【中文摘要】数字经济时代，针对非价格要素的垄断行为屡见不鲜，应从新《反垄断法》层面投入更多竞争关切。关注应然层面的法律证成，提高非价格要素保护水平对《反垄断法》所关切的竞争、创新与消费者利益均有助益。面对实然层面的反竞争行为，有必要规制针对非价格要素的三大支柱与行政性垄断。探寻或然层面的最佳规制路径。针对并购行为，应完善申报门槛并突出审查重点，并以行为性救济为核心；针对滥用市场支配地位行为，从系统层面发挥SSNDQ与SSNIC测试法及消费者评价权的合力作用；针对转售服务维持的垄断协议行为，以本身违法原则处理此类“核心卡特尔”；针对行政性垄断，应建立完善的监督与问责机制。
【全文】
随着科技的发展以及数字经济时代的到来，社会经济活动开始逐步向互联网行业转移。[1]传统经济领域中作为重要竞争关切的价格要素（Price factors）在数字经济领域中将不再是“金科玉律”，价格要素只是消费者考量的多元价值要素之一，[2]非价格要素（Non-price factors）[3]逐渐成为重要竞争考量。因为以互联网行业为代表的数字经济领域很可能将非价格要素保护水平作为产品或服务质量的一个方面展开竞争。[4]非价格要素保护水平的降低亦很可能构成反垄断法上的竞争损害，进而损害创新、侵害消费者利益。传统经济领域的《反垄断法》建基于价格要素之上，对非价格要素关注较少。[5]非价格要素是指在市场经济领域中如数据、知识产权及服务等外在形式不直接表现为价格[6]的必要竞争因素，其已经成为市场经济领域尤其是数字经济领域市场竞争的主要构成要素。质言之，数据、知识产权及服务等非价格要素的竞争业已成为数字经济领域的重要竞争形态。一定程度而言，对用户非价格要素需求的精准把握和持续争夺已在很大程度上影响甚至决定着经营者在相关市场上的竞争优势及其稳定性，经营者必须高度关注用户的非价格要素需求，并基于用户非价格要素需求不断优化升级产品质量，增值叠加产品功能。[7]最新表决通过的《反垄断法（修正草案）》（以下简称“新《反垄断法》”）虽然在一定程度上回应了数字经济时代的消费者对于非价格要素的需求，但由于其规定较为原则而对非价格要素的回应与保护仍较为不足。为了弥补该遗憾，笔者将从非价格要素适用反垄断法的应然、实然及或然三个层面展开论述，分别探讨其法律证成、反竞争行为及解决路径。
二、非价格要素适用《反垄断法》的应然层面：法律证成
（一）作为竞争维度的非价格要素保护
《反垄断法》保护的客体是市场竞争，竞争损害（Competitive harm）是判断《反垄断法》能否适用的前提。在传统经济领域中，竞争损害以价格要素为基础，以消费者为主体，主要判断涉嫌排除、限制竞争的垄断行为对消费者的价格损害。而在数字经济领域中，竞争损害应当将非价格要素纳入损害理论之中。[8]当不同的企业就非价格要素的保护水平存在竞争时，此时无论是何种反竞争行为导致的非价格要素保护水平降低都将损害竞争。如在数据驱动型并购中，企业很容易形成“扼杀式并购（Killer Acquisition）”，[9]合并后的企业竞争压力减小，很容易降低针对消费者的数据保护水平以降低运营成本、提高经营利润，这对竞争无疑会产生损害。与此同时，被并购主体的“被扼杀预期”将导致初创企业（大多为中小企业）沿着为大企业做配套或改良的路径上进行创新，进而扭曲原本可能出现的有损于大企业但有利于消费者利益的颠覆性创新的供给，产生数字经济市场中的低效竞争与重复创新。[10]这些都将对竞争产生损害。[11]
（二）作为创新维度的非价格要素保护
鼓励创新是新《反垄断法》增加的价值目标，可见在数字经济时代，创新作为重要的价值考量与竞争关切将在一定程度上影响企业的生死存亡。与此同时，非价格要素（如性能）的创新是促进消费扩容提质的关键因素，对形成强大国内市场具有重要意义。[12]降低非价格要素的保护水平，将对创新造成损害。例如，具有市场支配地位的互联网企业，时常会面临“创新者的困境”，[13]久而久之，其倾向于降低对于自身产品或服务的性能保护水平，将原先性能更高的配件替换为性能更低的配件，由于其市场支配地位，锁定效应强，[14]消费者粘性大，产品的外观通常不会因为配件性能的降低而有所改变，消费者基于消费惯性依旧会选择该产品。此际，具有市场支配地位的企业不仅不会因产品或服务性能降低而造成损失，而且还将因剥削性滥用获得更多的超额垄断利润。[15]反观市场中不具有市场支配地位的互联网企业，它们不仅不会因创新而带来的产品或服务性能创新获得市场的奖励，反而会为了减少自身损失而基于“理性经济人”的思维，主动向具有支配地位的企业看齐，降低自身产品或服务的性能保护水平，以期在同等的竞争环境下获得尽可能多的利润。长此以往，竞争受损、消费降级、创新倦怠，因对非价格要素保护水平的降低而导致的创新损害将导致我国始终在中低端产业链徘徊，难以实现产业链向中高端升级并难以实现消费扩容升级。
（三）作为利益维度的非价格要素保护
由于我国在立法理论与司法实践中一直没有明确我国《反垄断法》适用的福利标准，又因为适用该标准的模糊将导致反垄断监管的误差，进而直接影响个案中对反竞争行为的判定。[16]《反垄断法》以保护市场竞争为己任，而市场竞争终究是变动不居且较为抽象的“市场状态”，选择的观察截面不同必然会不同程度地影响到得出的结论，[17]因此应当最终由“消费者利益”这一相对稳定且较为具体的标准来予以检验和落实。[18]只有《反垄断法》所保护的竞争最终由消费者分享到了实实在在的利益，那么这种竞争才是有效的、真实的，否则竞争亦会成为强者攫取利益和资源的托辞。在数字经济时代，消费者利益由价格利益和非价格利益组成，而对非价格要素的保护即是对消费者非价格利益进行保护的直接体现。值得关注的是，在数字经济发展的过程中，很容易形成“非价格悖论（Non-price paradox）”，[19]即消费者在企业的诱导下，宁愿放弃非价格要素（如数据、服务）所带来的长期益处，而选择眼前价格要素所带来的显而易见的好处。[20]长此以往，消费者的非价格利益遭受“温水煮青蛙”般的逐渐蚕食，进而最终对整体的消费者利益造成损害。有学者提出，竞争无法对诸如隐私这类非价格要素提供《反垄断法》层面的保护，大企业可能提供更多的非价格要素（隐私）保护，小企业即便提供更强的非价格要素保护（隐私）也不会被消费者选择。[21]笔者对此不太赞同，并将在后文中提出具体解决路径。
三、非价格要素适用《反垄断法》的实然层面：反竞争行为
任一针对非价格要素的反竞争行为都将对竞争、创新与消费者非价格利益造成损害，笔者分而述之，以期对这些反竞争行为有更为清晰的认知。
（一）并购
在数字经济领域，针对非价格要素的并购行为屡见不鲜，其中以数据驱动型并购为典型代表。[22]各互联网企业为消除竞争威胁、扩大市场势力、减少竞争压力，经常采用扼杀式并购的方式收购其他正在萌芽状态或在发展初期状态的中小型企业。并购导致非价格要素保护水平的降低对消费者利益造成的损害与价格提升造成的损害效果相当。[23]具体表现如下。
第一，对竞争的损害。互联网企业在并购其他企业的非价格要素时，通常并非单独让其他企业将其非价格要素剥离后予以收购，而是采用收购整个企业的方式。首先，非价格要素具有软性资产[24]的特点，其剥离并不像有形资产一般简便、可视。并购企业自然不会采取如此繁琐且高成本的方式来并购非价格要素。其次，互联网企业在并购时，其初衷和目的即为了使被收购主体在竞争的市场中“消失”，以巩固自身的市场势力，自然不会采取只收购非价格要素而让被收购企业有“重获新生”可能性的并购措施。这从阿里[25]、腾讯[26]、谷歌[27]、脸书[28]等的并购史中便可窥见一斑。易言之，大企业对非价格要素的并购将企业之间的竞争影响内部化，从而削弱市场竞争。最后，针对非价格要素的并购经常会产生跨界并购、混合并购的行为，大企业往往是多种非价格要素（如数据、知识产权）的拥有者，在一定程度上其已对非价格要素形成“要素生态”（或称“要素束”），而作为被跨界并购和混合并购对象的新进入市场的小企业，往往是单一非价格要素（如数据）即“单要素”的拥有者，“单要素”的小企业自然难以与已经具备“要素生态”（“要素束”）的在场大企业展开有效竞争。长此以往，市场中参与竞争的主体逐渐变少，即便有新的主体出现，其成为“独角兽”的机会亦是微乎其微，即便有这一可能，“扼杀式并购”也会将其早早地扼杀在萌芽之中。市场主体的变少，则意味着竞争的减少。
第二，对创新的克减。承前所述，对非价格要素的并购使得并购主体缺少竞争对手而丧失创新动力，[29]久而久之创新能力退化，极易产生“逃离竞争效应（Escape competition effect）”的失灵，[30]“逃离竞争效应”是指竞争越强，利润就越低，企业就越是希望通过创新来逃离竞争，与此同时，亦会产生“创新转移效应（Innovation diversion effect）”，[31]即并购非价格要素行为所特有的因创新收益在并购方内部转移而产生的抑制并购方创新动机，削弱并购方创新意图的效果。在一定程度上，竞争促进了创新。此时逃离竞争效应的失灵便意味着企业因为缺乏竞争压力而将不再具有创新动力或创新能力。易言之，无竞争则无创新，少竞争则少创新。[32]在此情形下的并购主体极易丧失竞争危机感而躺在功劳簿上，凭借其强大的市场势力向毫无技术含量和创新空间的领域野蛮进军，例如各大平台纷纷进驻社区团购这一业务领域。与此同时，创新的减少同时也意味着互联网企业所提供产品或服务质量的降低，极易导致消费降级。这一连锁反应对我们技术创新及产业链升级均无助益。
第三，对消费者利益的侵蚀。消费者利益包含价格利益和非价格利益，非价格要素并购将对消费者利益尤其是非价格利益产生损害。首先，并购使得参与市场竞争的主体变少，消费者选择范围变窄。即便此时并购主体提供更低程度的非价格要素保护，消费者亦别无选择。例如并购主体降低隐私数据保护水平，消费者则需被迫忍耐隐私数据泄露带来的伤害。其次，并购使得并购主体将非价格要素内部化，可能使得整个市场主体降低对非价格要素的保护水平。如互联网平台上有两家电冰箱生产商，一家市场势力较大，另一家市场势力较弱，前者提供的保修服务为3年，而后者提供的保修服务为5年。若前者将后者收购，其极易保持自身3年的保修时限而非选择成本更高的5年保修时限。若此类并购行为频发，针对保修服务这类非价格要素的保护水平降逐步降低，并购主体在内部化非价格要素的过程中逐渐侵蚀消费者的非价格利益。
（二）滥用市场支配地位
对非价格要素具有市场支配地位的企业主要依托于对消费者非价格要素（如数据）的利用。它们有动机将非价格要素保护水平降低至竞争水平之下，同时超出竞争水平尽可能多地利用或收集非价格要素。[33]滥用非价格要素的垄断行为较为容易产生锁定效应、传导效应与混同效应，[34]进而对竞争、创新与消费者利益产生损害。
首先，对竞争的阻碍。针对非价格要素的排他性滥用将明显减损竞争，排他性滥用是指阻碍、排除现有或潜在竞争对手的行为。[35]例如针对消费者信息这一非价格要素的排他性滥用，互联网企业可就“观察信息”（Observed information）和“推断信息”（Inferred information）[36]这些构成“关键信息”（Key information）的消费者信息进行独家交易或拒绝交易。如先前的“虾米音乐关停”事件，很大一部分原因便是阿里集团旗下的支付宝不再与其交易“关键信息”，而只与网易云音乐进行交易，久而久之，强大的传导效应使虾米音乐最终退出历史舞台。现实情况是，数字音乐市场中的竞争减少，逐渐呈现网易云音乐和QQ音乐双足鼎立并瓜分市场的局面，即便前些年在国家版权局的协调下各家实现了“99%的音乐版权交叉授权”，但其只规定了“量”层面的交叉授权，而非规定“质”层面的交叉授权，而正是“质”层面的核心曲库才是音乐平台自身核心竞争力之所在，质言之，数字音乐平台竞争的核心其实便在于1%的音乐独家授权。[37]掌握了这1%便掌握了主动权，由此便容易获得市场支配力量。因此，当下依旧无法打破两者现有的市场支配地位。两家音乐平台滥用非价格要素（版权）的行为使得该领域的竞争疲软，据业内人士预计，截至今年我国主要集中于在线移动音乐领域的人均音乐支出将翻两倍以上，[38]难以为消费者提供性价比更高的服务。另外，纵观域外，德国的“Facebook案”将直接损害个人信息这一非价格要素的行为认定为垄断，因为其认为滥用个人信息的行为使Facebook有机会获得更大体量的“信息束”，给其他竞争者增加了竞争难度，进而损害了竞争。[39]本案所解决的主要问题是Facebook通过服务条款要求用户允许Facebook从其关联方及第三方网站和移动应用程序收集并整合用户数据的行为是否构成滥用市场支配地位。[40]德国联邦卡特尔局以Facebook的个人数据收集和处理行为违反GDPR关于知情同意原则的规定为由，认定该行为构成剥削性滥用行为，最终，德国联邦最高法院裁定支持了联邦卡特尔局的决定，[41]联邦最高法院这一裁定为反垄断法保护个人数据方面的权益提供了路径借鉴与参考。申言之，这一案件所进行的先驱性尝试对我国非价格要素的垄断行为规制具有一定的借鉴意义。
其次，对创新的打击。具有市场支配地位的互联网企业很可能依据自身的市场力量将对非价格要素的保护水平降低至竞争水平以下。如针对消费者数据，大企业往往基于自身所产生的锁定效应、混同效应而降低对消费者数据的保护力度，小企业即便希望通过创新达致“逃离竞争效应”而为自身赢得更大的发展空间，奈何消费者因自身相对劣势地位而离不开大企业致使小企业逐渐消亡，具有市场支配地位的大企业有时仅仅因为自身的“大”所带来的锁定效应而不需要过多的创新便可以“稳坐江山”，小企业也仅仅因为自身的“小”便连参与竞争的资格与机会都难以获得而最终“胎死腹中”。大企业固然是创新的主力军，但往往小企业为了能够赢得生存空间极易为创新注入不竭动力。因此，前述的恶性循环将对创新动力与创新能力形成巨大打击。
最后，对消费者利益的损害。具有市场支配地位的互联网企业极易针对非价格要素进行剥削性滥用，剥削性滥用是指剥削交易相对方，榨取消费者（包括终端消费者）利益的行为，主要表现为强加不公平或不合理的条件。承前述，无论是排他性滥用对竞争产生的损害亦或是创新造成的抑制，最终都将由消费者买单。排他性滥用的最终目的即为剥削性滥用奠定基础进而更好地剥削消费者以攫取垄断利润。消费者数据的泄露、数字音乐平台的频繁切换、产品售后服务的降级等，这些被强加于消费者的不公平或不合理条件，皆因具有市场支配地位的企业滥用非价格要素造成。具体可参考“阿里二选一案”及“美团二选一案”。[42]两案均涉及大型互联网平台企业滥用市场支配地位，强制要求平台内经营者进行二选一以排除、限制市场竞争的行为。“二选一行为”的本质是对平台内经营者所掌握的消费者数据进行争夺，进行通过经营者与平台的深度绑定进而达致对消费者数据的“锁定效应”，“二选一行为”会使消费者无法获得更优质的价格和服务并且会损害消费者利益。概言之，对消费者利益的保护是反垄断法的落脚点与最终价值追求，[43]平台滥用自身市场支配地位所形成的“二选一行为”通过对平台内经营者的限制以变相锁定消费者数据，进而以“锁定效应”侵蚀消费者利益，此类行为牵涉到数据这一非价格要素，因此反垄断法理应对此投入更多竞争关切。
（三）垄断协议
若悉心观察，便可发现在实践中，针对非价格要素成立垄断协议的行为亦是层出不穷。笔者以“服务”这一非价格要素为例，针对“转售服务维持”（Resale Service Maintenance，RSM）这一行为做具体讨论。RSM是指经营者与交易相对人达成下列垄断协议：固定向第三人转售服务的质量；限定向第三人转售服务的最低质量。[44]
第一，对竞争的阻碍。以作为生活刚需的冰箱为例，生产商与经销商达成RSM的垄断协议，前者要求后者向消费者销售冰箱时，只能赠送固定的有形性服务，如一年的免费清洗服务，三年的保修服务以及一次性的拆卸服务。此种行为将服务的保护水平维持在相同水准，会阻碍经销商之间的竞争，使市场上的竞争处于较低水平。
第二，对创新的压制。服务亦需要创新，由此才能不断推动消费升级乃至产业升级，以此服务我国建立强劲的国内统一大市场这一战略目标。RSM的达成，压缩服务“质”的层面，使得服务难以在可靠性及响应性，尤其是移情性方面得到保证。服务的“质”层面被固定，服务提供者难以发挥主观能动性为消费者创造更好的消费体验感，长此以往，消费者对该服务及产品失去兴趣与信心，进而减少消费；服务提供者亦无能力、无动力进行创新，消费升级自然较为乏力。
第三，对消费者利益的损害。RSM的达成，使得消费者没有选择空间，被迫选择较低质量的服务。与此同时，经销商之间的竞争正是消费者可以获得更好服务的前提，由于缺乏竞争所带来的竞争损害及消费降低，其代价终将会转嫁至消费者。实践中通过垄断协议降低服务质量的案例层出不穷。
（四）行政性垄断
在探讨针对非价格要素的垄断行为时，往往容易直接将主体限定为互联网企业，[45]因为这些企业才是非价格要素的收集者、使用者与管理者。但在现代社会中，政府已经成为经济生活的重要参与者与建设者，其身影几乎遍布生活的各个角落，即便是在数字经济时代概莫能外。
首先，在疫情防控期间这一点十分明显，如在疫情期间为保证精准防控，政府不断收集、使用和管理大量的公民个人数据推出各种“健康码”与“行程码”已将公民的身份信息、位置信息甚至一些隐私数据收入囊中。[46]在此过程中，政府通过对数据的收集、适用于管理使得信息化建设不断完善，信息化水平不断提高，此行为对疫情防控产生了一定的积极作用。因此，当下值得关注的问题便是，疫情防控已进入新常态，这些信息将用于何处？若在尊重公民隐私数据的前提下将其他数据信息皆变为公共数据或数据基础设施以方便日常生活并最终由全体公民共享收益便也无可厚非，[47]若被政府用于行政性垄断便须对此提高警惕。当下，对于两码背后所蕴含的个人数据归属问题值得我们关注，虽然学界有较多探讨，[48]但实践中对于“两码”最终的处理方式并没有一套明确且令人信服的方案。
其次，再如行政机关通过政府采购平台利用数据代码变相操纵，进而使得部分经营者无法参与正常投标进而限制招投标；[49]又如行政机关通过信用惩戒名单，利用数据滥用行政权力将一些经营者恶意列入失信名单，使其丧失参与市场竞争的资格，[50]等等。换言之，行政机关利用数据信息以限定或变相限定的方式（如限定数据共享的对象以实施独家授权）使单位或者个人只能与其指定的经营者进行交易，这在一定程度上排除、限制了不同经营者之间的竞争，损害消费者利益。
四、非价格要素适用《反垄断法》的或然层面：规制路径
（一）并购：完善申报审查与行为性救济
首先，完善申报门槛。针对非价格要素并购案件中的竞争效应审查，由于不存在“价格”这一显性指标，以往的营业额申报标准不具适用性。一般而言，被收购的拥有非价格要素的主体大部分都是初创企业或中小型企业，其营业额相对较小，在面对大型企业的收购时往往缺乏议价空间与抵抗能力。[51]但需注意的是，此类被收购企业由于具备市场竞争潜力，其交易额往往较大。交易额则是指在指定时期内的交易量或交易规模。作为目标方，其正处于发展的关键时期，较大的交易额则暗示着市场对于它的未来发展充满信心，其价值不仅仅局限于当前市场上的营业额。[52]与此同时，较大的交易额亦代表着目标方能从非价格要素中可获得的未来收益以及收购方消除目标方以消除未来潜在竞争对手所带来的垄断租金。易言之，交易额可反映出目标方未来的发展潜力和市场势力。[53]因此，针对非价格要素的并购申报，建议可以采用“交易额”标准，以便较为准确地反映并分析潜在竞争损害。
其次，突出审查重点。将潜在竞争损害作为并购审查的重点。[54]在非价格要素并购案件中，潜在竞争是市场绩效的重要维度，亦是市场竞争的主要决定力量。非价格要素中的市场绩效不再体现为价格，而更多体现在潜在的市场竞争之上。消费者从非价格要素所产生的新产品和新服务中获得的益处远超市场中的价格变化。[55]潜在竞争损害分析可采用“可能性证据规则”，[56]若被并购的对象在未来有很大可能能够成为并购主体的有力竞争者，则针对该非价格要素的并购可能会对市场竞争构成严重损害。审查可从竞争约束与竞争压力两方面入手，即考察目标方是否能对并购主体形成竞争约束，并考察并购是否会排除其他潜在竞争对手的进入，这方面可从并购企业的内部文件和外部企业对被并购企业的判断着手，这对反垄断执法机构的执法能力有更高的要求。
最后，选择合理救济方式。结构性救济和行为性救济是并购的两大救济模式，在针对非价格要素并购的救济中，基于对非价格要素市场特征的考量，行为性救济更为适宜。如在针对信息、专利等非价格要素的并购案件中，信息、专利更迭日新月异，在处理这类案件中，较多的涉及非价格要素的救济措施事后被认为是不必要的，此举表明相较于较为“笨拙的”[57]结构性救济而言，较为“灵活的”行为性救济在充满活力和变数的非价格要素市场中更具有优势，[58]若救济措施被证明是不必要的，如产生了良好的非价格要素整合效应（如数据整合效应[59]），对竞争产生更有利的刺激与影响，则行为性救济可以评估和提前终止，进而产生与允许并购相同的效果。与此同时，非价格要素由于具有“软性资产”的特征，相较于价格而言具有非显著性，[60]其背后的人力资本专用性特点并非能由剥离所能调整，动态监管和调整的行为性救济能够对非价格要素并购行为及时作出反应。易言之，行为性救济可以随着相关市场竞争状况的变化进而动态调整救济措施，此可实现持续监管，尽可能消除监管所产生的时滞性，[61]以最终在行为性救济下恢复市场竞争。
（二）滥用市场支配地位：适用SSNDQ与SSNIC测试法及消费者评价权
第一，非价格要素与价格要素不同，其难以用“有形”的价格进行评估。与此同时，其复杂性使得相关市场的界定成为有效反垄断执法的一个重要障碍。因此在判断相关市场时，SSNIP[62]测试法难以发挥作用，[63]此时可运用SSNDQ[64]测试法和SSNIC[65]测试法来界定非价格要素的相关市场。[66]首先，针对SSNDQ测试法，即小而显著的非临时性质量下降，将“非价格要素的保护水平”定义为“Q层面”，消费者基于非价格要素保护水平的降低依旧不对产品或服务进行替换，那么该企业的非价格要素构成独立的相关市场。[67]进言之，当所涉“Q层面”可以进行量化时，可考虑SSNDQ测试法；而难以进行量化时，可以在SSNDQ测试法的基础上结合定性分析的方式，[68]将“Q层面”定性为更笼统的“质量”。因为除非直接涉及到定价问题，否则测试法皆较难作出较为精准的判断。[69]易言之，定性分析法应内嵌于SSNDQ测试法中，能量化和不能量化的“Q层面”在不同的情形下都有不同的判断。其次，针对SSNIC测试法，即小而显著的非临时性成本增加，该方法以用户所需支出的成本变化代替价格因素，其中用户成本既包含用户的隐私成本、时间成本等，也包括用户的数据转移成本，本文中所指向的主要是用户数据这一非价格要素的转移成本，将“非价格要素的转移成本”定义为“C层面”，消费者基于非价格要素转移成本的增加依旧不对产品或服务进行替换，那么该企业的非价格要素构成独立的相关市场。相较于SSNDQ测试法而言，“C层面”的“非价格要素的转移成本”较好量化，因为成本的转移是“非此即彼”的，在转移的两方中，一方的增加则意味着另一方的减少。最后，反观实践，值得我们反思的是，针对非价格要素的滥用问题，SSNIP测试法被逐渐认定为较难适用，进而学界提出SSNDQ测试法与SSNIC测试法，就现实案例而言，两种方式亦存在一系列问题并且在司法实践中鲜有成功适用的案例。[70]但从SSNIP测试法向SSNDQ测试法与SSNIC测试法的演变进程可知，数字经济领域中价格要素的影响在市场结构与竞争变化中不断弱化，在价格要素无法作为界定相关市场的敏感反馈指标之后，界定方法应向非价格要素这一界定新指标转移。
第二，有学者认为，在相关市场具有支配地位的大企业由于处于发展的成熟期，竞争压力较小，反而对非价格要素（如隐私数据）的保护水平较小企业更足，[71]简言之，其认为在非价格要素市场中，企业的大小与非价格要素保护的水平在一定程度上呈现正相关，因此更加充分地竞争并不能推动对非价格要素更强的保护，《反垄断法》对该领域的适用性不强。笔者认为，该观点具有一定的可取性，但仍值得商榷，因为其只看到了“正相关”这一侧，而没有看到“负相关”那一端，因此直接将《反垄断法》排除出对非价格要素领域的适用未免有些绝对，未能站在经济法学系统的角度对问题进行看待，只要在此过程中引入“消费者评价权”[72]便可令《反垄断法》对该领域具有更强的适用性。在通过SSNDQ测试法和SSNIC测试法判断企业在非价格要素市场上是否具有支配地位后，消费者可行使自身评价权并对这些评价进行收集，之后再对这些评价予以清洗和分析，若得出具有支配地位的企业对非价格要素的保护水平更高，即“大企业多保护”的结论，那这是我们希望看到的结果，自然没有必要适用《反垄断法》；反之，若得出“大企业少保护”或“大企业不保护”的结论，那么《反垄断法》自然应该适用。
概言之，从经济法系统论[73]的角度来看，通过《反垄断法》与《消费者权益保护法》的联动配合，非价格要素的保护依旧可以被涵摄于《反垄断法》的规制范围之内。即首先通过SSNDQ与SSNIC测试法进行非价格要素相关市场的界定，判断该企业在该领域是否具有市场支配地位；之后再通过消费者评价权判断市场支配地位与非价格要素保护水平的“相关性”，若为正相关，《反垄断法》没有适用空间，反之则意味着存在滥用，《反垄断法》应予以规制。
（三）RSM：适用本身违法原则
针对“转售价格维持”（Resale Price Maintenance，RPM）实践中向来有合理原则与本身违法原则之争，学界亦对此有诸多探讨，但依旧没有得出较为一致的结论。[74]而相较于价格而言，服务这一非价格要素由于自身的特殊性，其对竞争、创新、消费者利益以及产业升级都会产生重要影响，尤其在我国亟须促进服务升级、消费升级进而向中高端产业链进军的大背景下，应当对服务这类非价格要素给予更加充足的保护。因此，笔者建议针对RSM这类垄断协议，将其作为针对非价格要素的“核心卡特尔”，[75]直接适用本身违法原则，新《反垄断法》的“安全港”规则亦不应适用。
（四）行政性垄断：完善监督与问责机制
针对非价格要素的行政性垄断，应当认定其是比RSM这一本身违法的“核心卡特尔”更严重的行为。因为其不仅严重侵蚀消费者的利益，同时损害行政机关的公信力，更有甚者，会危害社会的稳定。鉴于我国的施政特色与行政习惯，该类行为更是屡见不鲜。因此很有必要加强对该类垄断行为的监督，建立完善的监督机制。如通过消费者、社会团体、纪委监委的监督合力，对此类行为进行坚决查处。秉承“三段式”的问责方式[76]对相关单位及负责人进行问责。如限制相关单位对非价格要素的获取范围及使用期限，当影响日常工作的展开进而影响政绩或公职时，相关行政机关会有所收敛；对相关负责人亦应予以问责。
（五）小结
以上针对非价格要素反竞争行为的规制路径分析均建基于对“竞争损害”的考察，因为《反垄断法》被定位为通过保护竞争进而追求人类珍视的基本价值。[77]但诚如前文所述，笔者认为，《反垄断法》所关注的竞争依旧是手段，最终仍需消费者利益进行落实并予以检验，即竞争是手段，保护消费者利益是目的。[78]因此，在对非价格要素的反竞争行为进行规制时，若市场因为竞争扭曲无法为消费者提供期望的非价格利益保护时，则不应该被特定的竞争损害后果捆住手脚，此时《反垄断法》便具备了干预的正当性。在此，可采用反事实分析（Counterfactual analysis）[79]的方式来判断消费者利益是否受到损伤。即针对非价格要素的反竞争行为（如并购）给消费者带来的利益增加是否高于市场竞争给消费者带来的收益，若答案是肯定的，《反垄断法》无干预的必要；反之，若此时有特定的竞争损害，《反垄断法》自然可介入，即“竞争损害+消费者利益损害”，双重损害使得干预具备正当性。但即便此时无特定的竞争损害，消费者利益受损也使得《反垄断法》的干预具有正当性。[80]
结语
数字经济时代，非价格要素发挥着愈加重要的作用，价格要素不再是市场竞争的唯一维度，消费者所重视的非价格要素竞争可能与价格要素具有同等重要的地位。[81]实践中，针对非价格要素的各种反竞争行为层出不穷，理应对此投入更多竞争关切，从《反垄断法》的层面对其进行思考。首先，从应然层面的法律证成来看，提高非价格要素的保护水平对《反垄断法》中所关切的竞争、创新与消费者利益均有助益。其次，从实然层面的反竞争行为来看，《反垄断法》的传统三大支柱行为均有涉及，同时也触发了具有我国特色的行政性垄断，对其规制便十分必要。最后，针对并购行为，应完善申报门槛并突出审查重点，以行为性救济为核心；针对滥用市场支配地位，可以发挥《反垄断法》与《消费者权益保护法》的联动作用，通过SSNDQ测试法与SSNIC测试法及消费者评价权的先后使用进而判断《反垄断法》是否可以适用；针对RSM的垄断协议行为，秉持本身违法原则处理这类“核心卡特尔”；针对行政性垄断，应建立完善的监督与问责机制。在我国面对技术创新与消费升级双重压力的背景下，提高对诸如数据、知识产权、服务等非价格要素的保护水平至关重要。只有对非价格要素投入更多的竞争关切，才有可能为我国冲破发达国家卡脖子困境并向世界中高端产业链进发提供技术支持与制度保障，同时为促进我国消费扩容提质并形成强大国内统一大市场以促进内外循环奠定坚实基础，以期不断提升我国科技水平和全球竞争力，逐步跳出“中等收入陷阱”。
【注释】
[1] 参见王煜婷：《隐私与数据保护的反垄断法考量》，载《东北大学学报（社会科学版）》2022年第1期。
[2] See Philip T. Kotler & Gary Armstrong, Principles of Marketing, 17th ed., Global Edition, Pearson Education Ltd, 2018, p.318.
[3] 在我国，非价格要素（non-price factors）尤其体现为数据、知识产权、服务等方面。针对非价格要素，学者们进行了广泛的分析论证。参见梅夏英：《信息和数据概念区分的法律意义》，载《比较法研究》2020年第6期；韩旭至:《信息权利范畴的模糊性使用及其后果——基于对信息、数据混用的分析》，载《华东政法大学学报》2020年第1期；陈兵：《数字经济下相关市场界定面临的挑战及方法改进》，载《中国流通经济》2021年第2期；张守文：《消费者信息权的法律拓展与综合保护》，载《法学》2021年第12期；张守文：《信息权保护的信息法路径》，载《东方法学》2022年第4期；叶明、张洁：《反垄断法保护个人信息权益的理据与路径》，载《华中科技大学学报（社会科学版）》2023年第1期；周围、黄唯一：《反垄断法与隐私保护法的矛盾与纾解》，载《华中科技大学学报（社会科学版）》2023年第1期。
[4] See Maurice E. Stucke & Allen P.Grunes, Big Data and Competition Policy, Oxford University Press, 2016, p.259-263.
[5] 参见孟雁北：《数字经济时代反垄断法“反什么”——以《反垄断法》立法目标切入》，载《探索与争鸣》2022年第7期。
[6] 有学者认为，数据、知识产权以及服务具有资源型和财产性，其本质还是最终体现为价格，因此对于非价格要素的反垄断法规制依旧可以纳入传统的针对价格要素的反垄断分析框架之中。但笔者在本文中所讨论的非价格要素是指在外在形式上不直接表现为价格的重要因素，其与传统经济领域中的价格要素依旧有许多不同，简单将其纳入传统针对价格要素的反垄断分析框架之中较为不妥。因此，针对非价格要素进行不同层面（应然、实然及或然）的反垄断法规制考量具有必要性。具体可参见刘德良：《个人信息的财产权保护》，载《法学研究》2017年第3期；李剑：《互联网反垄断能促进数据隐私保护吗?》，载《商业经济与管理》2021年第5期。
[7] 参见陈兵：《数字经济下相关市场界定面临的挑战及方法改进》，载《中国流通经济》2021年第2期
[8] 参见焦海涛：《个人信息的反垄断法保护：从附属保护到独立保护》，载《法学》2021年第4期。
[9] Colleen Cunningham, Florian Ederer & Song Ma, Killer Acquisitions, 129 Journal of Political Economy 649, 649-702 (2021).
[10] See Elena Argentesi et al., Merger Policy in Digital Markets: An Ex Post Assessment, 17 Journal of Competition Law & Economics 95,95-140(2021).
[11] 在一定程度上来说，竞争与创新二者的关系是密不可分的，两者相互促进，互为前提。本部分着重论述对“竞争”的损害，并不代表只对竞争产生损害，亦会对创新产生损害。与此同时，竞争、创新与消费者利益也是密不可分的。
[12] 参见2023年3月，23个部门联合印发的《关于促进消费扩容提质加快形成强大国内市场的实施意见》（发改就业〔2020〕293号）。
[13] 即与面对高强度竞争的企业相比，它们一般没有足够大的动力进行创新，而且还可能成为下一波创新浪潮中的阻力。参见王晓晔：《〈反垄断法（修正草案）〉的评析》，载《当代法学》2022年第3期。
[14] 参见马平川：《平台反垄断的监管变革及其应对》，载《法学评论》2022年第4期。
[15] 参见侯晨亮、杨东：《平台剥削用户数据的形态、成因及规制》，载《中国特色社会主义研究》2022年第5期。
[16] 参见林平：《论反垄断科学监管：决策理论分析及政策启示》，载《中国工业经济》2022年第4期。
[17] 参见丁茂中：《自我优待的反垄断规制问题》，载《法学论坛》2022年第4期。
[18] 参见丁庭威：《平台滥用市场支配地位下的消费者权益保障》，载《法治论坛》2022年第2期。
[19] See Maureen K. Ohlhausen & Alexander P. Okuliar, Competition, Consumer Protection, and the Right [Approach] to Privacy, 80 Antitrust Law Journal 121,151-156(2015).
[20] See Alessandro Acquisti, Curtis Taylor & Liad Wagman, The economics of privacy, 54 Journal of economic Literature 442, 442-492(2016).
[21] 参见李剑：《互联网反垄断能促进数据隐私保护吗？》，载《商业经济与管理》2021年第5期。
[22] 参见任超：《大数据反垄断法干预的理论证成与路径选择》，载《现代经济探讨》2020年第4期。
[23] OECD，The role and measurement of quality in competition analysis,载OECD2013年19月28日，https://www.oecd.org/competition/Quality-in-competition-analysis-2013.pdf，最后访问于2023年4月28日。
[24] 参见白让让：《我国经营者集中的反垄断审查与执法者的“行为性救济”偏好分析——兼论专利密集领域的执法困境》，载《经济研究》2019年第2期。
[25] 《阿里巴巴的并购版图》，载新浪财经2021年3月30日，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1695622630885437814&wfr=spider&for=pc，最后访问于2022年10月13日。
[26] 《一文详解腾讯537亿并购的80家公司》，载个人图书馆2015年2月20日，http://www.360doc.com/content/15/0220/15/20625606_449598833.shtml，最后访问于2022年10月13日。
[27] Marc Bourreau & Alexandre de Streel, Digital Conglomerates and EU Competition Policy, https://www.researchgate.net/publication/332174857_Digital_Conglomerates_and_EU_Competition_Policy.
[28] U.S. House Committee On The Judiciary, Investigation of Competition in Digital Markets Majority Staff Report and Recommendations, https://judiciary.house.gov/uploadedfiles/competition_in_digital_markets.pdf.
[29] See G. Federico, Horizontal Mergers, Innovation and the Competitive Process, 8 Journal of European Competition Law and Practice 668, 668-677(2017).
[30] 参见张世明、孙瑜晨著：《知识产权与竞争法贯通论》，中国政法大学出版社2020年版，第194-195页。
[31] See Nicolas Petit, INNOVATION COMPETITION, UNILATERAL EFFECTS, AND MERGER POLICY, Antitrust Law Journal. 2019, Vol. 82, Issue 3, p.47.
[32] 参见[美]克里斯蒂娜·博翰楠、赫伯特·霍温坎普：《创造无羁限：促进创新中的自由与竞争》，兰磊译，法律出版社2016年版，第11页。
[33] See Maurice E. Stucke, Should We Be Concerned about Data-Opolies? 2 Geo. L. Tech. Rev 275, 275-324(2017).
[34] 参见丁庭威：《互联网平台滥用市场支配地位规制路径新探——以双边市场下相关市场界定为分析视角》，载《科技与法律（中英文）》2021年第2期。
[35] 参见承上：《数字平台剥削性滥用的反垄断规制》，载《电子政务》2022年第4期。
[36] “观察信息”是指互联网企业通过软件跟踪用户活动获得的信息；“推断信息”是指互联网平台运营算法推演获得的信息。See Greg Sivinski, Alex Okuliar & Lars Kjolbye, Is big data a big deal? A competition law approach to big data. 13 European Competition Journal 199,199-227(2017).
[37] 参见龙俊：《数字音乐版权独家授权的竞争风险及其规制方法》，载《华中科技大学学报（社会科学版）》2020年第2期。
[38] 《在线音乐平台下半场“抢”什么》，载文汇报2018年12月13日，http://ex.chinadaily.com.cn/exchange/partners/77/rss/channel/cn/columns/pi5y80/stories/WS5c1069e2a3101a87ca948a3e.html，最后访问于2022年10月13日；BoldWill：《TME简析——音乐是如此美妙》，载雪球网2020年1月4日，，最后访问于2023年3月26日。
[39] Sam Clark, German antitrust decision threatens Facebook business model, https://globaldatareview.com/article/german-antitrust-decision-threatens-facebook-business-model.
[40] 参见陈兵、赵青：《平台经济领域个人信息保护的反垄断法必要及实现——以德国脸书案为例的解说》，载《兰州学刊》2021年第2期。
[41] See Wolfgang Kerber & Karsten K. Zolna, The German Facebook case: the law and economics of the relationship between competition and data protection law. 54 European Journal of Law and Economics 218,218-250(2022).
[42] 具体参见国家市场监督管理总局行政处罚决定书国市监处罚〔2021〕28号与国市监处罚〔2021〕74号。
[43] 参见丁庭威：《平台滥用市场支配地位下的消费者权益保障》，载《法治论坛》2022年第2期。
[44] 这里服务的“质量”主要分为“质”的层面和“量”的层面，前者主要涉及服务的可靠性、响应性、保证性、移情性，即无形性；后者主要涉及服务的年限、多寡，即有形性。
[45] 也有学者认为政府违反《反垄断法》时就是《反垄断法》适用的主体，也即“经营者”，不应因其政府身份便可网开一面，因此应摒弃行政性垄断的概念。参见史际春、赵忠龙：《行政垄断及其规制的再审视》，载《社会科学》2011年第9期。
[46] 参见李石：《数字时代的积极自由》，载《中州学刊》2023年第3期。
[47] 参见衣俊霖：《论公共数据国家所有》，载《法学论坛》2022年第4期。
[48] 参见满洪杰：《被遗忘权的解析与构建:作为网络时代信息价值纠偏机制的研究》，载《法制与社会发展》2018年第2期；余筱兰：《民法典编纂视角下信息删除权建构》，载《政治与法律》2018年第4期；赵精武：《被从保密到安全：数据销毁义务的理论逻辑与制度建构》，载《交大法学》2022年第2期。
[49] 参见张远婷：《职能重合型行政垄断的法律规制——基于我国行业协会与行政机关脱钩改革的社会背景》，载《贵州社会科学》2021年第5期。
[50] 参见解志勇、王晓淑：《正当程序视阈下信用修复机制研究》，载《中国海商法研究》2021年第3期。
[51] 参见丁庭威：《专利驱动型并购的反垄断规制困境与出路》，载《甘肃政法大学学报》2023年第1期。
[52] 参见仲春：《我国数字经济领域经营者集中审查制度的检视与完善》，载《法学评论》2021年第4期。
[53] 参见承上：《超级平台并购初创企业的反垄断规制》，载《人文杂志》2021年第10期。
[54] 潜在竞争者通常是具有快速成长性的企业，能在合理期间内进入市场并实现临界用户规模；其商业模式或竞争优势能够使其具有较大的可能性在未来成为有力的竞争力量，即对并购企业产生强竞争性替代。参见唐要家、唐春晖：《重构数字经济并购控制政策研究》，载《竞争政策研究》2021年第6期。
[55] See Michael L. Katz & Howard A. Shelanski, Mergers and Innovation, 74 Antitrust Law Journal 1，1-86(2007).
[56] 是指证据显示竞争者具有很大可能性会进入市场。
[57] 结构性救济具有“毕其功于一役”的特点，鲜有调整空间。See Alison Jones & Brenda Sufrin, EC Competition Law, Oxford University Press,2008, p.1079-1080; Tomaso Duso, Klaus Gugler & Burcin B. Yurtoglu, How effective is European merger control? 55 European Economic Review 980, 980-1006(2011).
[58] 参见韩伟：《企业合并反垄断审查中的行为救济》，载《东方法学》2013年第5期。
[59] 如在美国的AT&T并购Time Warner案中，因为并购产生数据整合效应而被法院允许并购。U.S. v. AT&T INC. 310 F.Supp.3d 161 (2018).
[60] See Catherine Tucker, Empirical research on the economic effects of privacy regulation．10 Journal on Telecommunications and High Technology Law 265,265-272(2012).
[61] 参见叶军：《经营者集中反垄断控制限制性条件的比较分析和选择适用》，载《中外法学》2019年第4期。
[62] SSNIP是“small but significant and not-transitory increase in price”的缩写，即通过“微小、显著，且非暂时的价格上涨”来测试目标商品与其他商品之间的替代性程度。
[63] See David S. Evans, Attention Rivalry among Online Platforms, 9 Journal of Competition Law and Economics 313, 313-358(2013).
[64] SSNDQ是“small but significant and not-transitory decrease in quality”的缩写，即通过“微小、显著，且非暂时的质量下降”来测试目标商品与其他商品之间的替代性程度。
[65] SSNIC是“small but significant and not-transitory increase in cost”的缩写，即通过“微小、显著，且非暂时的成本上升”来测试目标商品与其他商品之间的替代性程度。See Newman, J. M., Antitrust in Zero-Price Markets: Applications. 94 Washington University Law Review 49, 49-111(2016).
[66] See Aleksandra Gebicka & Andreas Heinemann, Social Media & Competition Law, 37 World Competition 149, 149-172(2014).
[67] 如：将一个主要的“非价格要素的保护水平”降低25%指标，这样的理论预设基于保持所有其他条件相同，如果一个既有的拥有非价格要素的企业在某种程度上减少“Q层面”而没有其他替代的非价格要素出现时，那么该非价格要素构成独立的相关市场。
[68] 参见丁茂中：《自我优待的反垄断规制问题》，载《法学论坛》2022年第4期。
[69] 参见李剑：《论反垄断法对标准必要专利垄断的规制》，载《法商研究》2018年第1期。
[70] 参见杨东、李子硕：《监管技术巨头:技术力量作为市场支配地位认定因素之再审视》，载《学术月刊》2021年第8期。
[71] 参见李剑：《互联网反垄断能促进数据隐私保护吗？》，载《商业经济与管理》2021年第5期。
[72] 参见许恋天：《消费者网络评价权的配置法理与立法表达》，载《法制与社会发展》2021年第3期。
[73] 参见张守文：《数字经济发展的经济法理论因应》，载《政法论坛》2023年第2期。
[74] 参见王晓晔：《转售价格维持的反垄断规制适用“合理原则”之批判》，载《法商研究》2021年第1期；王先林：《论反垄断法中的本身违法规则和合理分析规则》，载《中国物价》2013年第12期；张骏：《转售价格维持反垄断法实施的冲突困境及其解决路径》，载《当代法学》2022年第4期，等等。
[75] 参见王晓晔：《〈反垄断法（修正草案）〉的评析》，载《当代法学》2022年第3期。
[76] 参见史际春、丁庭威：《法治之现代蜕变：从法典主义到规制时代》，载虞平主编：《法治流变及制度构建：两岸法律四十年之发展》，元照出版有限公司2020年版，第44-58页。
[77] 参见张占江：《个人信息保护的反垄断法视角》，载《中外法学》2022年第3期。
[78] 若市场上的竞争是充分的，而消费者利益却最终受到了损害，那么这样的竞争应当定义为“良性”还是“恶性”呢？易言之，市场在运行的过程中具备充足的竞争，但最终的结果却是消费者利益受到了损害，那么最终的受益者究竟是谁，而这样的竞争又有什么意义呢？这是值得我们思考的问题。
[79] See Daniel A. Crane, Market Power without Market Definition, 90 Notre Dame Law Review 31,31-80(2014).
[80] 对此有学者持不同态度。参见兰磊：《判断竞争损害的消费者选择权益说驳论——〈反垄断法〉修正草案第17条第二款引发的转售价格维持理论反思》，载《南大法学》2022年第2期。
[81] See Viktoria H.S.E. Robertson, Excessive Data Collection: Privacy Considerations and Abuse of Dominance in the Era of Big Data, 57 Common Market Law Review 161,161-190(2020).
