【中文摘要】罪名并不完全等于犯罪构成，将罪名等同于犯罪构成将会导致法律适用上的偏差。最高人民法院、最高人民检察院关于罪名的拟定具有一定的指导性，但也引发了一些理论和实践争议。“编造”有可能不是犯罪实行行为，《中华人民共和国刑法》第二百九十一条之一规定之罪应为传播虚假恐怖信息罪与传播虚假信息罪。选择罪名和概括罪名亦存在多个犯罪构成，也可能数罪并罚。事实认识错误的处理与罪名的形式无关，如误将危险物质当作枪支进行盗窃的，成立盗窃危险物质罪既遂；误将武器当作核材料进行走私的，成立走私武器罪既遂；误将假币当象牙制品进行走私的，成立走私珍贵动物制品罪既遂。不能一概认为刑法规定有死刑的选择罪名中的任何一种行为类型都能适用死刑。对于走私、制造、运输毒品的行为，可能不能适用死刑。适用概括罪名必须指明行为具体符合哪一款、哪一项，否则就违反了罪刑法定原则而造成法律适用错误。
【全文】
一般认为，罪名就是犯罪名称，是对具体犯罪的本质或主要特征的高度概括。在我国刑法中，贪污罪、挪用公款罪、受贿罪和行贿罪属于立法罪名，其他罪名则都可谓司法罪名。考察罪名确定的司法实践可以发现，罪名的拟定往往具有偶然性、随意性。而在理论上与实务中，人们却总是执念于罪名，有意无意地将罪名等同于犯罪构成，并依据罪名来处理认识错误、罪数、实行行为、共犯、既未遂、追诉时效、犯罪数额、死刑适用、犯罪类型、法条引用等问题，进而常常造成法律适用上的偏差。
一、罪名拟定不当
虽然从理论上讲，“罪”的法定主要体现在罪名的法定和犯罪构成要件的法定，罪名应当由立法进行规定 1 ，但事实上，在我国，“立法规定罪状，司法解释拟制罪名” 2 形成了“立法制罪，司法正名”的格局 3 。一般认为，由于罪名具有概括功能、区别功能、评价功能与威慑功能 4 ，因此罪名确定应当遵循合法性原则、概括性原则与科学性原则 5 。然而，实践中罪名拟定不当的现象还是相当普遍，举例说明如下。
（一） 部分拟定罪名超出立法本义
例如，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百二十条第一款罪状表述中，使用的是“资助”一词，而最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）将其罪名确定为“帮助恐怖活动罪”。很显然，“资助”比“帮助”的范围要狭小得多，“两高”确定的罪名显然明显超出刑事立法本义。又如，《刑法》第三百三十九条第一款罪状表述的是“违反国家规定，将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置”，而“两高”将其罪名确定为“非法处置进口的固体废物罪”。但是，“进境”与“进口”显然不同。例如，对于外国公司将固体废物倾倒于中国领海内，构成本款之罪的，属于“进境”倾倒固体废物，而很难说其属于非法处置“进口”固体废物 6 。因此，应将该款的犯罪名称确定为“非法处置进境固体废物罪”。
（二） 部分拟定罪名误导罪过形式
例如，《刑法》第三百三十四条第二款，该款罪状中并无过失犯的明文规定，亦无过失犯的文理根据，可是“两高”将该款罪名确定为“采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪”，这一犯罪名称容易使人认为本罪的罪过形式为“过失”，从而违反罪刑法定原则，不当扩大本罪处罚范围。
（三） 部分拟定罪名造成罪数不统一
例如，《刑法》第一百一十八条罪状表述的是“破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备”，“两高”将该条罪名确定为“破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪”，同时将《刑法》第一百一十六条和第一百一十七条的罪名分别确定为“破坏交通工具罪”和“破坏交通设施罪”，这就会导致出现行为人既破坏火车又破坏汽车的仅成立破坏交通工具罪，既破坏轨道又破坏公路的只成立破坏交通设施罪，而既破坏电力设备又破坏燃气设备的，却成立破坏电力设备罪与破坏易燃易爆设备罪两罪的奇怪局面。而实际上，电力设备也是一种易燃易爆设备。因此，为了与破坏交通工具罪与破坏交通设施罪相协调，应当将《刑法》第一百一十八条的罪名确定为“破坏易燃易爆设备罪”。
（四） 部分拟定罪名犯罪类型不准
例如，《刑法》第一百二十八条第二款、第三款，从该两款的罪状表述可以很明显地看出，第二款规定的犯罪是抽象危险犯，第三款规定的犯罪是实害犯，两款规定的犯罪类型明显不同。而“两高”却将两款的罪名统一确定为非法出租、出借枪支罪，导致人们无法从罪名中解读出犯罪类型，无从知晓两种行为类型成立犯罪条件的差异性。因此，应将第二款的罪名确定为“非法出租、出借公务用枪罪”，将第三款的罪名确定为“非法出租、出借配置枪支罪”。
又如，《刑法》第三百六十条罪状表述的是“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的”，很明显，该罪为抽象危险犯。也就是说，即便严重性病患者在卖淫、嫖娼时采取了有效措施以防止传染的，也不妨碍本罪的成立。然而，“两高”将该条的罪名确定为传播性病罪，致使该罪被误解为具体危险犯甚至实害犯，“将引起性病传播的认识与意志作为故意内容，将具有传播性病的具体危险或实害作为构成要件要素” 7 。因此，应将该条的罪名确定为“性病患者卖淫、嫖娼罪”。
（五） 部分拟定罪名概括过于笼统
例如，《刑法》第二百七十七条第一款、第二款、第三款、第四款，从该四款的罪状表中可以看出，第一款、第二款、第三款规定的是具体危险犯，而第四款规定的是实害犯，其成立犯罪的条件是“未使用暴力、威胁方法，造成严重后果”，明显不同于前三款；四款妨害公务的对象各不相同。“两高”将上述四款规定的行为类型统一命名为“妨害公务罪”，让人无从知晓这四种行为类型的对象和成立犯罪条件上的差异，故而可能导致适用法律错误。因此，应当对上述四款规定的行为类型进行分别命名 8 。
又如，《刑法》第二百三十四条第一款罪状表述的是“故意伤害他人身体的”，该条第二款前段规定的是“致人重伤的”，后段描述的是“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的”。很显然，第二百三十四条其实规定了故意伤害、故意伤害致人重伤、故意伤害致人死亡、以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾四种行为类型，而“两高”将该条规定之罪笼统地确定为“故意伤害罪”，让人难以知晓各种伤害类型成立犯罪条件的差异性。因此，应将该条第一款命名为“故意伤害罪”，将第二款前段命名为“故意伤害致人重伤罪”，将第二款后段分别命名为“故意伤害致死罪”与“残忍伤害罪”。
再如，《刑法》第一百三十三条，从该条的罪状表述来看，该条规定的三种行为类型在成立犯罪条件和责任形式上都存在明显差异。但是，“两高”却将该条之罪笼统地命名为“交通肇事罪”，导致大家在理论上与实务中对“逃逸是否故意实施”以及“成立逃逸致死是否以行为构成交通肇事罪为前提”等问题进行了诸多无谓的争论。应该认为，第一百三十三条规定了三种行为类型，应分别命名为“交通肇事罪”“交通肇事逃逸罪”与“交通肇事逃逸致死罪”。
还如，除了第二百六十三条规定的抢劫罪基本犯和“入户抢劫”等加重犯，《刑法》还在第二百六十九条规定了所谓事后抢劫。应该认为，这些行为类型成立犯罪的条件存在明显差异。因此，建议除了命名抢劫罪的基本犯（《刑法》第二百六十三条）和“事后抢劫罪”（《刑法》第二百六十九条），还应将抢劫罪的加重犯分别命名为“入户抢劫罪”“在公共交通工具上抢劫罪”“抢劫金融机构罪”“多次抢劫罪”“抢劫致人重伤罪”“抢劫致人死亡罪”“冒充军警人员抢劫罪”“持枪抢劫罪”“抢劫军用物资罪”与“抢劫抢险、救灾、救济物资罪”。
（六） 部分拟定罪名文字表述冗余
例如，《刑法》第一百三十四条第二款罪状表述的是“强令他人违章冒险作业，或者明知存在重大事故隐患而不排除，仍冒险组织作业”。“两高”将该款之罪命名为“强令、组织他人违章冒险作业罪”，可是，现实中不会发生强令自己违章冒险作业和冒险组织自己作业的情形，因此罪名中的“他人”实属多余。对此，应“积极、适度对现行刑法中不必要之罪名予以删改” 9 ，将该款之罪命名为“强令违章冒险作业、冒险组织作业罪”。
又如，虽然《刑法》第一百二十八条第一款罪状表述的是“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的”，但“私藏”其实也是持有。不能因为《刑法》第一百七十二条、第三百四十八条没有规定“私藏”，就认为私藏假币、毒品的行为不构成犯罪。因此，“两高”确定的第一百二十八条第一款的罪名——非法持有、“私藏”枪支、弹药罪中的“私藏”实属多余，而只需确定为“非法持有枪支、弹药罪”。
再如，《刑法》第二百三十七条第一款罪状表述的是“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女”，“两高”将该款的罪名确定为“强制猥亵、侮辱罪”，这一犯罪名称使人认为存在一个不同于强制猥亵的强制侮辱妇女的构成要件。其实，该款中的“侮辱”与强制猥亵一样，是指侵害妇女性行为自己决定权的犯罪，而不是侵害妇女名誉的犯罪。不能认为，强制猥亵男人的构成强制猥亵罪，强制“侮辱”男人的不构成该款之罪，而是构成侮辱罪。质言之，该款罪状中的“侮辱”，其实是“猥亵”的同位语。因此，应将该款之罪命名为“强制猥亵罪”。
（七） 部分拟定罪名实行行为界定存疑
例如，刑法理论通说认为，《刑法》分则第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”都是选择罪名。以《刑法》第一百四十条为例，在司法实践中应根据行为的情况分别定为生产伪劣产品罪、销售伪劣产品罪或者生产、销售伪劣产品罪 10 。“两高”将该节犯罪的名称也基本都确定为“生产、销售某某罪”。也就是说，在通说和“两高”看来，该节犯罪中的生产行为就是实行行为，单纯生产而不销售的，就能够成立生产某某罪的既遂。可是，一是《刑法》第一百四十条、第一百四十二条、第一百四十六条、第一百四十七条、第一百四十八条规定之罪，分别以“销售金额五万元以上”“对人体健康造成严重危害”“造成严重后果”“使生产遭受较大损失”为犯罪成立条件，而不是既遂条件。单纯生产而不销售的，不可能有“销售金额五万元以上”或者“对人体健康造成严重危害”“造成严重后果”“使生产遭受较大损失”之结果。二是将该节犯罪中的生产行为认定为实行行为，与相关司法解释立场相悖。根据司法解释的规定 11 ，伪劣产品尚未销售，货值金额达到15万以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。如果认为实行行为包括“生产”行为，仅生产就成立犯罪，则应以生产伪劣产品罪既遂论处才对。其实，在该节之罪中，只有两个抽象危险犯罪名（《刑法》第一百四十一条和第一百四十四条）和三个准抽象危险犯罪名（《刑法》第一百四十二条之一、第一百四十三条、第一百四十五条），可以认为其中的生产行为就是实行行为，有单独成立生产某某罪的余地，其他犯罪中的生产行为都不是实行行为，没有单独成立生产某某罪的余地。因此，《刑法》第一百四十条、第一百四十二条、第一百四十六条、第一百四十七条、第一百四十八条所规定之罪的罪名应分别为“销售伪劣产品罪”“销售、提供劣药罪”“销售不符合安全标准的产品罪”“销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪”“销售不符合卫生标准的化妆品罪”。
又如，《刑法》第一百八十一条第一款以及第二百九十一条之一第一款、第二款，“两高”对此三款确定的罪名是“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”“编造、故意传播虚假信息罪”，这些犯罪名称似乎表明“编造”也是实行行为，单纯编造而不传播的也能成立犯罪。可是，一是认为编造就能成立犯罪，可能导致国民编辑短信、微信消息、写日记、在电脑上写文章的行为，都可能被指控为犯罪，而不当扩大了处罚范围，使刑法过度介入国民的内心思想领域，这种做法存在“突破刑法规范意识、侵犯公民自由与权利的风险” 12 。二是之所以规定编造，只是为了强调所传播的虚假信息有两个来源：自己编造的以及他人编造的，而并非说明编造本身就是实行行为。三是单纯编造而不传播的，不可能“扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果”或者“严重扰乱市场秩序”。因此，应当将《刑法》第一百八十一条第一款和第一百九十一条第一款、第二款所规定之罪分别命名为“传播证券、期货交易虚假信息罪”“传播虚假恐怖信息罪”“传播虚假信息罪”。
再如，《刑法》第三百六十三条罪状表述的是“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的”，“两高”将该条的罪名确定为“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”，这一犯罪名称似乎表明“制作”和“复制”也是该罪的实行行为，单纯制作、复制而不出版、贩卖、传播的也能构成该罪，而且是既遂。这可能过于限制了国民的表达自由，不当扩大了该罪的成立范围。因为即便出于所谓牟利的目的，只是制作、复制淫秽物品的行为，对法益的侵害也只具有抽象性危险，而属于国民个人表达自由的范畴，不值得科处刑罚。也就是说，“单纯的制作行为也不构成犯罪，必须限定为制作并传播的行为” 13 。否则，情侣间在私密场所拍摄裸照以及性爱视频的行为，也可能被作为犯罪处理，“延安宝塔黄碟案”就是典型案例。因此，应将该条之罪命名为“出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”。
二、罪名形式的争论无益
在理论上，罪名存在单一罪名、选择罪名、概括罪名与并列罪名之分。所谓单一罪名，是指所包含的犯罪构成的具体内容单一，只能反映一个犯罪行为，如故意杀人罪等，它们所表示的是具体犯罪行为，不可能对它们进行拆解。所谓选择罪名，是指所包含的犯罪构成的具体内容复杂，能够反映出多种行为类型，既可概括使用，也可分解拆开使用的罪名，如拐卖妇女、儿童罪，可以拆分为拐卖妇女罪、拐卖儿童罪与拐卖妇女、儿童罪。一般认为，选择罪名有所谓行为选择罪名（如引诱、容留、介绍卖淫罪）、对象选择罪名（如收买被拐卖的妇女、儿童罪）、结果选择罪名（如失职造成珍贵文物损毁、流失罪）与行为、对象同时选择罪名（如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪）。所谓概括罪名，是指其包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种具体行为类型，但只能概括使用，不能分解拆开使用的罪名，如信用卡诈骗罪、伪造、变造金融票证罪、妨害信用卡管理罪。所谓并列罪名，是指在分则一个条文中并列规定了几个罪名的情况，例如，《刑法》第一百一十四条并列规定了放火罪等五个罪名，当行为人仅实施了并列罪名中的一种行为时，如放火，即以一个罪名（放火罪）定罪处罚，当行为人实施了两种以上行为时，如实施了放火与爆炸行为，应以放火罪与爆炸罪两罪并罚 14 。
应该认为，上述对罪名的分类基本上是妥当的。但问题是，我国刑法理论与实务普遍认为，对于选择罪名不能数罪并罚，而并列罪名可以并罚 15 ，因而如何区分或者确定选择罪名与并列罪名就显得特别重要，而恰恰在这一点上大家争论不休。例如，有观点认为，虚假出资、抽逃出资罪是选择罪名 16 ，按照选择罪名不并罚的通常立场，行为人既虚假出资，又抽逃出资的，即便分别数额巨大、后果严重或者有其他严重情节，也只能以虚假出资、抽逃出资罪最重判处五年有期徒刑，而这显然有违法益保护和罪刑相适应原则。又如，有学者主张，《刑法》第三百一十条规定的窝藏、包庇罪也是选择罪名 17 ，按照选择罪名不并罚的通说观点，对于行为人既窝藏甲案犯罪嫌疑人又包庇乙案犯罪嫌疑人的，也只能以窝藏、包庇罪一罪处罚，最重判处十年有期徒刑，而这显然也有违法益保护和罪刑相适应原则。
我国刑法理论通说认为，对于概括罪名也不能数罪并罚 18 。可是，概括罪名并非只有一个犯罪构成。例如，《刑法》第二百七十七条第一款、第二款、第三款、第四款其实共规定了四个犯罪构成，但“两高”将该条前四款规定之罪确定为一个罪名，因而妨害公务罪也可谓概括罪名 19 。可是，妨害公务罪的法定最高刑仅为三年有期徒刑，如果行为人同时实施了该条前四款的全部行为类型，而仅以妨害公务罪一罪定罪处罚，显然难以实现罪刑相适应。又如，原本“两高”将《刑法》第三百四十一条规定之罪确定为“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”和“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”，但因为认为罪名冗长，“两高”通过《〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》将该条之罪的名称简化、抽象为“危害珍贵、濒危野生动物罪”。“危害国家重点保护植物罪”的罪名调整也是如此 20 。我们显然不能认为，此前甲既猎捕大熊猫，又非法收购东北虎的，可以“非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪”与“非法收购珍贵、濒危野生动物罪”数罪并罚，而现在“两高”将《刑法》第三百四十一条规定之罪确定为所谓概括罪名后，乙既猎捕大熊猫，又非法收购东北虎的，就只能以“危害珍贵、濒危野生动物罪”一罪定罪处罚。如此做法恐难实现“让公民在每个案件中都能感受到司法的公平正义” 21 。
因此，将罪名确定为选择罪名，还是概括罪名，抑或并列罪名，具有相当的偶然性和随意性。“罪名不是犯罪构成，不能以罪名为法律依据定罪。从犯罪构成概括到罪名，是从具体到抽象的过程，有偶然性、任意性，对错似乎也没有那么重要。” 22 归根结底，“犯罪和刑罚还是立法机关制定的，司法机关只是起了个名字而已” 23 。需要指出的是“讨论刑法问题的基本平台只能是犯罪构成而不是罪名，分析刑法问题的基本单元是‘一个犯罪构成’而不仅仅是‘一个罪名’” 24 。
三、罪名相关问题探讨
罪名几乎涉及刑法上的所有问题，本文仅选取几个典型问题进行探讨。
（一） 罪数问题
刑法理论通说认为，选择罪名和概括罪名不并罚，这可能会导致罪刑不相适应。例如，行为人既收买被拐卖的妇女，又收买被拐卖的儿童，仅以作为选择罪名的收买被拐卖的妇女、儿童罪一罪论处，而不以收买被拐卖的妇女罪与收买被拐卖的儿童罪数罪并罚，显然不能全面评价行为对两个一身专属法益侵害的事实和实现罪刑相适应。又如，通说认为，《刑法》第一百七十九条所规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪是选择罪名，因而行为人既擅自发行数额巨大的股票，又擅自发行数额巨大的债券的，也只能以擅自发行股票、公司、企业债券罪一罪最重判处五年有期徒刑。然而，该条所规定的五年有期徒刑显然是就发行股票或者债券一种证券而言的，而不是同时发行数额巨大的股票与债券。因此，仅因为本罪是所谓选择罪名，就认为行为人既擅自发行股票又擅自发行债券的，不能数罪并罚，显然有违法益保护和罪刑相适应原则。
通说之所以迷信选择罪名不能并罚，是因为将罪名等同于犯罪构成。然而，“罪数指的是行为人所触犯的犯罪构成的个数而非罪名的个数” 25 。选择罪名的设置，只不过是出于立法经济和避免重复评价的考量，针对同一对象而可能相继实施的行为予以并列规定而已。选择罪名所规定的内容并非只有一个犯罪构成。例如，没有理由认为非法制造枪支与非法买卖弹药是同一个犯罪构成，也不能认为收买被拐卖的妇女与收买被拐卖的儿童是同一个犯罪构成，亦不能认为擅自发行股票与擅自发行债券是同一个犯罪构成。质言之，《刑法》条文所表述的罪状是一个犯罪构成还是多个犯罪构成，只能根据犯罪构成原理和法益保护原则进行确定，而与是否选择罪名、概括罪名、并列罪名甚至单一罪名无关。例如，虽然一般认为，《刑法》第二百三十四条规定是单一罪名——故意伤害罪，但其实完全可以将该条之罪理解为存在故意伤害罪、故意伤害致人重伤罪、故意伤害致死罪与残忍伤害罪四个犯罪构成。虽然通说认为《刑法》第一百三十三条规定的是单一罪名——交通肇事罪，但完全可以认为该条规定了交通肇事罪、交通肇事逃逸罪和交通肇事逃逸致死罪三个犯罪构成。同样地，虽然“两高”将《刑法》第二百七十七条前四款规定的犯罪确定为妨害公务罪一个罪名，但完全应当认为该条前四款分别规定了妨害公务罪、妨害执行代表职务罪、阻碍红十字会工作人员履行职责罪与阻碍执行国家安全工作任务罪四个犯罪构成。
对于概括罪名，也不能排除数罪并罚的可能。例如，“两高”将《刑法》第一百七十七条之一确定为概括罪名——妨害信用卡管理罪。按照概括罪名不能数罪并罚的通说立场，对于行为人既持有、运输数量巨大的伪造的信用卡，又非法持有他人数量巨大的信用卡，还出售、购买、提供数量巨大的伪造的信用卡的，也只能以妨害信用卡管理罪一罪最重判处十年有期徒刑。如此处理，显然有违罪刑相适应原则应以妨害信用卡管理罪同种数罪并罚。通说之所以认为对于概括罪名不应数罪并罚，是因为我国很多罪名的法定最高刑都能达到无期徒刑甚至死刑，即便不数罪并罚也能做到罪刑相适应。但问题是，法定最高刑不是无期徒刑和死刑的，不数罪并罚可能就做不到罪刑相适应，如妨害信用卡管理罪。即便法定最高刑为无期徒刑的概括罪名，有时不数罪并罚，也可能导致罪刑不相适应。例如，虽然《刑法》第一百七十七条规定的法定最高刑为无期徒刑，“两高”将该条之罪确定为概括罪名——伪造、变造金融票证罪。行为人伪造票据可能判处有期徒刑，又伪造银行存折的，也只能判处有期徒刑，还伪造信用证的，也只能判处有期徒刑，还伪造信用卡的，也只能判处有期徒刑。司法解释没有规定这四种对象之间的折算方法，倘若按照概括罪名不能数罪并罚的通说观点，不实行数罪并罚，则显然不能实现罪刑相适应。可见，即便是法定最高刑为无期徒刑的概括罪名，不数罪并罚也可能导致罪刑不相适应。因此，对于概括罪名也可能并罚。当然，“数罪并罚须受制于‘禁止重复评价’规则” 26 。
总之，罪名与罪数并没有必然关联，只能以犯罪构成为标准认定罪数，遵循全面评价和禁止重复评价原则，考虑罪刑是否相适应，确定是以一罪论处还是数罪并罚。即便对于选择罪名和概括罪名，也完全可能数罪并罚 27 。
（二） 认识错误
理论上一般将事实认识错误分为具体的事实认识错误与抽象的事实认识错误。所谓具体的事实认识错误，是指行为人所认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一构成要件的范围，而被称为同一构成要件内的错误，具体的事实认识错误一般不阻却故意既遂犯的成立。而抽象的事实认识错误，是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实分别属于不同的构成要件的情形，而被称为不同构成要件间的错误，抽象的事实认识错误一般阻却故意既遂犯的成立，或者在构成要件重合的范围内成立轻罪的既遂 28 。因此，区分具体的事实认识错误与抽象的事实认识错误，就显得特别重要。
我国刑法理论通说认为，概括罪名只有一个犯罪构成，因而作为概括罪名的不同行为类型间的认识错误，如误以为使用的是伪造的信用卡，而实际上是作废的信用卡，或者误以为使用的是伪造的汇票，而实际上是作废的汇票，不影响信用卡诈骗罪或者票据诈骗罪既遂的成立。对于选择罪名，我国刑法理论通说也认为只有一个犯罪构成，因此误以为拐卖的是妇女而实际上是儿童的，或者相反的，不影响拐卖妇女、儿童罪既遂的成立。但问题是，对于所谓并列罪名的认识错误和不同款所规定的对象的认识错误，如误以为是枪支而盗窃，实际上盗窃的是危险物质，或者误以为是走私的是武器，而实际上是核材料的，或者误以为走私的是象牙制品，而实际上是假币的，对此该如何处理？有观点认为，在意图盗窃枪支而实际窃得危险物质的场合，可以认定盗窃罪的既遂；意图走私武器，实际走私的是假币的，属于抽象的事实认识错误，可以认定为走私国家禁止进出口的货物、物品罪既遂或者走私普通货物、物品罪的既遂 29 。
应该认为，事实认识错误的实质，是根据责任主义的要求不能超过责任的程度进行评价。由于罪名并不等于犯罪构成，不能简单地认为选择罪名和概括罪名就是一个犯罪构成，并列罪名就是不同的犯罪构成，进而得出前两者的认识错误属于具体的事实认识错误不阻却故意，后者的认识错误属于抽象的事实认识错误而阻却故意的结论。而应认为，无论什么罪名，只要行为方式、对象或者结果存在差异，都可以认为是不同的犯罪构成。也就是说，虽然盗窃枪支、弹药、爆炸物罪可谓对象选择性罪名，但完全可以认为，由于行为对象不同，盗窃枪支罪与盗窃弹药罪、盗窃爆炸物罪是不同的犯罪构成。同样，出售、购买、运输假币罪可谓行为选择性罪名，但由于行为方式存在明显差异，也应认为出售假币罪与购买假币罪、运输假币罪属于不同的犯罪构成。同理，虽然通说认为妨害信用卡管理罪是概括罪名，但由于《刑法》第一百七十七条之一第一款规定了多种行为类型，应认为妨害信用卡管理罪也存在多个犯罪构成。至于并列罪名，更是公认存在多个犯罪构成。因此，处理事实认识错误的关键并不在于罪名的性质，而在于不能超过有责性的程度进行评价。
本文认为，可以确立一个处理对象认识错误的原则：对于侵害同一法益的犯罪，主观意欲实施的和客观实现的犯罪的法定刑不同时，成立轻罪的既遂；法定刑相同时，按照客观实现的犯罪的既遂定罪。因此，意图盗窃枪支，实际盗窃危险物质的，由于所侵害的法益和法定刑均相同，按照盗窃危险物质罪的既遂论处；意图走私武器，实际走私核材料的，成立走私核材料罪的既遂；意图走私象牙制品，实际走私假币的，侵害了同一法益但法定刑不同，因此成立走私珍贵动物制品罪的既遂。
（三） 死刑适用
案1：在王某某贩卖、制造毒品案中，王某某伙同他人制造氯胺酮15320克（其中查获8320克）后，贩卖氯胺酮260余克。法院将其认定为制造、贩卖毒品氯胺酮15580余克，以制造、贩卖毒品罪判处其死刑 30 。
应该说，这是一起典型的因为罪名适用错误而导致错误适用死刑的判决。根据2016年4月6日最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》规定，贩卖氯胺酮500克以上才属于“其他毒品数量大”而可能判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。案1中，虽然行为人制造了15320克氯胺酮，但实际贩卖的氯胺酮只有260余克。虽然“两高”将《刑法》第三百四十七条规定之罪命名为“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”，但应当认识到，“以贩卖为目的而制造毒品的，是贩卖毒品罪的预备行为，其社会危害性相对较轻。因此，不能将制造毒品的数额计入贩卖毒品的数额” 31 。也就是说，虽然制造与贩卖并列规定，由于制造毒品的行为对于公众健康只具有抽象性危险，而属于贩卖毒品的预备行为，对于预备行为无论如何是不能判处死刑的。换句话说，即便该条规定了死刑，也应认为死刑只能适用于贩卖毒品的行为，而不能适用于走私、制造、运输毒品的行为。
由上述判例可以看出，错误适用所谓选择罪名还可能导致死刑的滥用。应当认识到，所谓选择罪名，其实也存在几个犯罪构成，即使《刑法》对选择罪名配置有死刑，也应认为并非任何一种行为都能适用死刑。对于走私、贩卖、运输、制造毒品罪而言，死刑只能适用于贩卖毒品的行为。因为制造、运输毒品只是贩卖毒品的预备行为，而走私毒品，其危害性不可能重于走私武器、假币、核材料，而对于走私武器、假币、核材料的，最重也只能判处无期徒刑，所以，对于单纯走私毒品的行为也不能适用死刑。对于《刑法》第一百二十五条规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪而言，也应认为死刑只能适用于非法制造、买卖枪支、弹药、爆炸物的行为，而不能适用于单纯非法运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的行为。或者说，除非运输、邮寄、储存枪支、弹药的行为人与非法制造、买卖枪支、弹药的行为人成立共犯，否则，应将单纯运输、邮寄、储存枪支、弹药的行为认定为非法持有、私藏枪支、弹药罪。
总之，不能因为选择罪名配置有死刑，就认为死刑可以适用于任何一种行为类型，不能笼统地计算犯罪数额而以选择罪名判处死刑。应根据选择罪名中各种具体行为对法益的侵害或者威胁程度，分别计算犯罪数额和考虑能否适用死刑。
（四） 犯罪数额
案2：李某等人在经营超市期间，合谋用假人民币换取真人民币。李某购买假人民币5000元，让其员工谢某等人在顾客购物时将顾客的真人民币调换成假币，然后声称顾客支付的是假币，要求调换，以此方式使用假币4000余元。法院认为，李某等人明知是伪造的货币而使用，数额较大，其行为均已构成使用假币罪。被告人共购买假币5000元，使用假币4000元。剩余数额为持有假币数额，未达到追诉标准。判决李某犯使用假币罪 32 。
案3：孙某与苗某等人约定一起花假币。孙某将持有的1250元假币分发下去，4人准备在菜市场使用假币时被抓获。后在孙某住处另搜出12500元假币。法院认为，孙某明知是伪造的货币而持有假币13750元，数额较大，其行为已构成持有假币罪 33 。
很显然，在案2中，法院对持有和使用假币的数额实行分别认定，认为只有持有、使用假币的行为分别达到4000元才能构成相应的犯罪，而在案3中，在使用假币的数额达不到追诉标准的情况下，法院将使用的数额并入持有的数额之中，一并以持有假币罪定罪。
案4：甲为了自己使用而购买了7万元假币，实际使用3万元假币即案发。案例中，如果单独认定为持有假币罪和使用假币罪，数额分为4万元、3万元，均未达到处三年以上十年以下有期徒刑的“数额巨大”的标准，只能认定为“数额较大”而适用三年以下有期徒刑或者拘役。可是，如果甲购买假币后未使用而只是单纯持有，无疑属于持有数额巨大的假币而应判处三年以上十年以下有期徒刑。显然行为人实际使用了3万元假币，行为的法益侵害性更为严重，反而只能适用基本犯的法定刑，即便数罪并罚，实际处刑也可能轻于以持有、使用假币罪一罪论处。因此，本案应以持有、使用假币罪一罪论处，犯罪数额为7万元。对于案2，也应认定为持有、使用假币罪（不考虑盗窃、诈骗行为），犯罪数额为5000元。案3的定性处罚是正确的。其实前述案1也存在犯罪数额的合理计算的问题。
总之，对于选择罪名，应当根据全面而不重复评价、法益保护目的和罪刑相适应原则，准确定性和认定犯罪数额、合理量刑。
（五） 共犯、既未遂和追诉时效
应该认为，即便是选择罪名与概括罪名，也存在多个犯罪构成，因此行为人仅参与部分行为的，只能成立部分犯罪的共犯，不能笼统认定成立整个选择罪名的共犯。例如，行为人仅参与运输毒品行为的，不能认定成立走私、制造、贩卖、运输毒品罪的共犯。对于既未遂的认定也是如此。例如，行为人制造毒品后贩卖未遂的，不能认定成立制造、贩卖毒品罪的既遂，也不能认定成立制造、贩卖毒品罪的未遂，而应认定成立制造毒品罪既遂与贩卖毒品罪未遂，实行数罪并罚。又如，行为人购买假币后出售未遂的，既不能认定成立出售、购买假币罪的既遂，也不能认定成立出售、购买假币罪的未遂，而应认定成立购买假币罪既遂与出售假币罪未遂，实行并罚。当然，行为人只是为出售假币而购买假币，尚未着手出售的，只能认定成立购买假币罪的既遂。对于追诉时效也应分别计算。例如，行为人非法制造、储存枪支的，追诉时效应当分别计算，倘若制造行为已超过追诉时效的，就只能以非法储存枪支罪进行追诉，而不能笼统地以非法制造、储存枪支罪进行追诉。
（六） 法条引用
由于概括罪名也存在多个犯罪构成，因此行为人触犯概括罪名时，起诉书和判决书中必须指明行为人的行为触犯或者符合了具体哪一款、哪一项，而不能笼统地认定罪名，否则有违反罪刑法定之嫌。例如，不能笼统认定行为符合信用卡诈骗罪犯罪构成，而必须指明行为触犯的是《刑法》第一百九十六条第一款第几项中的哪一种行为类型。又如，不能笼统地认定行为符合合同诈骗罪犯罪构成，而应指明行为触犯的是《刑法》第二百二十四条第几项。再如，认为行为人的行为妨害公务构成妨害公务罪的，必须指明行为触犯《刑法》第二百七十七条的哪一款。还如，行为人实施寻衅滋事行为的，必须指明行为触犯了《刑法》第二百九十三条第一款的第几项，不能笼统认定行为构成寻衅滋事罪。从这个意义上讲，2018年1月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》关于“二年内多次实施不同种类寻衅滋事行为的，应当追究刑事责任”的规定就存在疑问。因为即便二年内多次实施不同种类的寻衅滋事行为，比如一次随意殴打他人但情节并不恶劣，一次辱骂他人但情节也不恶劣，一次任意损毁公私财物但情节并不严重，由于不符合《刑法》第二百九十三条第一款规定的任何一项行为类型成立犯罪的条件，也无法综合评价符合其中一种行为类型成立犯罪的要求，由于并不符合寻衅滋事罪构成要件，不能因为多次实施就以犯罪论处，正如多次致人轻微伤的，不能以故意伤害罪论处一样。
四、结 语
一直以来，在我国理论上与实务中，人们总是有意无意地将罪名等同于犯罪，进而根据罪名来处理罪数、事实认识错误、实行行为、共犯、既未遂、追诉时效、犯罪数额认定、死刑适用等具体问题，进而导致法律适用上的偏差。虽然罪名是对犯罪本质或者主要特征的高度概括，但“两高”对罪名的确定却常常具有相当的随意性而不够妥当。例如，《刑法》第一百四十条规定的实行行为只有销售，该条罪名应为销售伪劣产品罪，而非生产、销售伪劣产品罪；编造不应成为实行行为，《刑法》第一百八十一条第一款、第一百九十一条之一第一款、第二款的罪名应分别为传播证券、期货交易虚假信息罪、传播虚假恐怖信息罪、传播虚假信息罪；制作、复制不是实行行为，《刑法》第三百六十三条罪名应为出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，等等。罪名与罪数并没有必然关联，只能以犯罪构成为标准认定罪数，遵循全面评价和禁止重复评价原则，考虑罪刑是否相适应，确定是以一罪论处还是数罪并罚。即便对于选择罪名和概括罪名，也完全可能数罪并罚。由于罪名并不等于犯罪构成，不能简单地认为选择罪名和概括罪名就是一个犯罪构成，并列罪名就是不同的犯罪构成，而得出选择罪名和概括罪名的认识错误属于具体的事实认识错误不阻却故意，并列罪名的认识错误属于抽象的事实认识错误而阻却故意的结论。应当认为，无论什么罪名，只要行为方式、对象或者结果存在差异，都可以认为是不同的犯罪构成。错误适用选择罪名还可能导致死刑的滥用。所谓选择罪名，其实也存在多个犯罪构成，即使《刑法》对选择罪名配置有死刑，也应认为并非任何一种行为类型都能适用死刑。由于概括罪名也存在多个犯罪构成，因此行为人触犯概括罪名时，起诉书和判决书中必须指明行为人的行为触犯或者符合了具体哪一款、哪一项，而不能笼统地认定行为符合哪一个罪名，否则会被认为违反罪刑法定原则。
【注释】
[1]晋涛.论罪名的法定化：机遇及路径［J］.政法学刊，2016（6）：48-57.
[2]曲新久.《刑法修正案（十一）》罪名拟制与适用研究［J］.中国刑事法杂志，2021（3）：3-20.
[3]喻海松.罪名司法确定的实践逻辑与理论探究［J］.法学，2021（10）：80-93.
[4]张小虎.刑法学［M］.2版.北京：北京大学出版社，2022：424-425.
[5]高铭暄，马克昌.刑法学［M］.10版.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2022：319-320.
[6]张明楷.刑法学：下［M］.6版.北京：法律出版社，2021：1490.
[7]张明楷.刑法学：下［M］.6版.北京：法律出版社，2021：855，1536.
[8]可将该四款的犯罪名称分别确定为“阻碍国家机关工作人员执行职务罪”“阻碍执行代表职务罪”“阻碍红十字会工作人员履行职责罪”“阻碍执行国家安全工作任务罪”。
[9]张梓弦.《刑法修正案（十一）》的法教义学检视——以“妨害社会管理秩序罪”为切入点［J］.东南法学，2021（2）：163-182.
[10]高铭暄，马克昌.刑法学［M］.10版.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2022：374.
[11]2001年4月9日“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
[12]魏东，李红.刑法客观解释的限定理论［J］.东南法学，2022（1）：175-195.
[13]喻海松.罪名司法确定的实践逻辑与理论探究［J］.法学，2021（10）：80-93.
[14]张明楷.刑法学：下［M］.6版.北京：法律出版社，2021：856-857.
[15]刘宪权.刑法学［M］.6版.上海：上海人民出版社，2022：366.
[16]张明楷.刑法学：下［M］.6版.北京：法律出版社，2021：970.
[17]李凤梅.选择性罪名研究［J］.齐鲁学刊，2015（4）：79-85.
[18]周光权.刑法各论［M］.4版.北京：中国人民大学出版社，2021：2.
[19]李凤梅.选择性罪名研究［J］.齐鲁学刊，2015（4）：79-85.
[20]曲新久.《刑法修正案（十一）》罪名拟制与适用研究［J］.中国刑事法杂志，2021（3）：3-20.
[21]邓洁，徐光华.互殴情形下防卫权的范围：实务考察与标准再明确［J］.东南法学，2022（1）：208-227.
[22]曲新久.《刑法修正案（十一）》罪名拟制与适用研究［J］.中国刑事法杂志，2021（3）：3-20.
[23]胡云腾.刑法罪名确定研究［J］.中国应用法学，2022（3）：1-18.
[24]丁胜明.以罪名为讨论平台的反思与纠正［J］.法学研究，2020（3）：143-159.
[25]丁胜明.以罪名为讨论平台的反思与纠正［J］.法学研究，2020（3）：143-159.
[26]吴进娥.性犯罪网络传播行为刑罚裁量的功能主义诠释［J］.东南法学，2022（2）：170-185.
[27]丁胜明.以罪名为讨论平台的反思与纠正［J］.法学研究，2020（3）：143-159.
[28]张明楷.刑法学：下［M］.6版.北京：法律出版社，2021：352.
[29]丁胜明.以罪名为讨论平台的反思与纠正［J］.法学研究，2020（3）：143-159.
[30]中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭.刑事审判参考：总第67集［M］.北京：法律出版社，2009：43-49.
[31]李运才.论毒品犯罪的死刑立法控制——以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的罪名调整为切入点［J］.贵州师范大学学报（社会科学版），2010（6）：28-33.
[32]见（2009）林刑初字第437号刑事判决书。
[33]见（2010）站刑初字第59号刑事判决书。
