【中文摘要】作为法律监督机关，检察机关防范化解金融风险具有必要性与可行性。但在互联网金融时代，金融犯罪已呈现出新样态，检察机关也应直面挑战，展现出防范化解重大金融风险的智慧和能力，坚持金融检察改革创新，建立健全防范化解金融风险“全流程机制”。其中包括建立行政执法与刑事司法之间规范化、常态化、制度化的金融活动数据共享交换和集中分析研判机制；建立以间接证据、电子数据为重点的证据审查机制；建立以合规不起诉为方向的金融检察试点，在“合规检察建议+相对不起诉”模式的基础上探索“附条件不起诉模式”；建立以多方协作为基础的追赃挽损机制，形成多方协作、程序激励和智能辅助相结合的局面。
【全文】
一、互联网时代金融检察应当有何作为？
金融风险与金融犯罪，始终是国家治理中不可回避的重要话题。而在其中，人民检察院作为法律监督机关，始终扮演着“守门人”的重要角色。随着时代发展，尽管检察机关的使命担当未曾改变，但其遇到的挑战和困难却在悄然产生变化。[1]尤其是在互联网金融时代，金融犯罪已呈现出新样态，检察机关也应当直面挑战，展现出防范化解重大金融风险的智慧和能力。如何防范化解互联网金融风险，建立健全相关机制，坚守不发生系统性金融风险的底线，事关”三大攻坚战“的成败。[2]而在众多经济犯罪中，金融犯罪又呈现出持续上升态势，其犯罪的影响和危害性日渐增长。因此，当前检察机关惩治和预防经济犯罪，首要面对的即是金融犯罪及其相关金融风险，其使命和担当也决定了自身参与防范化解金融风险的必要性，而有针对性的机构改革以及过往的实践经验也印证了检察机关防范化解金融风险的可行性。
然而，金融犯罪具有创新性和复杂性，增加了打击金融犯罪的难度。我国金融市场快速发展，金融创新不断推出，尽管金融创新的各种模式及产品很大程度上促进了金融交易便利，但也存在不法分子借金融创新为名，实施违法犯罪。尤其是近年来，新类型金融犯罪不断出现，无疑大大增加了办理该类案件的难度。金融犯罪本就十分复杂，金融犯罪立法又存在一定滞后性，加之不法分子刻意规避法律，更使案件性质难以判断。加之互联网非法金融平台为新型金融犯罪进行”掩护“和”配合“，导致很多新类型的金融案件性质在侦办过程中均出现了很大的争议。与其他犯罪案件相比，金融犯罪案件具有独特的犯罪模式，因此首先要厘清金融犯罪案件的特点，在此基础上，再根据犯罪模式调整指控犯罪思路，并逐步展开确定证明对象，加强引导侦查取证。举例而言，在最高人民检察院印发的第十七批指导性案例中，杨卫国等人非法吸收公众存款案（检例第64号）就是通过互联网金融平台，以金融创新为名实施金融违法犯罪活动的典型案例。[3]检察机关办理相关案件，应当根据金融案件类型，提前介入侦查或明确补充侦查要点。尤其是为了确保金融犯罪案件事实清楚、证据确实充分，在原有的侦查基础上，针对不足或薄弱部分进行补充侦查，既有利于发现真实，也有利于保障人权。这要求诉侦关系必须扭转重配合、轻监督的传统格局，发挥检察机关在诉前的主导作用，以起诉的质量标准引导侦查取证，监督取证的合法性，在制衡下引导，在引导中制衡，形成良性的诉前格局，[4]为庭审提供充分、可检验的事实和证据。[5]
然而，面对互联网时代具有创新性和复杂性的金融风险，检察机关倘若保守地坚持”就案论案“，仍然仅仅以侦查、起诉、审判为语境，恐怕难以实质性地防范和化解风险。毕竟，面对系统性风险，个案治理无疑是杯水车薪；而面对巨大的财产损失，仅仅依靠事实认定和法律适用也无法有效挽回。就此而言，检察机关还需要坚持”全流程“的金融检察改革创新。（如图1所示）
图1检察机关防范化解互联网金融风险”全流程机制“示意图（图略）
首先，所谓”全流程“，意味着检察机关应当形成事前、事中、事后的全流程监督体系。检察机关除了聚焦于金融案件的具体办理环节，一方面还应当提前监督关口，对金融风险展开常态性的预警和分析，另一方面还需要积极追赃挽损，使金融风险发生后所造成的实际损失降到最低。司法实践中，检察机关与金融监管部门的信息交流和办案协助，多由具体的办案单位和部门围绕个案各自进行，不仅效率不高，而且影响了信息沟通的及时性、准确性和全面性。检察机关与金融监管部门之间需要建立统一的、常设性的信息交流和工作协助平台。借助此平台，双方可以开展信息互通、工作交流、办案协作、疑难案件法律适用研讨、追赃挽损线索捕捉等各项工作，提高沟通与合作的效率，增强打击和防范金融犯罪的能力和效果。
其次，所谓”全流程“，意味着检察机关需要形成从案内到案外的全流程监督体系。过往，检察机关曾在金融领域内试行”督促起诉“和”督促监管“，尤其是在民事行政法律监督领域开展了相关实践。[6]但在刑事检察领域，相关金融检察改革创新十分有限，仍然局限于案件的侦诉方向、审查要点等”案内“范畴，尚未跳出传统思维、探索履行法律监督职责的新途径。而随着企业合规的逐渐兴起，检察机关可以探索”合规不起诉“，在督促和监督涉案企业开展合规管理的同时，推动企业积极配合检察机关追赃挽损，降低金融风险再次发生的可能。
由此可见，互联网时代检察机关防范化解金融风险的”全流程机制“，是从源头预防到案件办理、从企业合规到追赃挽损的工作机制，贯穿检察机关工作始终，其目的在于实现”全流程覆盖“，具体包括以金融数据为核心的共享研判机制，以间接证据、电子数据为重点的证据审查机制，以合规不起诉为方向的金融检察试点，以多方协作为基础的追赃挽损机制等四方面。改革之所以需要以上述四方面内容为核心，是根据”全流程“监督体系之事前、事中、事后以及从案内到案外的内在逻辑所决定的。具体而言，以金融数据为核心的共享研判机制以及以多方协作为基础的追赃挽损机制将检察机关应对互联网金融风险的”阵地“拓展至”事前“和”事后“；而以间接证据、电子数据为重点的证据审查虽然是针对网络犯罪案件证据体系特点而形成的”事中“和”案内“机制，但以合规不起诉为方向的金融检察试点则将防范化解金融风险的场域从”案内“延伸至”案外“的合规建设。当然，”全流程机制“所涉及的四方面核心内容之间可能存在交叉，例如以金融数据为核心的共享研判机制可能为证据审查提供材料，也可能为合规考察提供数据，还可能为追赃挽损提供线索。可见，所谓”全流程机制“中的各个环节并非各自为战的单向度改革，而是相互关联、密切配合地交互提升。因而，本文试图以此为逻辑起点，结合在江浙沪三地检察机关调研的成果，[7]研判检察机关建立健全防范化解互联网金融风险”全流程机制“的应然方向。
二、以金融数据为核心的共享研判机制
金融犯罪治理的一大特点就是需要行政监管与法律监管形成合力，其所呈现出的是从”行业自律“到”行政监管“再到”法律监管“的三阶递进模式。一般而言，金融机构相关业务的监管，主要由人民银行、银监会、证监会、保监会等行政部门进行，其中针对一些社会危害性较小的金融违法行为，行政监管部门根据相关行政法规进行行政处罚，而对于社会危害性较大的犯罪行为则由司法机关按照刑法相关规定追究刑事责任。而在发现违法犯罪行为之前，金融业务的有序运作还有赖于行业自律，以互联网金融为例，互联网金融协会、互联网金融专业委员会等组织的建立，即是充分发挥行业自律之作用，与行政监管、法律监管相互补充的积极尝试。[8]总体而言，从相关金融案件的违法到犯罪发展过程看，各类金融犯罪的形态和规模普遍存在由小到大、由个别到普遍的演变过程，金融市场监管效能还有进一步强化的空间。需要注意的是，在金融犯罪治理过程中，”行业自律“”行政监管“和”法律监管“并非相互分离，而是紧密联系的。金融风险乃至金融违法犯罪线索往往发现于”行业自律“”行政监管“过程中，而”法律监管“所需的证据很大一部分也形成于上述两个环节中。虽然行政执法过程中形成的相关证据在刑事司法领域的适用范围逐渐扩宽，但司法实践中此类证据往往存在一定问题，要么证据本身具有瑕疵，要么证据链条不完整，对于待证事实缺乏足够证明力。
与此同时，互联网时代的金融违法和犯罪行为，还凸显出一系列新问题，亟待妥善解决。其中，尤其突出的是为金融违法犯罪提供身份信息、软件开发、虚假材料、广告宣传等帮助的黑灰产业链逐步显现，金融犯罪运作模式组织化、集团化。我国黑灰产业链已达近千亿元规模，”黑客攻击“”盗取账号“”钓鱼网站“以及”恶意注册和虚假认证“是黑灰产业链中最为常见的，为包括互联网金融犯罪在内的违法犯罪行为提供了诸多便利。而在保险、贷款诈骗、骗取贷款等案件中，普遍存在虚构资金用途、伪造证明材料的情况，帮助提供虚假材料有产业化趋势。而一些金融机构工作人员盲目追求业务指标，放宽审核标准也纵容了犯罪，如在部分骗取贷款案件中，行为人通过专门的造假人，支付”包装费“，伪造审计报告、银行账户明细、电子报税付款通知等全套企业财务资料、骗取金融机构资金。但就办理案件的情况来看，对相关犯罪中黑灰产业链的挖掘工作有待进一步加强，黑灰产业链未能得到有效治理。究其缘由，很大程度上在于检察机关孤掌难鸣，而其他行政执法部门权责不清，治理部门众多且交叉、多头管理，[9]并且，各机关单位信息沟通不畅，关联违法犯罪未能得到有效、全面惩处。
有鉴于此，建立行政执法与刑事司法之间规范化、常态化、制度化的金融活动数据共享交换和集中分析研判机制，及时发现金融违法犯罪线索，实现抓小抓早，并由检察机关指导收集、固定证据，十分必要。作为检察机关防范化解金融风险”全流程机制“的开端，应当设置两方面具体目标，进而对金融活动数据共享交换和集中分析研判机制进行规范设计。首先，探索打通信息壁垒，及时分析研判金融违法犯罪。分业监管、分段处置的监管模式及监管中存在的信息壁垒等问题导致单一监管部门对资金流向、实际控制人等关键信息难以”穿透“监测，影响金融违法犯罪线索及时发现，造成监管迟滞、空白。建议探索打通各部门信息壁垒，共享数据，把抓小抓早作为研判重点，对金融违法犯罪活动性质和整体风险进行研判，及时处置发现的可疑线索，其中，关键是探索如何分析、运用采集相关数据。其次，深挖互联网黑灰产业链，及时全面惩处关联违法犯罪。建议相关金融监管、市场监管、网络信息监管等部门建立联动执法机制，惩治各领域黑灰产业，侦查机关、检察机关在办理相关案件中，要深挖黑灰产业链条线索，并加强与相关行政监管部门、企业在收集固定证据等方面的协作，及时打击相关犯罪。
具体而言，相关机制的建设方向包括但不限于：其一，金融风险点、金融违法犯罪线索发现机制。各单位可以相互明确对数据的需求和类型，并通报相关职能单位。根据数据分析研判的需求，各单位可以对移送的数据信息结合工作情况进行深度挖掘，相关结果应当及时通报。各单位应当对挖掘、收集的原始数据进行初步的整理和分析，对疑似的金融违法犯罪线索进行提示。其二，数据信息共享机制。充分利用行政执法和刑事司法衔接机制，定期更新共享信息，完善案件传输工作。建立数据共享协作机制，各单位根据工作需要，可以按需求向其他单位请求共享数据，相关单位应当予以协助配合。[10]探索建立数据查询平台，整合各单位分散的数据，以便于随时查询。其三，数据分析工作机制。定期召开信息通报和联席会议，加强金融违法犯罪线索常态性分析研判。建立专业人员支持联动机制，各单位依职能为数据分析研判提供专业人员支持，协助邀请涉案行业领域相关的专家学者参与讨论，提高作出决策的质量和水平。探索数据集中研判机制。建立联合研判部门，集中进行数据研判工作，打通各单位数据壁垒，开展实时的综合分析研判，及时发现金融违法犯罪线索。其四，线索移送机制。经联席会议分析研判发现的金融违法犯罪线索，各单位依职能开展监管处置，或及时移送其他职能单位，相关处理结果应当及时反馈线索移送单位，建立信息共享工作联络人制度，加强各单位之间的交流与协作。其五，重大案件研讨机制。检察机关可以主动或受邀请介入公安机关、行政执法机关办理的重大、有影响的金融案件，对案件办理提出意见建议，履行法律监督职能。其六，线索反馈机制。各单位对于工作中发现的金融违法犯罪线索，应当及时移送相关职能单位，接收线索的单位应当对线索处置情况予以反馈。[11]
此外，随着互联网金融时代的到来，传统的犯罪形式开始出现变化，开始从单一、集中的犯罪团伙转变为多元、分散的犯罪团伙，在远程、非接触状态下跨省区、多地域完成犯罪行为，其作案手段具有较高技术含量。依托互联网平台，金融犯罪的地域界限逐渐淡化，涉案人员关系松散，受害群体规模不断扩大，给调查取证和案件办理带来诸多不便。这就需要多地办案机关形成合力，共同办理案件，并统一案件办理标准。例如，在某集资诈骗案件中，五家涉案互联网金融平台分别位于大连、杭州和上海三地，因此三地办案机关选择分别管辖，联合三地办案力量、统一证据标准和审计标准，分别进行侦查和起诉工作。在案件办理过程中，三地办案机关首先是建立跨区域案件联动办理机制，在履职中发现有关跨区域案件线索的，及时将情况通报并移送、办理和反馈，需要开展异地调查取证工作的，当地检察机关全力协助配合，提供办案便利。其次，是统一证据标准和审计标准，尤其是涉及主要责任人与次要责任人之间的责任划分问题，在统一的证据标准和审计标准之上，促进区域间事实认定和法律适用的一致性和协调性。需要明确的是，此类案件中，所谓”多地形成合力“，并不仅仅局限于各地检察机关的相互配合，还得益于各地检察机关与行政执法部门的通力协作，这就是以规范化、常态化、制度化的金融活动数据共享交换和集中分析研判机制为基础的。
三、以间接证据、电子数据为重点的证据审查机制
在重大金融犯罪案件中，往往案情复杂、证据庞杂、专业程度高，与其他案件相比，重大金融犯罪案件中构成要件事实的证明，并非如刑法条文表述得那样清晰，加之互联网时代传统犯罪形态开始产生变化，犯罪手段也呈现出多样性、复杂性、隐蔽性、智能性、涉众性等特点，大大增加了案件证明难度。加之，重大金融犯罪案件往往缺乏直接证据证明关键事实，因此需要借助间接证据形成证明体系，而一旦案件涉及互联网平台、网上交易系统则需要重点收集电子数据。就此而言，间接证据和电子数据是互联网时代重大金融犯罪案件证据审查的重中之重，也是检察机关防范化解金融风险”全流程机制“的关键组成部分。
在最高人民检察院第十七批指导性案例中，”王鹏等人利用未公开信息交易案（检例第65号）“就是间接证据审查的典型案例。[12]以本案为例，关于间接证据的证明问题，需要在过程和效果上严格把关。在证明过程上，首先，应当证明基础性事实，利用间接证据对特定时段的反常交易，涉案交易所涉证券品种、交易时间与未公开信息所涉证券品种、交易时间方面的趋同度进行证明；其次，在基础性事实和推断性事实之间，需要运用经验法则建立逻辑联系，明确反常交易与利用未公开信息交易、内幕交易等交易型证券犯罪行为的关联；最后，需要注意的是，在审查证据时，应当充分听取犯罪嫌疑人、被告人的辩解，对异常交易等行为能够作出合理解释或者综合全案证据不能排除其他可能性的，不能认定为犯罪。[13]在证明效果上，一方面，应当保障间接证据形成相互支撑、相互印证的证明体系，重视间接证据链条的整体证明效果，确保证明结论唯一；另一方面，还需要关注单个证据的证明效果，尤其要重视证据矛盾分析，审查证据中的反向信息。如果存在犯罪嫌疑人、被告人合理辩解以及其他反证，与间接证据链条所形成的整体证明效果产生实质矛盾并不能排除合理怀疑的，不能认定为犯罪。
由”王鹏等人利用未公开信息交易案“出发进一步分析。在利用未公开信息交易、内幕交易等交易型证券犯罪案件中，相关金融机构从业人员熟悉法律规定和交易规则，犯罪手段隐蔽，反侦查能力强，一些案件由于立案时间与实施犯罪时间间隔较远，相关证据更容易毁损、灭失，侦查取证和指控证明犯罪难度大。在犯罪嫌疑人、被告人拒不供述犯罪事实情况下，应当针对其辩解重点收集、运用其他证据，对辩解的合理性进行综合判断，如果除被告人供述和辩解外，其他证据之间、证据与案件事实之间的矛盾能够得到合理排除，对案件事实的证明结论排除了其他可能性，证据达到刑事诉讼法规定的证明标准，就可以依法认定犯罪事实。对于综合全案证据仍不能排除合理怀疑的，不能认定犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪。申言之，检察机关的证据审查机制可以从三方面具体展开：
第一，以指控犯罪思路引导侦查取证方向。检察机关应当根据上述案件的相关特点，充分发挥引导侦查取证的作用，准确提出侦查取证的方向、目的和要求，引导侦查机关依法收集证据。与认罪案件相比，零口供案件证明体系的构建更为复杂。检察机关要准确判断案件要件事实所需要的证据组合，明确指控思路，在没有直接证据的情况下，充分挖掘能够形成证据链条的各项间接证据，引导取证朝着正确的可能方向进行。”王鹏等人利用未公开信息交易案“中，利用职务便利获取未公开信息人员与实际交易人员分离，双方均否认传递未公开信息及利用未公开信息交易。有罪供述等并不是证明未公开信息的传递等唯一且必需的证据，可以围绕金融机构从业人员获取未公开信息的条件、时间、具体内容；金融机构从业人员与从事相关交易行为人之间的关系；涉案交易所涉证券品种、交易时间及交易数量、金额；未公开信息所涉金融机构交易证券品种、交易时间；金融机构从业人员及相关人员的交易习惯、专业背景等方面的收集、审查证据，以期证明要件事实。
第二，根据基础性事实对推断性事实作出判断。检察机关需要注重运用证明方法，对案件全部证据进行综合审查判断，证明与指控犯罪相关的基础事实的基础上，运用经验法则建立逻辑联系，对推断性事实作出判断。首先，要解决证据的证据能力问题，证据必须具有证据能力才能用于证明犯罪。其次，运用间接证据证明基础事实。通过对行为人被指控犯罪时段和其他时段证券交易数据、未公开信息相关交易信息等证据的分析，证明行为人交易与未公开信息的关联性、趋同度及与其平常交易习惯的差异性。通过身份关系、联络行为、资金往来等证据证明双方传递信息的可能性。通过专业背景、职业经历、接触人员等证据证明其交易行为不符合其个人能力等等。最后，运用经验和逻辑对上述若干基础事实从整体上进行判断，形成从基础事实到推断性事实的完整推论链条，明确反常交易的基础事实与利用未公开信息交易的推断性事实之间的关联。”王鹏等人利用未公开信息交易案“基于高度趋同的证券交易操作、非专业背景作出的专业操作、异常的交易频率及时间段等基础性事实，判断王慧强、宋玲祥利用未公开信息进行了交易；基于行为人间紧密的亲属关系、异常登录涉及趋同交易的证券账户情况、有传递信息条件等基础性事实，判断王鹏通过某种手段向其父母传递了未公开信息。
第三，全面审查反向信息确保结论唯一。检察机关要着力构建指控犯罪的证明体系，保障证明体系中的间接证据能够相互支撑、相互印证，确保间接证据链条完整、结论唯一。需要注意的是，要重视对现有证明体系的证据中以及证明体系之外是否存在与指控方向相反的信息进行审查。具体来说，一方面要重视证明体系中单个证据的矛盾分析。每一个证据包含的证明信息是多元的，在筛选出有效的证明信息指控犯罪的同时，要关注证据中的反向信息。另一方面要重视审查证明体系之外的反向信息。尤其是不认罪的案件要注重对行为人的辩解以及其他反证作进一步审查。判断上述反向信息是否会实质性地阻断从基础事实到推断性事实的推论链条、是否会削弱间接证据链条的证明效果。与间接证据链条所形成整体证明效果产生实质矛盾并不能排除合理怀疑的，不能认定为犯罪。”王鹏等人利用未公开信息交易案“中，王鹏否认获取未公开信息及向其父母王慧强、宋玲祥传递未公开信息，王慧强、宋玲祥亦否认利用未公开信息进行交易，但均未就指控的基础事实作出合理解释，不能对指控的任何一项推论或证据链条造成实质性的阻断。
值得一提的是，”王鹏等人利用未公开信息交易案“的指导意义说明中尤其强调经验法则和逻辑规则的运用，原本在指导案例起草制定过程中还可能引入”概括“（generalization）的概念，但或许是考虑到这一概念过于英美化，最终表达为”从客观事实判断案件事实的完整证明体系“。”概括“意味着，从证据性事实到待证事实，亦即从特定证据到特定结论，其中每一推论步骤都需要通过参照至少一个用于形成假设、填补故事中空隙的”概括“来加以证成。[14]”王鹏等人利用未公开信息交易案“中，高度趋同的证券交易操作、非专业背景作出的专业操作、异常的交易频率及时间段等基础性事实就是以”概括“为中介进而判断出王慧强、宋玲祥利用未公开信息进行了交易。当然，经验法则和逻辑法则的运用也并非恣意，需要遵循一定的规律和方法。其中，证明模式即需要认真对待的理论问题，与之相”配套“并且适应经验法则和逻辑法则的运用规律的，即”整体主义“证明模式，有别于”印证“。[15]简言之，”整体主义“证明模式注重经验法则与”概括“的合理运用，形成”环环相扣“的证明而非强求”印证“，并容纳产生合理怀疑的多元化形式。
当然，除了间接证据，在互联网金融犯罪案件的证据审查中扮演重要角色的还有电子数据，同样需要遵循”整体主义“证明模式。”印证“强调两个或两个以上的证据包含相同信息，但”整体主义“证明模式所强调的”证明过程中的整体性“[16]却不拘泥于证据的类别与数量：一方面，即便是孤证也可能呈现出”整体性“，例如，单个电子数据、视听资料，从证据种类和数量上看，均不符合”印证“之”孤证不得定案“的基本要求，但电子数据、视听资料的内容却足以完整记录犯罪过程、证明犯罪事实；另一方面，”印证“往往是运用于案件结果意义上的证明，所强调的也是两个或两个以上的”结果证据“包含相同信息，与之相对的”过程证据“却一般不强求印证。但”证明过程中的整体性“却要求”结果证据“与”过程证据“形成证明之整体。例如，在电子数据的收集和运用中，不仅要把握对案件结果直接产生证明作用的电子数据本身，还要把握电子数据的”来源笔录“等过程证据，使之形成整体。
四、以合规不起诉为方向的金融检察创新
当前，涉案企业合规试点正逐步推进，检察机关开始发挥检察机关参与社会综合治理的积极作用，坚持”刑事打击“与”合规营救“并重理念，通过”合规检察建议+相对不起诉“模式，助力企业依法开展刑事合规管理。相比于一般的经济犯罪和一般的普通企业，金融犯罪以及金融企业相关联的涉案金额及被害人往往更多，倘若直接对金融企业施加刑罚，一方面可能直接宣布这一金融企业”死刑“而造成更多负面的经济和社会影响，另一方面可能更加不利于司法机关追赃挽损，被害人经济损失无法得到弥补。因此，以合规不起诉为方向的金融检察创新，较之一般经济犯罪而言，更具正当性和必要性，借此达到督促企业合规的效果，推动企业积极配合检察机关追赃挽损，降低金融风险再次发生的可能。当企业符合适用范围时，检察机关对其采取不起诉，并监督和指导其完成合规计划，很大程度上可以督促企业弥补过往之合规缺陷，使其认真开展合规管理，达到对企业的整改效果。进而，在合规计划的约束下，逐渐重新恢复造血能力，配合检察机关追赃挽损，弥补被害人经济损失。反之，要么通过刑罚宣告涉案企业”死刑“，使其走向彻底的衰败，进一步在经济和社会层面造成不良影响，要么企业继续在不完善的合规计划下运作，金融风险随时可能再次发生。因此，权衡诉与不诉之于企业的作用，需要结合法律效果、社会效果、经济效益、金融风险等因素综合考量，若不诉的作用更佳，就没有理由选择起诉。
在当前检察机关试行的合规不起诉中，大多采取的是相对不起诉。在我国《刑事诉讼法》目前规定的不起诉制度中，绝对不起诉、证据不足不起诉属于因为起诉条件不足，检察机关作出不起诉决定的情况；相对不起诉属于检察机关所拥有的公诉裁量权，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定；附条件不起诉是仅针对未成年人的，对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。但在司法实践中，对于诉与不诉皆可的案件，检察机关更倾向于对案件提起公诉，而相对不起诉的适用概率极低，主要基于以下三点原因：第一，相对不起诉的适用条件中未包括当事人双方的意见，由检察机关单方面作出决定，容易造成犯罪嫌疑人和被害人双方的不认可。第二，《刑事诉讼法》关于相对不起诉决定的法律效力属于”一次性行为“。一旦作出决定当即生效，无论日后被不起诉人表现如何，已作出的不起诉决定都不能更改，由此造成一部分被不起诉人不能真诚悔过。[17]第三，人为设置的限制较多。相对不起诉率通常作为检察机关考核中的硬性指标，很大程度上影响了相对不起诉在司法实践中的运用。
随之而来的问题是，合规不起诉倘若采用相对不起诉，那么这一相对不起诉决定的法律效力仍属于”一次性行为“。一旦作出决定当即生效，无论日后被不起诉的企业是否有效制定合规计划、是否开展合规管理，均不再追究其刑事责任。这就可能造成个别企业在相对不起诉决定作出之前认罪认罚、态度良好，但在相对不起诉决定作出之后却消极怠慢，合规管理无法有效开展。但这本质上是检察机关在金融检察创新中的权宜之计。在检察机关探索合规不起诉过程中可能的选项有两种：其一，是”合规检察建议+相对不起诉“模式，检察机关一方面对涉案企业作出相对不起诉决定，另一方面发出检察建议写入合规整改要求，要求企业限期整改；其二，是”附条件不起诉模式“，即对涉案企业进行初步合规考察，责令其作出合规整改计划，作出考察决定、设置考察期限，最终根据期限截止后的考察结果，决定是否起诉。显然，前者符合现有法律规定，但相对不起诉决定”一次性行为“的法律效力导致其后续约束力可能有限；后者不符合现有法律规定，因为附条件不起诉只针对未成年人犯罪案件，但设置考察期，根据考察效果决定是否起诉，约束力相对更强。
因此，从不起诉决定的约束力以及后续可预期的合规整改效果上看，探索企业合规附条件不起诉制度，或许是更有效的选择。但我国《刑事诉讼法》将附条件不起诉制度限定于未成年人犯罪案件，显然当前倘若试图将其扩张至企业犯罪于法无据，需要授权试点先行。当然，在此之前，还需要论证企业是否如同未成年人那样具备值得保护的特殊法益，对其采取附条件不起诉是否具有正当性。我国推行附条件不起诉制度的初衷，是切合”恢复性司法“的司法改革思路的。20世纪60年代以来，少年司法制度中被害人与加害人的调解制度促使人们思考这样的问题：如何弥补、平复被害人受到的伤害。20世纪70年代，美国和加拿大一些地方推行被害人与加害人的和解计划，重在达成修补被害人的损失、还原损害发生前状态之目标的实现，使”许多参与司法过程的当事人感受到一种契合社会的公平感和人文关怀“，[18]而解决社会矛盾冲突的最根本方式就是恢复犯罪行为所造成的社会危害。就此而言，从涉案企业的角度出发，同样可以修复法益。具体而言，检察机关对移送审查起诉的涉民营经济案件，犯罪嫌疑人有修复受损法益意愿的，可以根据惩罚与教育相结合的原则，在法定审查起诉期间内设置法益修复考察期，原则上对可不羁押的犯罪嫌疑人适用取保候审等轻缓强制措施，由犯罪嫌疑人提出合规方案，对被侵害的法益进行修复，并视法益修复、认罪悔罪态度等情况作不起诉处理或提出从轻量刑的建议。[19]
需要说明的是，倘若试行企业合规附条件不起诉，需要在试点之初注意适用的限度。第一，企业合规附条件不起诉应当以企业认罪认罚为前提。企业认罪认罚应当与自然人认罪认罚存在区别，因为企业犯罪领域需要督促企业知悉其犯罪行为、犯罪后果等方面的内容，才能树立正确的违法性认识，并在将来有序开展有针对性的整改工作，因此企业不仅要像自然人认罪那样承认行为事实，还要认可行为性质。而在”认罚“层面，需要接受内部整改、外部评查并修复受损法益。[20]第二，检察机关在适用企业合规附条件不起诉前应当先听取被害人或其亲属的意见，避免日后出现被害人或其亲属不满不起诉决定而进行申诉或信访，也体现出司法过程中对当事人双方意见的尊重。第三，考虑到企业合规计划需要一定时间方能显现成效，因此企业合规附条件不起诉的考察期应当比当前法律规定的”六个月以上一年以下“更长，”一年以上三年以下“较为适宜，需要根据企业合规计划具体设置。考察期满后根据企业开展合规管理的效果进行评估，决定是否撤销不起诉决定。第四，明确企业合规附条件不起诉的适用范围，企业合规附条件不起诉针对的是涉案企业，而不是涉案的企业家或主管人员，自然人犯罪因为不涉及合规计划本身，也并不必然主导企业的合规管理，因而不应当纳入企业合规附条件不起诉的范围。同时，在企业合规附条件不起诉试行之初，应当优先适用于涉案金额及被害人相对更多的金融犯罪案件，尽可能多地挽救金融企业、防范金融风险，使其真正成为检察机关防范化解金融风险”全流程机制“的有机组成部分。
五、以多方协作为基础的追赃挽损机制
金融案件追赃挽损向来是司法实践中的棘手问题，尤其是在互联网金融时代，不仅涉案金额巨大，并且涉案人员众多、地域分散，为追赃挽损增加了难度。追赃挽损机制作为检察机关防范化解金融风险”全流程机制“的最后一环，也是最能直接体现金融风险化解实效的。对此，上海市检察机关出台涉案易贬值易损毁财物先行处置的指导意见，最大限度实现涉案财物的变现保值；深入推进认罪认罚从宽制度，将退赔退赃作为追究刑事责任的重要依据，积极推动退赔退赃；探索通过敦促底层资产债务人偿还债务、协调债权转股权等方式，最大力度追回投资人损失。[21]与此同时，我们在调研中发现，浙江省检察机关在办理金融犯罪案件中注意运用刑事追诉政策，有针对性地采取扣押追缴措施，研究阶段性处置涉案财产的具体措施和办法；会同政府主管部门和社会组织研究对涉案资产进行保管、托管、经营、变卖等，建立对涉案借款人的长期追缴机制，严厉打击恶意逃废债，切实加大扣押追缴力度；对犯罪嫌疑人灵活运用刑事司法政策和强制措施，促使其主动退赃退赔。具体而言，浙江省人民检察院积极派员参与制定规范性文件，为浙江省内非法集资案件追赃挽损工作的有效开展提供遵循，还对省地方金融监管局筹建新型地方资产管理公司，推进制定非法集资等金融犯罪案件涉案资产的保管、托管、经营、变卖等具体办法，化解地方金融风险提出建设性的意见建议；温州市人民检察院研发了涉众型经济犯罪追赃挽损智能研判平台，发挥检察机关引导侦查和认罪认罚主导作用，及时引导追赃挽损工作；永嘉县人民检察院出台了关于加强追赃挽损工作的若干意见，明确了追赃挽损的工作原则、工作方式、审查范围和相关程序，积极探索追赃挽损与羁押必要性审查、赔偿保证金制度相结合的工作模式；宁波市人民检察院积极发挥诉前主导作用，加大对非法集资等金融犯罪案件提前介入引导侦查力度，形成案件事实侦查和追赃挽损工作双同步的工作机制，等等。
但总体而言，无论是办案人员的直观感受，还是与金融案件之巨大涉案金额形成的鲜明反差，追赃挽损工作效果仍有进步空间。部分案件中追赃挽损迟滞、财产去向不清，导致追赃挽损与投资者的实际损失之间仍然存在巨大的缺口。当前主要存在的追赃挽损方式有两种：其一，是被追诉人主动提供资产，赔偿被害人损失；其二，依靠公安机关、检察机关查清资金流向、摸排资产情况，并予以查封、扣押、冻结。二者均有局限性，前者取决于被追诉人退赃退赔的态度，对此公安机关、检察机关不具有主动权；后者往往缺乏被追诉人配合，查清资金流向、摸排资产情况存在一定难度。
结合调研中所呈现的有益经验和实践中所暴露出的现实问题，追赃挽损机制的建设需要打破原有的封闭状态，追赃挽损既不能取决于被追诉人单方面的意志，也不能仅仅依靠公安机关、检察机关的”单打独斗“，[22]而是应当形成多方协作、程序激励和智能辅助相结合的局面。申言之，为改变当前追赃挽损工作不力的现状，在机制建设上需要从四方面着手：其一，各部门形成合力，促成多方协作。申言之，应当探索与相关行政监管部门、侦查机关、人民法院的协作，建立工作会商机制，汇聚强大追赃挽损工作合力。重点审查在案资产与实际损失之间的缺口，通过工作会商机制，加强与行政监管部门、金融机构、侦查机关等单位的协作，尽全力追查涉案资产去向的线索，依法采取查封、扣押、冻结措施。配合相关行政监管部门、侦查机关、人民法院依法开展追赃挽损、资产处置等工作，加快涉案资产返还进度。其二，检察机关应当积极发挥诉前主导作用，根据金融案件类型，提前介入侦查或明确补充侦查要点。尤其是在对侦查机关依法收集、固定、完善证据提出意见和建议的同时，同步引导查明涉案资产状况，形成案件事实侦查和追赃挽损工作双同步的工作机制。其三，追赃挽损机制应当与合规不起诉、认罪认罚从宽、非羁押性强制措施相衔接。前已述及，检察机关对企业采取不起诉，并监督和指导其完成合规计划，很大程度上可以督促企业弥补过往之合规缺陷，使其认真开展合规管理，达到对企业的整改效果。进而，在合规计划的约束下，逐渐重新恢复造血能力，配合检察机关追赃挽损，弥补被害人经济损失。而在不起诉决定作出之前，企业应当认罪认罚，追赃挽损的相关问题需要同时在认罪认罚具结书与附条件协议书中得到体现。此外，采取非羁押性强制措施，一方面可以对被追诉人起到程序激励的作用进而督促其退赃退赔，另一方面可以让被追诉人在非羁押的状态下着手退赃退赔相关事宜。其四，借助大数据、人工智能研判平台支持追赃挽损工作。随着云计算、人工智能、大数据等技术的发展，人们可以分析更多的数据，有时甚至可以处理和某个特别现象相关的所有数据，它为人类生活创造了前所未有的可量化维护。[23]虽然相关尖端技术业已具体运用至刑事司法领域，但仍仅限于传统的证据指引。实际上，在金融犯罪案件的追赃挽损工作中，也可以融合金融数据、身份资产识别、裁判文书等要素进行比对评估，通过关系图谱研判预警隐匿、转移、变卖资产等可疑线索，为追赃挽损工作提供智能辅助。
【注释】
[1] 卞建林、谢澍：《新中国刑事诉讼制度的诞生和发展——写于中华人民共和国成立70周年暨<刑事诉讼法>颁布40周年之际》，《暨南学报》(哲学社会科学版)2019年第10期，第1—11页。
[2] 王松苗等：《互联网金融犯罪规制与技术防控》，《检察日报》2020年9月3日，第3版。
[3] 参见杨卫国等人非法吸收公众存款案(检例第64号)。
[4] 贝金欣、胡图：《新型非法集资犯罪案件证明理论的实践展开》，《人民检察》2019年第14期。
[5] 谢澍：《论刑事证明标准之实质递进性——“以审判为中心”语境下的分析》，《法商研究》2017年第3期。
[6] 林喜芬、肖凯等：《金融检察与金融刑法：程序与实体的双重维度》，上海：上海三联书店2017年版，第26—28页。
[7] 笔者在2020年10月至12月期间，就本课题相关问题在江浙沪三省检察机关进行了专题调研。
[8] 刘宪权、金华捷：《论互联网金融的行政监管与刑法规制》，《法学》2014年第6期。
[9] 张维：《黑灰产披上网络外衣专事敛财及不正当竞争群防共治铲除网络黑灰产毒瘤》，《法制日报》2019年9月3日，第4版。
[10] 关于数据收集和调取的相关原则和规则设计，参见贝金欣、谢澍：《司法机关调取互联网企业数据之利益衡量与类型化路径》，《国家检察官学院学报》2020年第6期。
[11] 类似实践已有先例，如上海市宝山区人民检察院、上海市公安局宝山分局、上海市宝山区金融服务办公室、上海市宝山区市场监督管理局、国家税务总局上海市宝山区税务局共同协商制定的《关于共同做好金融违法犯罪信息共享工作的协议》。
[12] 参见王鹏等人利用未公开信息交易案(检例第65号)。
[13] 贝金欣、胡图：《新型非法集资犯罪案件证明理论的实践展开》，《人民检察》2019年第14期。
[14] [英]威廉·特文宁著，吴洪淇等译：《反思证据：开拓性论著》，北京：中国人民大学出版社2015年版，第339页。
[15] 谢澍：《反思印证：“亚整体主义”证明模式之理论研判》，《华东政法大学学报》2019年第3期。
[16] 证明过程中的整体性，包括证据原子与证据组合、正向信息与反向信息、证据能力与证明力、结果证据与过程证据所形成的认知体系。参见谢澍：《迈向“整体主义”——我国刑事司法证明模式之转型逻辑》，《法制与社会发展》2018年第3期。
[17] 顾永忠：《附条件不起诉制度的必要性与正当性刍议》，《人民检察》2008年第9期。
[18] 陈光中、张建伟：《附条件不起诉：检察裁量权的新发展》，《人民检察》2006年第4期。
[19] 《陈瑞华等四位法学专家齐聚龙华检察院调研法益修复制度》，载微信公众号“龙华检察”，2020年8月22日。
[20] 赵恒：《企业附条件不起诉制度的理论前瞻》，《中国检察官》2020年第17期。
[21] 龚培华：《全力服务保障国际金融中心建设》，《检察日报》，2020年10月27日，第5版。
[22] 王晓晓：《刑事一体化视野下违法所得没收制度的完善》，《中国政法大学学报》2021年第3期。
[23] [英]维克托·迈尔-舍恩伯格、肯尼斯·库克耶著，盛杨燕、周涛译：《大数据时代》，杭州：浙江人民出版社2013年版，第17页。
