥当性与谨慎性，此后在《吕刑》中“义刑义杀”观演变为“祥刑”观，德刑观一脉相承。《康诰》并不反对刑罚，同样有“刑兹无赦”的观念，但是强调“无或刑人杀人”，要求按照法典施加惩罚，且惩罚时应当考虑主观罪过。
（二）儒家：德主刑辅、先德后刑
孔子建立的仁学体系，乃是摄礼归义，义为礼之本，义又以仁为基础。[17]孔子在沿袭明德慎罚观念的基础上，重新定位德刑关系，他虽然并不主张放弃刑杀，但主张德主刑辅、先德后刑。《为政》篇：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”。[18]孔子将德礼连用、政刑连用，强调为政以德，德礼为本，政刑为末。孔子并非一律反对刑杀，而是认为应当以德治教化为本，反对不教而诛。孔子探讨了犯罪的根源，即“凡民之所为奸邪、窃盗、靡法、妄行者，生于不足。不足生于无度”。[19]孔子认为，犯罪起源于贪心不足，而贪心不足又是因为缺乏礼制的规范。具体表现为，“不孝者，生于不仁”“杀上者，生于不义”“斗变者生于相陵。相陵者，生于长幼无序而遗敬让”“淫乱者，生于男女无别”。[20]在孔子看来，犯罪的产生有其根源，预防和治理犯罪，应当首先从根源上加强礼制而不是动用刑罚。“不豫塞其源，而辄绳之以刑，是谓为民设阱而陷之”。因此，必须“礼度既陈，五教毕修，而民犹或未化，尚必明其法典，以申固之”。[21]可见，孔子主张预防和治理犯罪，应当首先明其礼，然后教其民，最后才动用刑。
孟子基于仁政观，将反对滥施刑罚贯彻到底，其论德刑关系时，主张以德制刑，刑罚的根据在于“生道”。《尽心上》：“以佚道使民，虽劳不怨。以生道杀民，虽死不怨杀者。”[22]孟子言性善，人皆有恻隐之心、不忍人之心，此处讲“以生道杀人”，所谓“以生道杀民”即是指刑罚的施行应当依据“生道”，即刑罚的目的是施仁政、爱民保民，通俗地说是为了老百姓的生存，而不是滥杀无辜。孟子的所谓“以生道杀民”，究其根本乃在于一种刑罚根据论。即刑罚本身是恶的，不得已为了人类的利益才可以使用。朱熹对此解读为“盖不得已而为其所当也”，[23]准确把握了孟子的刑罚必要性的观点。孟子完善了孔子的仁学体系，尤其是从人性论上奠定了后世数千年“德主刑辅”的理论基础。孟子讲人性本善，并非法家所批判的那样认为的人的自然本性是善，而是说人有善的可能性，这并非自然本性。“恻隐之心，仁之端也；羞恶之心，义之端也；辞让之心，礼之端也；是非之心，智之端也”。[24]“端”，其意为“萌芽”，此“四端”，实为一种伦理可能性。正因为如此，孟子才讲“扩而充之”，“扩而充之”的一般方法，当然就是礼仪教化。因此，孟子必然反对专任刑治，而主张通过教化扩充“四端”，从而从根本上将人性善的可能性变为人性善的现实性。
（三）荀子与管子：隆礼重法、德刑并用
荀子是否属于儒家存在争议，有认为其是智者而非仁人，背离了孔孟之道的人性观；[25]还有人将孔子、孟子作为儒家法律思想的代表，而将荀子作为“诸子百家思想的总结”。[26]管子的思想与典型的法家思想存在很大差异。荀子和管子从不同的角度论证德刑并重、礼法并重，但其共同点在于相近的人性论。
荀子很少谈德、仁，而较多论礼，故荀子德刑观，往往很少找到德刑关系的论述，而是礼法关系、礼刑关系的论述。荀子主张性恶论，故多不谈仁义，仅谈礼。荀子服膺外在的礼义法正，强调道德的外铄，和孟子强调持志养气和心上磨炼不同，而主张外在的学习和道德修炼。荀子的“礼”与孔孟的“礼”有重要区别：孔孟的“礼”，是以仁、义为本质；而荀子的“礼”则强调的是“明分”，实则为法规范。从这个意义上来说，荀子的“礼”与“法”具有内在统一性，即法规范与刑罚的关系。虽然荀子也谈“明德慎罚”，但从其学术观点来看，已经与《尚书》中的“明德慎罚”相去甚远。[27]他主张礼刑并用，各有其适用对象。《成相》篇：“治之经，礼与刑，君子以修百姓宁。明德慎罚，国家既治四海平”。[28]荀子明确提出治理国家的纲领是礼与刑，君子用礼修身，百姓畏刑而安宁。荀子既反对不教而诛，也反对教而不诛。《富国》篇：“故不教而诛，则刑繁而邪不胜；教而不诛，则奸民不惩；诛而不赏，则勤励之民不劝；诛赏而不类，则下疑俗俭而百姓不一”。[29]荀子首倡赏罚观，开法家之先河。荀子改变了正统儒家的德刑关系，而将赏罚并用作为统治之术，并提出“刑称罪则治，不称罪则乱”，主张罪刑相当，反对孟子所谓“空谈仁义”。
管子论德刑关系，主要包括如下内容：第一，德刑并重。《正》篇：“致刑，其民庸心以蔽；致政，其民服信以听；致德，其民和平以静；致道，其民付而不争。”[30]管子不像孔子重德礼而轻政刑，而是主张道、德、政、刑各有其用。虽然自《尚书》始，统治者从未放弃刑杀，但德刑关系有高低位阶之分，将德刑关系并列、并重，却是管子才开始系统论述。尽管管子受老子“法令滋彰，盗贼益生”观念的影响，强调不能专任刑治，但是管子的“教化”“德礼”与儒家存在较大差异，更多是强调规范习俗的养成以省刑罚，而非注重仁义的内心修养、提高道德品质以主动避免刑罚，具有明显的功利主义色彩。第二，先礼后刑。《权修》篇：“厚爱利足以亲之，明智礼足以教之，上身服以先之，审度量以闲之，乡置师以说道之。然后申之以宪令，劝之以庆赏，振之以刑罚。”[31]管子认为，君主要慈爱厚利、明示知识礼仪、以身作则、审定制度、设置乡长以教导，然后才能用法度来约束、用奖赏来引导、用刑罚来震慑。可见，管子注重“仓廪实而知礼节，衣食足则知荣辱”，在此基础上施以礼教，不从者再以赏罚劝振，“教训成俗而刑罚省”。管子特别强调赏罚，甚至在《枢言》篇中写道：“明赏不费，明刑不暴，赏罚明，则德之至者，故先王贵明。”[32]也就是说，管子将赏罚视为“德”的表现，这与儒家之“德”存在根本差异。不仅如此，《管子》部分篇目还直接清楚地批判“德”“爱”，如“众人知用其心也，爱者憎之始也，德者怨之本也”。[33]
（四）法家：专任刑治、重罚轻赏
法家对德的内涵与儒家认识不同。在商鞅看来，刑罚重方能制止犯罪，制止犯罪人民才能真正得到恩惠，因此重刑才是德的根本。刑治看似与德治相反，但最终殊途同归，得出了“吾所谓刑者，义之本也；而世所谓义者，暴之道也”[34]的结论，最终得出了“轻罪重刑”“以刑去刑”的极端观念。在商鞅看来，刑是最大的“德”，因为刑的目的是“去刑”，“去刑”则人民得到了最大的安宁、利益，这才是最大的“德”；“德”不仅不能给民以恩惠，反而制造更多的犯罪，这种“德”根本不可取。商鞅认为，德生于刑。《说民》言：“刑生力，力生强，强生威，威生德，德生于刑。”[35]刑治看似与德治相反，但最终殊途同归，得出了“吾所谓刑者，义之本也；而世所谓义者，暴之道也”[36]的结论。
韩非子继承了商鞅的思想体系，其也重新解释了“德”，并在此基础上将德刑关系解释为赏罚关系。他继承荀子的观念，提出“庆赏之为德”，韩非子的“德”与仁义没有丝毫关系。《二柄》言：“明主之所导制其臣者，二柄而已矣。二柄者，德刑也。何谓德刑？曰：杀戮之谓刑，庆赏之谓德。为人臣者畏诛罚而利庆赏，故人主自用其刑、德，则群臣畏其威而归其利矣。”[37]韩非子完全继承并发扬了商鞅的观点，治国之道唯赏罚二柄。韩非子反对德治，专任刑赏。韩非子提出，治国不能依靠仁义、更不能所谓依靠民心。韩非子之所以批判仁义，是其坚持彻底的性恶论所符合逻辑的立场。在韩非子看来，人性就是单纯的畏惧惩罚与喜好奖赏，因而仁义惠爱根本没有作用，只能依靠“明赏设利”与“严刑重罚”而不能依靠仁义惠爱。按照韩非子的说法，必须严刑峻法而不能有所谓“哀矜之心”，否则国家难以强大。
三、传统德刑观的形成、定型与演变
从汉代德主刑辅、先德后刑发展到唐代的德本刑用观，中华传统德刑观基本定型。朱熹改造了正统德刑观，强调“刑以弼教”“明刑弼教”，突出强调刑的作用，反对刑罚宽平。朱熹的德刑观深刻影响了明清的刑事司法实践，并成为明代刑罚观的基本指导思想。
（一）先德后刑、德主刑辅：传统德刑观的奠基
汉代是中华传统德刑观的奠基时代。汉初的黄老学派与郦食其、陆贾、贾谊等儒家学者虽然在学术渊源上存在差异，但具体观点却相互交融而较为接近，都主张与民休息、约法省刑、德刑并用、重德轻刑。汉武帝接受董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的观点之后，儒家逐渐取得正统思想地位。黄老学派兴盛于战国中后期，但在汉初才产生巨大影响。
黄老学派援法入道，主张德刑并用，这是其法家思想的一面；但是，黄老学派与法家存在的本质区别，是虽然主张德刑并用，但德、刑有先后关系、主次关系，即先德后刑、德主刑辅，这是吸收儒家思想的一面。第一，黄老学派主张先德后刑。《经法·君正第三》：“一年从其俗，二年用其德，三年而民有得。四年而发号令，（五年而以刑正，六年而）民畏敬，七年而可以正（征）。”[38]“从其俗”“用其德”在前，“发号令”“以刑正”在后，这是典型的先德后刑，德礼在前，刑政在后。黄老学派主张的先德后刑与儒家的形式相同，但其理论基础则并不相同。黄老学派的先德后刑，带有朴素的观察万物、随四时变化的阴阳学说之义。《十大经·观第二》：“春夏为德，秋冬为刑。先德后刑以养生。”[39]所谓圣人观察天地四时变化，春夏之长养在先，秋冬之肃杀在后，长养为德、肃杀为刑，故先德后刑。因此，既然有阴阳变化，就必然有德刑相辅。但阳德在前、阴刑在后，必然先德后刑，正所谓“夫并时以养民功，先德后刑，顺于天”。第二，黄老学派主张德主刑辅。黄老学派也主张德主刑辅，但其逻辑并非儒家的仁学思想，而是阴阳五行、天人感应思想，这为后世董仲舒的天人感应的刑罚思想奠定了基础。黄老学派尽管主张德刑并用，但是却存在主次之分，主张德主刑辅。《十大经·姓争第六》：“德刑相养，逆顺若成。刑晦而德明，刑阴而德阳，刑微而德章（彰）。其明者以为法，而微道是行。”[40]前文讲德刑并用，德与刑相辅相成，同时讲“刑微而德彰”，即德主刑辅。
以陆贾、贾谊为代表的早期汉儒，与黄老学派一起，共同为以董仲舒为代表的正统刑罚观提供了理论和实践准备。[41]陆贾论德刑关系，主要体现为文武并用下的重德轻刑观，所谓“轻刑”并非指轻视刑罚，而是指用刑不可过极，反对重刑；法网不可过于严密，专任刑治。陆贾认为，秦代快速灭亡的原因主要是不行仁义、极武尚刑、横征暴敛、严刑峻法、弃贤重奸，因此陆贾提出了“清静无为而与民休生、行仁义而轻刑罚、任忠贤而远奸佞”的治国之道。[42]贾谊的时代晚于陆贾，主要活动于文帝初期。贾谊也主张“德刑并用”，其核心论点在于“绝恶”与“惩恶”相结合而以“绝恶”为本：绝恶是重礼仪教化，惩恶则是法令惩罚的作用。贾谊强调礼教，但礼教并非简单的定尊卑名分，而是彼此的道德义务，“恤下”“养民”是礼教的重要内容，并且还强调“仁人行其礼”。就德刑关系来说，贾谊强调礼教的目的在于认为礼是确立规范秩序，并且通过礼教熏陶人心，从而起到“治本”的作用，最终减少乃至消除犯罪。因此，尽管德刑各有其价值，但相对于刑，贾谊更加强调德礼，“道之以德教，德教洽而民气乐；驱之以法令者，法令极而民风哀”。[43]
汉武帝继位以后，罢黜百家，独尊儒术，董仲舒走上历史舞台。他吸收了战国阴阳家理论，继承了自《黄帝四经》以来的天人感应理论，在以汉初黄老学派中尚显粗糙的天人感应和阴阳理论的基础上，改变了黄老学派的道法观，初步建立了系统的儒家法律思想体系，为正统法律思想体系的形成奠定了基础。在董仲舒的思想体系中，德刑关系被抬到了很高的地位。董仲舒的德刑观，可以总结为大德小刑、德主刑辅。这种德刑观本身并非创见，但其论证的理论依据则将黄老学派中的“道”降低为自然，同时以阴阳家理论对黄老学派天人感应理论进行了系统化改造。董仲舒的论证逻辑如下：首先，以阴阳配德刑。“天道之常，一阴一阳。阳者，天之德也；阴者，天之刑也”[44]。在董仲舒看来，天道有阴阳，阳为德，阴为刑。其次，阳尊阴卑。为什么阳尊阴卑呢？因为“天以阴为权，以阳为经”，[45]“天之好仁而近，恶戾之变而远，大德而小刑之意也”[46]。最后，既然德为阳，刑为阴，而阳尊阴卑，自然德主刑辅、大德小刑。此外，董仲舒还从实际效果出发论证了任德与任刑的差异，重视德教，则教化普及，教化普及则民不犯罪，民不犯罪则无刑罚；不重视德教，人民就容易因迷惑而犯罪，此时专任严刑酷法，只能是残害人民。
董仲舒虽然是正统刑罚观的奠基人，但董仲舒毕竟未占据朝廷高位，虽然其思想迅速扩大了影响力，但董仲舒的刑罚观并未真正成为官方刑罚观。公元前81年，汉昭帝时掌握大权的霍光组织召开了“盐铁会议”，对昭宣时期汉王朝的统治政策产生了积极的影响，就法律思想而言，儒家刑罚观的地位得到提升和巩固。在盐铁会议上，官方派主张刑治，坚持重典治国；民间代表文学派，主张德治，坚持先德后刑，反对专任刑治和酷刑。盐铁会议后，官方派实际上仍然多主张法家思想，这从《汉书·刑法志》中对历代帝王的法制记录可以看出。到东汉中后期，由于社会矛盾增多，调和儒家、法家，主张儒法融合、尊崇法家、道家的观点在民间又开始兴起，代表人物包括崔寔、王符、荀悦等人。有学者认为，儒家表面上一家独尊的胜利在王莽时期被打破，道家、法家开始以原有面貌行事，后汉儒家不再有前汉儒家的辉煌局面。[47]正是在这一思想背景下，并由于东汉中后期社会矛盾的混乱，反对儒家德政的思想开始出现。崔寔的“粱肉药石论”、王符的“明罚敕法论”、荀悦的“德刑并用适宜说”等主张，均是批判纯任德治论。[48]但实际上，无论是先秦儒家还是汉儒，均未完全否定刑罚的功能。[49]与其说他们是在主张德刑并用的基础上批判纯任德治，不如说是为了避免儒家的反击而在德刑并用的外衣下主张重刑之治。
（二）德本刑用、礼刑融合：传统德刑观的确立
从先秦儒法之争，到汉代儒家正统刑罚观的初步形成，历经盐铁会议的辩论、魏晋南北朝的流变，中华传统德刑观至唐终于成熟。
《晋书》《隋书》均为唐代房玄龄等官修史书。《晋书·刑法志》多次强调了德本刑用的观点，“刑之不可犯，不若礼之不可逾”，“具严天刑，以惩乱首，论其本意，盖有不得以而用之者焉”。[50]《隋书·刑法志》更加鲜明地展现了这一德刑观。“仁恩以为情性，礼义以为纲纪，养化以为本，明刑以为助。上有道，刑之而无刑；上无道，杀之而不胜也……而始乎劝善，终乎禁暴，以此字人，必兼刑罚”。[51]上文首先论述了德刑的各自作用，并认为德为本刑为用，统治者应该把仁慈恩惠作为道德情操，把受礼崇义作为行为准则，把实施教化作为治民根本，把严明刑罚作为辅助措施。同时，作者以“上有道”“上无道”来批判刑罚万能论，指出了刑罚功能的局限性；用刑罚禁止暴行之前的根本，是“劝善”。《唐律疏议》明确提出：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”[52]这句话表达了两层含义：第一层含义，德本刑用；第二层含义，德刑并用。强调德本刑用，并不是否定刑罚的作用，而是认为不能如先秦商鞅、韩非等法家巨子所倡导的专任刑罚。德治劝善在前，刑罚禁暴在后，两者共同为政教的稳定发挥作用。
正统法律思想在制度上的落实，通过引经决狱、引礼入律等途径，使得法律和道德达到融合一致，《唐律疏议》实现了“一准乎礼”的目标。[53]学者一般将“十恶”与“准五服以制罪”、亲亲、尊尊等作为礼法融合的典型特征。[54]但实际上，礼法融合，实际上是自古就有的追求，只是经过了长期的立法、司法实践才最终在唐律基本实现了这一目标。《尚书·康诰》就有“元恶大憝，矧惟不孝不友”的记载，孔子也就亲亲相为隐、复仇等问题做出过论述，荀子所主张的“隆礼重法”“义法”也带有将礼的精神与法统一，甚至带有礼即为罪状、刑即为刑事责任的含义，正所谓“礼之所去，刑之所取，出礼则入刑，相为表里”。[55]
（三）明刑弼教、德刑并重：传统德刑观的流变
至宋代，沿袭《唐律》而订《宋刑统》，其慎刑、恤刑观并不弱于唐代。宋代以后尤其是程朱理学以后，中华传统德刑观出现流变，正统刑罚观内部带有法家思想的重刑主义抬头，清代则出现重刑主义与严格限制死刑并存的两极化刑事政策。
宋代的德刑关系，呈现出官学与私学的分野：官方正统仍然强调明德慎罚、德主刑辅；以朱熹为代表的理学则强调德刑并用、明刑弼教。朱熹理学对传统儒家德刑观进行了重大改造，德主刑辅被改造为德刑并重。“刑以弼教”的说法由来已久，早在《尚书·大禹谟》中就有“明于五刑，以弼五教”的说法，孔颖达解释为“以刑辅教”，是为德主刑辅。[56]但朱熹却将“明刑弼教”解释为强调刑罚的积极功能，通过刑罚来强化名教：首先，反对德主刑辅，主张德刑并用。他继承了孔子“德礼政刑”的论述，一方面强调德礼为本，另一方面又强调政刑的独特功能。朱熹认为：“愚为政者，为治之具。刑者，辅治之法。德礼则所以出治之本，而德又礼之本也。此其相始为终，虽不可用偏废，然政刑能使民远罪而已，德礼之效，则有使民迁善而不自知。故治民者不可徒恃其末，又当深探其本也。”[57]上文实际上重在强调“不可用偏废”，强调“政刑”的作用在于“使民远罪”，这是典型的儒法并重、儒法合流、德刑并重观，而不是德主刑辅、先德后刑观。其次，朱熹反对先德后刑，主张德礼政刑各有其适用对象。朱熹多次强调刑之不可废。他在解释“为政以德”时提出，“为政以德，非是不用刑罚号令，但以德先之耳”；[58]他在解释“道之以政”时提出，“谓政刑但使之远罪而已；若是格非其心，非德礼不可。圣人为天下，何曾废刑政来”；[59]他在解释“道之以德，齐之以礼”时指出，人的气质禀赋不同，以德不能化之，则“齐之以礼”，“以致岁时属民读法之属，无不备具者，正所以齐民也”，[60]这种解释实质上就是“礼”与“政”联系起来，“礼”实际上已经具有法的意义，这与荀子、管子的解释相符，最后得出结论“然不用刑，亦无此理”。[61]朱熹在解读《尚书》时，说得更加直白：“如何说圣人专意只在教化，刑非所急？圣人固以教化为急。若有犯者，须以此刑治之，岂得置而不用！”[62]朱熹的论述，表面上将德礼政刑解释为先后关系，实际上是根据人的气质禀赋不同，而将德礼政刑分别适用于不同对象。他虽然反对专用政刑，却主张德礼政刑不可偏废，这与先秦儒家对德刑关系的论述存在迥然差异。朱熹的德刑观，是对宋“宽仁为治”司法实践的反动，对南宋的司法实践有一定影响，但更多为明朝“明刑弼教”的德刑观做出了充分的理论准备。
元代正统刑罚观对德刑关系的认识，与宋代正统刑罚观并无本质差异。明代则以朱熹理学为基础的德刑观为指导思想。杨一凡教授探讨了朱元璋“明刑弼教”的德刑并用思想与朱熹刑罚思想的内在渊源，并指出：德主刑辅的本意是注重道德教化，限制苛刑，所以往往是同轻刑主张相联系；而经过朱熹阐发、风行于古代社会后期的明刑弼教思想，其立意是重道德而不轻刑罚，还明确地包含了“刑罚立而后教化行”的死刑，这就为统治者借助于“弼教”的口实，无节制地施用刑罚、推行重典政策提供了思想武器，往往是与重刑主张相联系。研究》，社会科学文献出版社2016年版，第71—73页。“ style=”font-size: 16px; color: rgb（33, 143, 196）；“>[63]不过，贯彻”明刑弼教“的刑罚观时，明代在朱元璋后发生了变化。朱元璋总体的刑罚观即为”明礼以导民，定律以绳顽“，[64]既强调”明礼“又强调”定律“，这是典型的德刑并用观。建文帝即位后，重刑、滥刑得以适度治理。可见，明刑弼教观所导致的重刑酷刑滥刑政策，在建文帝后总体上得到一定程度的纠偏，回归到正统刑罚观，沿袭至清代。
清律大体继承了明律，但明代滥刑、酷刑的一面为清代抛弃，仍然大致遵循儒家正统刑罚观。就德刑关系而言，一方面清代仍然强调先德后刑、德主刑辅；但另一方面也重视刑的作用，基本接受了明代”明刑弼教“的刑罚观。如乾隆皇帝曾言：”夫驭民之道，不贵刑治而贵以德化……然德所不能化，非刑何以治之？“[65]从上述言论可知，清代统治者总体上仍然继受了儒家正统刑罚观，但受朱熹”明刑弼教“的影响，仍然强调刑治的作用，可谓荀子”隆礼重法“管子”德刑并用“观的继承。
四、传统德刑观对轻罪体系构建的启示
构建轻罪体系，扩张犯罪圈的背后是对刑法积极一般预防功能的推崇。[66]积极的一般预防主义认为，刑法的目的在于规范确证，而不在于所谓的报应、威慑。文明存在相通之处：”明刑弼教“的传统德刑关系论——孔颖达释《大禹谟》即提出”以刑辅教“，是为德主刑辅。[67]而朱熹则将”明刑弼教“解释为强调刑罚的积极功能，强调通过刑罚来强化名教，积极的一般预防论与朱熹关于”明刑弼教“的论述如出一辙。本文认为，中国古代德刑关系的历史衍变，为当代轻罪体系构建提供如下启示：
（一）以德法共治理念确立慎刑观
中华传统德刑观的主流思想是德刑并重，无论德主刑辅、大德小刑、先德后刑还是隆礼重法、德本刑用，其实质都是德刑并用。德刑并用的传统观念，在当代德法共治理念的视野下可以进一步传承和发扬。党的十八大以来，习近平总书记多次论述法治和德治的关系，提出坚持依法治国和以德治国相结合。[68]中国古代由于存在诸法合体、以刑为主的观念，因此其论述德法关系时集中体现于德刑关系；而当代中国，刑法仅仅是部门法之一，因此德法共治理念与传统德刑并用观存在重大差异。本文认为，传承和发扬传统德刑并用观，应以当代德法共治理念为指导，确立新时代慎刑观，破除对刑法的过度迷信。
中华传统德刑观强调慎刑。慎刑观的核心要义在于，强调刑罚的不得已性，并由此强调刑罚的最后性、补充性。[69]”具严天刑，以惩乱首，论其本意，盖有不得以而用之者焉“[70]。尽管宋代朱熹通过理学对传统的德主刑辅观进行了改造，主张德礼政刑各有其用，甚至主张以严为本，并以此对明代初年”明刑弼教“观产生了重要影响，但明代仍然强调慎刑，丘濬将慎刑甚至上升到”治国平天下之要“的高度。丘濬”以真德秀大学衍义于治国平天下条目未具，乃博采群书补之“，明孝宗继位后，”命所司刊行“”濬以衍义补所载皆可见之行事，请摘其要者奏阅，下内阁议行之。帝报可“。[71]可见，丘濬所著《大学衍义补》不仅为学术书籍，而且是经明代皇帝批准公开印发且作为执政参考的书籍。慎刑观的思想渊源，除对德的强调外，也源自对刑罚弊端的充分认识，”极天下之至惨者莫若刑，是乃不祥之器也“。
法家主张任刑而不任德，要求专任刑治；而儒家正统德刑观认识到刑法的缺陷与不足，反对专任刑治，要求德刑并用。在孔子看来，犯罪的产生有其根源，预防和治理犯罪，应当首先从根源上加强礼制而不是动用刑罚。”不豫塞其源，而辄绳之以刑，是谓为民设阱而陷之“，因此必须”礼度既陈，五教毕修，而民犹或未化，尚必明其法典，以申固之“。[72]可见，孔子主张预防和治理犯罪，应当首先明其礼，然后教其民，最后才动用刑。孔子在论及为何刑罚越来越繁时，指出：”古之刑省，今之刑繁。其为教，古有礼，然后有刑，是以刑省；今无礼以教，而齐之以刑，刑是以繁。《书》曰‘伯夷降典，折民维刑’，谓下礼以教之，然后维以刑之也。“[73]此处鲜明地提出了先礼后刑的观念。如果不先进行教化，施行礼治、德治，则刑罚虽然越来越多，犯罪也越来越多，两者形成恶性循环。孔子并不反对刑杀，但认为刑杀仅仅是最后不得已动用的手段，如果专任刑杀，则会导致刑罚越多而犯罪也越多，最终形成恶性循环。法家主张专任刑治，短期内的确可以起到震撼人心的效果。然而，秦迅速兴起又迅速灭亡的教训证明，专任刑治最终将失去民心。刑以弼教，只能在有限的限度内才能发挥作用，超越一定的限度，刑罚就将失去有效性。
基于对刑罚弊端充分认识的慎刑论，反映在立法上即通常强调刑法宽简。法贵简当是中国传统立法观一直强调的立法原则，明白表述这一原则的是唐代的杨相如。唐玄宗开元元年，晋陵尉杨相如上疏言时政，其略曰：”夫法贵简而能禁，罚贵轻而必行。陛下方兴崇至德，大布新政，请一切除去碎密，不察小过。小过不察则无烦苛，大罪不漏则止奸慝，使简而难犯，宽而能制则善矣。“[74]上引文继承了以前要求”法省“的儒家传统思想，但更清晰的论证了法贵简当的意义：小过不察而大罪不漏。以”残暴“闻名的朱元璋也继承了这一思想，多次重申了法贵简当的必要性。如吴元年冬十月，朱元璋任命左丞相李善长为律令总裁官，并任命了二十人为议律官，谕之曰：”法贵简当，使人易晓。若条绪繁多，或一事两端，可轻可重，吏得因缘为奸，非法意也。夫网密则水无大鱼，法密则国无全民。“[75]《太祖实录》卷二十六”吴元年十月甲寅“条更有”务求适中，以去烦弊“言，考注》，天津古籍出版社2005年版，第5页。” style=“font-size: 16px; color: rgb（33, 143, 196）；”>[76]结合起来理解，朱元璋的“法贵简当”包含如下含义：首先，法律语言应当清晰确定，避免过多弹性，弹性过度则可能引起司法腐败。其次，罪名设定应当避免过度细密，过度细密则令民易被构陷入罪，不符合生民之道。法律语言清晰确切，方能避免民因不知法而犯罪；法律条文不过分细密，方能避免民因日常生活而易犯小罪。刑部尚书开济曾奏请法律必须繁密，朱元璋斥责道：“竭泽而渔，害及鲲鲕；焚林而田，祸及麛鷇。法太巧密，民何以自全？”[77]该引文更清晰地表达了朱元璋反对刑法繁密的立法观，实际上是慎立刑法、不可御民过严的立法观。
刑罚的弊端及其功能的有限性，要求我们对构建轻罪体系并基于此主张扩张犯罪圈的观点保持必要的警惕和审思。积极刑法观主张扩大犯罪圈，强调将刑法作为社会治理的重要工具，认为刑法可以塑造公民的守法信仰，且刑法在国家和社会治理过程中具有基础性意义，因此“刑法一小步，社会治理一大步”[78]。这种观点虽有一定的合理性，但更是刑罚万能论的体现，刑法的价值自有其边界和局限。过度扩张犯罪圈，不利于构建和谐社会。习近平总书记专门引用了毛泽东同志在领导制定新中国第一部宪法时的论述：“我们现在要团结全国人民，要团结一切可以团结和应当团结的力量，为建设一个伟大的社会主义国家而奋斗。这个宪法就是为这个目的而写的。”[79]犯罪圈过宽，会为社会主义现代化建设增加负面因素，不利于团结一切可以团结的力量。刑法无疑对社会来说不可或缺，但并非只需要刑法“一小步”社会治理就必定能够“一大步”，而是需要谨慎判断，对介入社会生活保持理性克制的态度。事实上，“管得宽”并不一定“管得好”，中国一贯强调法治与德治相结合、社会治安综合治理，其实质都是认识到刑法功能的有限性。在这方面，美国一元化的庞大刑事制裁体系的弊端值得我们警醒：美国的犯罪规模极其庞大，纳塔波夫教授则评估在2015年美国有超过1—300万起轻罪案件。[80]大量的轻罪案件批量制造了一个美国的赤贫阶层：因为缴纳不起罚金而会判处更高的罚金，同时由于定罪前科将可能造成失业、无家可归、信用破产等种种严重后果。
（二）以良法善治理念确立恤刑观
明德慎罚也是中华传统德刑观的核心要义。德刑并用强调不可专任刑治，德主刑辅；明德慎罚则从内在的机理强调以德制刑，追求恤刑。学术界论及传统德刑关系，通常慎刑恤刑连用。但本文认为，慎刑与恤刑存在细微的差异：慎刑强调刑之“不得已”，即刑法的最后性、辅助性；恤刑则强调以德制刑、用刑平允钦恤。德刑非并列关系，不是简单的德刑并用或者德主刑辅，德与刑还有内在的逻辑关系，即以德制刑，以促使刑罚保持克制、审慎、宽容。恤刑观与重德爱民、道德教化紧密联系：刑罚的目的在于教育，在于培养人民的品德，最终形成道德禁忌。张晋藩教授指出：德的主要功效在于教化，化个人的不良心性、化社会不良风俗，以德化民。[81]本文认为，应在现代良法善治理念视野下传承和发扬明德慎罚观，并以此规范犯罪附随后果，减少刑罚的负面效应。
党的十八届四中全会《决定》指出：“法律是治国之重器，良法是善治之前提。”俞荣根认为，中华法系礼法传统的目标是追求良法善治。[82]张文显教授认为，法治经历了从“以法而治”到“良法善治”的革命，所谓良法善治，即以法律的“人性化”“人文化”“人道化”消解法律暴政，从而实现法律的形式正义与实质正义的统一。[83]中华传统刑罚观强调德主刑辅，任德而不任刑，但并非不要刑法。孔子就不主张无条件的刑省，而认为刑省是重道德教化的必然结果。因为重视道德教化，犯罪率低，自然就刑省；不重视道德教化，而又不重视刑治，片面强调刑省，为自取灭亡之道。在确保刑罚不得已而使用时，及时因应社会情势变化，增加新的罪名无可厚非，但调整犯罪圈的同时还应注意对刑罚进行调整，特别是规范犯罪附随后果，减少刑罚对共建、共治、共享社会的负面效应。持积极刑法观的学者，并非没有认识到刑罚的弊端，同样主张在扩大犯罪圈的同时慎用刑罚。有的学者主张，犯罪化不等于刑罚化，犯罪成立范围与处罚范围可以分离；[84]有的学者主张，可以通过将行为规范与裁判规范相分离，来防止刑法对公民自由的侵害；[85]周光权教授在采访中表示，应当构建轻罪与重罪的二元制裁体系，改革轻罪前科制度，并通过不起诉等灵活的轻罪处理程序实现灵活的轻罪治理。[86]上述观点，均是在肯定扩张犯罪圈并构建轻罪体系的基础上展开，在一定程度上缓解了轻罪体系带来的弊端。本文认为，构建轻罪体系的前提是优化轻罪的附随后果。所谓附随后果，是指“刑法之外的法律法规、规章等规定的，对有犯罪前科者或其家庭成员、亲属等适用的，对特定权利和资质的限制、禁止或者剥夺”。[87]早在《刑法修正案（八）》增加危险驾驶罪之初，即有学者注意到轻罪的附随后果致使“轻罪不轻”的现象。[88]
资格刑存在的显著问题之一，就是资格刑的溢出效应，即除刑法典之外，在行政法中大量设置了资格罚。资格刑与资格罚，尽管其本质不同，但均可以发挥惩罚的报应、威慑与剥夺功能。[89]学术界普遍认为，惩罚的严厉性是刑罚的本质特征，刑罚与行政处罚针对是犯罪行为与违法行为，其社会危害性程度存在差异。[90]但是，刑法典设置的资格刑除死刑、无期徒刑并处剥夺政治权利终身以外，其余资格刑均有期限；而行政法中大量设置了终身资格罚，如曾受刑罚处罚的不得被录用为公务员、不得被录用为教师等。这就导致刑罚与行政处罚的严厉性失衡：资格罚的严厉性重于资格刑。《刑法修正案（九）》增加规定了职业禁止资格刑，其期限为三至五年；同时规定“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”。这样，通过刑法授权条款的方式从形式上缓解了资格刑与资格罚的失衡问题，但问题并没有得到根本解决：第一，即便将刑法第37条之一第3款规定的“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”理解为刑法的授权性规定，但资格罚仍然是资格罚而不是资格刑，资格罚与资格刑的失衡并没有得到解决。第二，资格罚未经司法审查却显著重于资格刑，不符合现代法治理念。资格刑由人民法院经过严格的诉讼程序予以确定，犯罪人的实体权益与程序权益得到了充分保障的情况下，除终身剥夺政治权利以外，均存在期限限制。而部分资格罚却由行政机关作出且不受司法审查：公务员法、教师法、未成年人保护法等行政法设定了终身禁业的资格罚且属于强制性规定，行政机关并无自由裁量权，人民法院对行政法确定的强制性规定没有司法审查权。未经司法审查的强制性终身禁业资格罚的严厉性远超刑法规定的资格刑的严厉性，不仅违反比例原则，且不符合程序正义。本文认为，应当整合资格刑与资格罚体系，规范犯罪的附随后果，避免刑罚过宽过滥。
首先，刑法总则应当对因犯罪所处资格刑、资格罚作出统一规定。现行刑法对职业禁止资格罚规定的期限是三到五年，且适用对象是“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚”，适用标准审慎。而公务员法、教师法、未成年人保护法等的职业禁止不仅是终身性的，且为“受过刑事处罚”这一极其广泛的条件，未附加“利用职务便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪”这一限制性条件。对受刑人造成终身的体系性排斥，形成严重的刑罚过剩。因此，刑法总则不仅应对资格罚作出授权性规定，还应规定适用原则。建议将“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”修改为“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚，其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”。
其次，行政处罚法应对资格罚作出总则性规定并明确比例原则。2021年行政处罚法第9条规定的行政处罚的种类中，规定了“暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件、限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业”。可以认为，这是对资格罚的概括性规定，其中的“限制从业”即为职业禁止资格罚。问题在于，“限制从业”往往是行政执法机关对单位违法行为的处罚，但自然人因为犯罪受到刑事处罚后，并无行政执法机关明确给予“限制从业”的行政处罚，而是分散规定于不同的法律、行政法规之中，往往由招录单位自行依法将受过刑事处罚的人终身或者暂时排除于特定职业范围之外。建议行政处罚法单独就“限制从业”作出原则性规定，即“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚者，法律、行政法规可以对其从事相关职业作出禁止或者限制性规定”。在未来修订相关行政法或法规时，对终身“限制从业”必要性与合理性依据比例原则与剥夺再犯目的进行审查，适时作出相应修改。法律应善意体谅人性弱点，对于改过自新者给予重新接纳的机会。
再次，行政处罚法不宜超越刑法对犯罪行为再次惩罚。本书不赞成某些行政法学者主张的“行政处罚可以和并罚并处”的观点，对同一行为予以刑罚和行政处罚同时惩罚将违反比例原则，从而造成过重的惩罚。无论是刑罚还是行政处罚，均具有惩罚性，某些行政处罚如终身资格罚惩罚或者惩罚性赔偿的严厉性甚至超越刑罚的严厉性，如果同时适用，必然导致犯罪人叠加承受刑罚与行政处罚的双重处罚进而导致惩罚的总量显著超过犯罪行为的社会危害性并因此将违反比例原则。同时，从行政处罚法第27条的规定来看，仅规定对“依法不需要追究刑事责任或者免于刑事处罚，但应给予行政处罚”的司法机关方移送行政机关处理，而未规定“已经受到刑罚处罚”的司法机关也要移送行政机关处理。这说明，已经受到刑罚处罚的，原则上不应再遭受行政处罚，除非处罚的种类完全不同——例如危险驾驶罪并未明确吊销驾照，在人民法院判处刑罚后，公安机关当然应当吊销危险驾驶罪犯罪人的驾照。
五、结 语
在预防刑法、积极刑法观的倡导下，当代中国刑事立法彰显出比较明显扩张犯罪圈的趋势。在犯罪圈的设定和诉讼程序上初步体现出轻罪体系的构建，但目前尚未有轻罪制裁体系的改革。刑事立法是否科学，应当以习近平法治思想关于良法善治的论述作为判断标准。考察中国古代德刑关系的历史衍变，中华正统刑罚观主张德刑并重但强调明德慎罚、尚德慎刑、德本刑用，可以为当代中国刑事立法提供启示和借鉴：破除对刑法的迷信、深化对轻罪制度弊端的研究。在中国古代德刑关系历史衍变的启示下，对比西方国家轻罪制度的实践运行存在的弊端，以习近平总书记良法善治相关重要论述为指导，我国轻罪制度的建立应当以轻罪制裁体系的变革为前提，同时审时度势、慎重推进犯罪化。过分严密的刑事法网，不符合以人民为中心的政治理念，不符合多元共治的社会治理理念。
【作者简介】
何显兵，西南科技大学法学院教授，法学博士。
【注释】
[1]参见张明楷：《犯罪的成立范围与处罚范围的分离》，载《东方法学》2022年第4期。
[2]参见何荣功：《预防刑法的扩张及其限度》，载《法学研究》2017年第4期。
[3]参见梅传强：《论“后劳教时代”我国轻罪制度的建构》，载《现代法学》2014年第2期。
[4]马聪：《刑法一小步社会治理一大步》，载《检察日报》2019年11月9日。
[5]参见冀洋：《我国轻罪化社会治理模式的立法反思与批评》，载《东方法学》2021年第3期。
[6]习近平：《论坚持全面依法治国》，中央文献出版社2020年版，第166页。
[7]参见张文显：《习近平法治思想的理论体系》，载《法制与社会发展》2021年第1期。
[8]马斗成：《<管子>“刑、德”思想述论》，载《管子学刊》2004年第4期。
[9]参见何勤华、张顺：《“明德慎罚”因因相袭基因考》，载《华东政法大学学报》2022年第4期。
[10]参见林明、徐艳云：《<周易>古经“明德慎罚”观辨析》，载《周易研究》2007年第6期。
[11]屈万里注译：《尚书今注今译》，新世界出版社2011年版，第16页。
[12]前引[11]，屈万里注译书，第17页。
[13]前引[11]，屈万里注译书，第20页。
[14]前引[11]，屈万里注译书，第82页。
[15]参见徐祥民等：《中国法律思想史》，北京大学出版社2015年版，第15页。
[16]前引[11]，屈万里注译书，第84—85页。
[17]参见劳思光：《新编中国哲学史》（第一卷），生活·读书·新知三联书店2015年版，第84—93页。
[18]钱穆：《论语新解》，九州出版社2011年版，第22页。后文如无特别指出，所引《论语》，均出自该书。
[19]杨朝明、宋立林主编：《孔子家语通解》，齐鲁书社2013年版，第346页。前
[20]引[19]，杨朝明、宋立林主编书，第346页。
[21]前引[19]，杨朝明、宋立林主编书，第347页。
[22]杨伯峻译注：《孟子译注》，中华书局2010年版，第282页。
[23]朱熹集注：《四书章句集注》，中华书局2011年版，第330页。
[24]前引[22]，杨伯峻译注书，第72—73页。
[25]参见钱穆：《中国思想史》，九州出版社2012年版，第63—66页。
[26]前引[15]，徐祥民等书，第111页。
[27]参见梁启超：《先秦政治思想史》，商务印书馆2017年版，第118—119页。
[28]贾太宏译注：《荀子通释》，西苑出版社2016年版，第360页。
[29]前引[28]，贾太宏译注书，第134页。
[30]贾太宏主编：《管子通释》，西苑出版社2016年版，第364页。后文如无特别指出，所引《管子》原文，均出自该书。
[31]前引[30]，贾太宏主编书，第16页。
[32]前引[30]，贾太宏主编书，第113页。
[33]前引[30]，贾太宏主编书，第112页。
[34]石磊译注：《商君书》，中华书局2011年版，第72—73页。后文如无特别指出，所引《商君书》原文，均出自该书。
[35]前引[34]，石磊译注书，第53页。
[36]前引[34]，石磊译注书，第72—73页。
[37]贾太宏译注：《韩非子通释》，西苑出版社2016年版，第35页。后文如无特别指出，所引《韩非子》原文，均出自该书。
[38]陈鼓应注译：《黄帝四经今注今译》，商务印书馆2016年版，第53页。
[39]前引[38]，陈鼓应注译书，第217页。
[40]前引[38]，陈鼓应注译书，第265页。
[41]一般认为，陆贾属于儒生。但考究《新语》一书，陆贾属于黄老学派与儒家的糅合体。《道基》《无为》等篇，充分展现其黄老学派的观点，而其余尚德慎刑、德主刑辅的观点在论证时又与传统黄老学派不同。也正因为如此，汉儒实非先秦的本源之儒，其缘天道而谈德刑的传统，也为后来的董仲舒所继承。
[42]参见姜爱林编译：《新语今译》，国家行政学院出版社2015年版，前言第2—3页。
[43]《汉书》，中华书局1999年版，第1729页。
[44]张世亮等译注：《春秋繁露》，中华书局2012年版，第445页。
[45]前引[44]，张世亮等译注书，第417页。
[46]前引[44]，张世亮等译注书，第417页。
[47]参见徐芬：《法家取向如何进入汉末士人视野——以崔寔为个案》，载《晋阳学刊》2008年第1期。
[48]参见前引[15]，徐祥民等书，第176—179页。
[49]如《孔子家语·相鲁第一》载，“定公与齐侯会与夹谷，孔子摄相事，曰：臣闻有文事者，必有武备；有武事者，必有文备”。只是孔子主张，“善御民者，壹其德法”,“不能御民者，弃其德法，专用刑辟”。
[50]高潮、马建石主编：《中国历代刑法志注译》，吉林人民出版社1994年版，第53页。
[51]前引[50]，高潮、马建石主编书，第187页。
[52]钱大群：《唐律疏议新注》，南京师范大学出版社2007年版，第3页。
[53]参见前引[15]，徐祥民等书，第196页。
[54]参见前引[15]，徐祥民等书，第197—198页。
[55]《后汉书》，中华书局1999年版，第1048页。
[56]参见《十三经注疏·尚书正义》，上海古籍出版社1997年版，第135页。
[57]前引[23]，朱熹书，第55页。
[58]朱熹：《朱子语类》，中华书局1986年版，第534页。
[59]前引[58]，朱熹书，第547页。
[60]前引[58]，朱熹书，第548页。
[61]前引[58]，朱熹书，第548页。
[62]前引[58]，朱熹书，第2001页。
[63]参见杨一凡：《明<大诰>研究》，社会科学文献出版社2016年版，第71—73页。
[64]前引[50]，高潮、马建石主编书，第857页。
[65]《清高宗实录》卷五四八，乾隆二十二年（1757）十月壬申。转引自孙家红：《清代的死刑监候制度》，社会科学文献出版社2007年版，第284页。
[66]参见周光权：《行为无价值论与积极的一般预防》，载《南京师大学报》（社会科学版）2015年第1期。
[67]参见前引[56]，上海古籍出版社书，第135页。
[68]参见黄文艺：《习近平法治思想要义解析》，载《法学论坛》2021年第1期。
[69]参见吕丽：《善刑与善用刑：传统中国的祥刑追求》，载《吉林大学社会科学学报》2018年第3期。
[70]前引[50]，高潮、马建石主编书，第53页。
[71]《明史》，中华书局1999年版，第3199页。
[72]前引[19]，杨朝明、宋立林主编书，第347页。
[73]白冶钢译注：《孔从子译注》，上海三联书店2014年版，第59页。
[74]“标点资治通鉴小组”校点：《资治通鉴·唐纪二十六》，中华书局1978年版，第6681页。
[75]前引[50]，高潮、马建石主编书，第846页。
[76]参见王伟凯：《<明史·刑法志>考注》，天津古籍出版社2005年版，第5页。
[77]前引[50]，高潮、马建石主编书，第935页。
[78]前引[4]，马聪文。
[79]习近平：《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》，载《中国人大》2022年第24期。
[80]参见[美]亚历山德拉·纳塔波夫：《无罪之罚：美国司法的不公正》，郭航译，上海人民出版社2020年版，第37—38页。
[81]参见张晋藩：《论中国古代的德法共治》，载《中国法学》2018年第2期。
[82]参见俞荣根：《礼法传统与良法善治》，载《暨南学报》（哲学社会科学版）2016年第4期。
[83]参见张文显：《和谐精神的导入与中国法治的转型——从以法而治到良法善治》，载《吉林大学社会科学学报》2010年第3期。
[84]参见张明楷：《犯罪成立范围与处罚范围的分离》，载《东方法学》2022年第4期。
[85]参见黎宏：《预防刑法观的问题及其克服》，载《南大法学》2020年第4期。
[86]参见王渊：《刑法立法未来趋向：完善轻罪治理体系》，载《检察日报》2017年10月31日。
[87]彭文华：《我国犯罪附随后果制度规范化研究》，载《法学研究》2022年第6期。
[88]参见刘玉江：《“醉驾”入罪的附随后果及制度危机化解》，载《江苏警官学院学报》2011年第3期。
[89]难以认为资格刑本身具有矫正功能，这也是剥夺政治权利刑未纳入社区矫正体系的重要原因之一。资格刑与资格罚，均主要在于通过剥夺行为人特定的资格从而发挥剥夺再犯的功能，同时这种剥夺将对行为人造成相当的痛苦，从而实现惩罚的报应功能。
[90]这种观点遭到了批判，认为劳动教养的惩罚性就比刑罚特别是轻刑严厉。参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第39页。但本书认为，劳动教养已经被废除，同时劳动教养虽然具有一定的惩罚性，但其目的不在于惩罚。否则，目前的强制戒毒、专门矫治教育也会剥夺处遇对象的自由因而从形式上看其具有惩罚性，但显然这主要是基于矫正目的而非惩罚目的。因此，本书仍然赞成惩罚的严厉性是刑罚的本质特征。
