【中文摘要】帮助信息网络犯罪活动罪作为网络犯罪领域典型的轻罪代表，司法实践中存在数额标准的两极差异、出罪空间狭窄且不起诉率低、缓刑适用率过低且标准不统一以及罚金刑功能受限等问题。缓刑的适用虽然主要取决于行为人主观的悔罪态度，但坦白、自首的从宽功能未能得到充分发挥；罚金刑的适用更多倾向于对犯罪数额与违法所得的考量，刑罚的预防目的与独立的制裁功能未能体现。为更好顺应世界范围内刑罚轻缓化的主流趋势，应完善司法解释的数额标准，构建“流水为主，收益为辅”的裁判模式；建立健全反向行刑衔接机制，鼓励司法工作人员积极适用相对不起诉为不具有实质可罚性的行为进行出罪；明晰缓刑的正当化依据，完善再犯罪危险评估机制，改良法官责任制度，扩大缓刑的适用；优化罚金刑配置，保证其有效执行。
【全文】
一、问题缘起：犯罪圈扩张背景下帮助信息网络犯罪活动罪的理论反思
科技发展不仅推动社会的巨大变革，也给刑法带来冲击和挑战。一方面，随着信息技术不断的迭代升级，网络犯罪数量激增，刑事犯罪由传统的物理性犯罪异化为以人工智能和大数据为依托的科技犯罪，并呈现明显的个性化、智能性特征{1}。另一方面，社会犯罪的形势不断变化，传统暴力犯罪案件和严重危害社会治安的刑事案件数量下降，“重刑主义”思潮受到质疑与挑战，轻罪逐渐成为刑事犯罪治理的重要对象和时代议题{2}。从1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）到1997年《刑法》，再到此后的11部修正案，我国刑法始终处于扩张之中，轻罪成为刑事立法的特色与趋势。为打击当下严重的网络犯罪帮助行为，《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）积极回应，增设帮助信息网络犯罪活动罪，旗帜鲜明地拓展了网络领域的犯罪圈。显然，本罪设立的直接目的是为传统共犯理论难以妥当规制的大量帮助行为提供入罪依据，但这种立法模式同时也埋下了打击面过大的现实隐患。回归本罪的研究现状，在法律性质上，存在“帮助犯的量刑规则说”{3}“共犯最小从属性说”{4}“帮助行为正犯化说”{5}“独立犯罪构造说”{6}以及“共犯与非共犯的帮助行为共存的兜底罪名说”{7}等相关理论；在要件认定上，“明知”这一主观要件的语义内涵较为模糊，有学者从“正常业务帮助行为可责性”的角度进行解释{8}，也有学者表示对“概括的明知”的提倡{9}；在该罪的实证分析领域，或基于时间序列及地域分布探讨该罪的适用情况，或基于宏观视角探讨该罪在司法实践中的典型问题。总之，无论是从法教义学视角，还是实证分析维度，都是基于罪名本身进行理论阐述与建构，鲜有人关注后端的出罪及量刑逻辑。大量的立法、司法与理论资源被投入入罪问题上，出罪及轻缓化量刑问题却未能得到应有的关注。帮助信息网络犯罪活动罪作为轻罪的代表，较之网络领域同类犯罪，行为不法性与有责性明显更低，在定罪量刑时必须时刻秉持着刑罚轻缓化理念与出罪的思维，避免犯罪圈的过度膨胀。
（一）帮助信息网络犯罪活动罪的设立背景：传统共犯理论的局限
传统共犯理论认为，成立共同犯罪必须具备三个条件：第一，共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单位；第二，构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为；第三，构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意{10}。帮助者定罪的前提是明确正犯及其行为，以及帮助者与正犯之间是否具有共同的犯罪故意。然而，这些问题在信息网络犯罪中却难以被一一查明。从客观上看，网络空间中的各共犯人往往只负责犯罪链条上的一部分行为，实行行为、帮助行为极为隐蔽；从主观上看，各共犯人间的意思联络也极为模糊，多数情况下表现为一种间接故意的心态，有时甚至不存在直接的交流。网络犯罪不同于传统犯罪的“一对一”模式，而呈现出“一对多”“多对多”的特征，犯罪链条极为复杂，被害人也具有不特定性{11}。实践中抓获帮助者相对容易，而想要抓获幕后正犯却无比困难。这便导致两个极端的结果：要么不当地将帮助犯认定为正犯，要么完全否认帮助者的行为构成犯罪。因此，《刑法修正案（九）》设立帮助信息网络犯罪活动罪，将最高法定刑限制在三年以下，既能避免适用传统罪名导致法定刑过高的局面，同时也能够防止不法分子逍遥法外。相较于传统的共犯治理模式，帮助信息网络犯罪活动罪的设立使得司法实践的处理能够更为灵活和妥当。
（二）帮助信息网络犯罪活动罪的实践要求：出罪思维与刑罚轻缓化理念
帮助信息网络犯罪活动罪使得网络犯罪帮助行为入罪更容易的同时，也不可避免地导致了大量社会危害性较低的帮助行为被一同纳入刑法的规制范畴。与同类网络犯罪的轻罪相比，本罪行为的不法性与有责性明显更低，因此在严惩网络犯罪的同时，也要坚守罪刑法定原则与刑法谦抑主义，确保刑法的人权保障机能。
首先，从不法层面考量，本罪行为的法益侵害性较弱。行为人所为行为的不法，是行为造成法益侵害的结果，其是刑事归责的前提，亦是犯罪预防的刑事政策不可逾越的界限{12}。本罪行为侵害的法益究竟为何，学界一直存在争议。确定一罪的保护法益首先需要考虑其在分则中的体系性地位{13}。有学者认为，本罪被规定在妨害社会管理秩序罪内，行为侵害的应当是网络管理秩序或信息秩序{14}。直观而言，确实如此。但从技术发展的社会现状来看，新兴科技的革新打破了国家对信息收集和管理的垄断，随着《中华人民共和国网络安全法》《互联网群组信息服务管理规定》以及《互联网用户公众账号信息服务管理规定》等法律法规的出台，信息管理的职能被更多地下沉至网络运营商及个人主体，认为刑法保护国家集中支配的网络管理秩序的观念已不合时宜{15}。因此，对于法益侵害性的理解应回归帮助行为本身的特性。本罪行为的本质是为上游实行行为提供便利和条件，无论其提供的是资金结算、技术支持抑或是广告推送等服务，行为本身并不会单独引起法益侵害的结果，仅仅是促进了实行行为的发生与完成{16}。行为人与被害人的法益受损之间是“间接”的关系。而对比其他网络领域轻罪的行为，有的是“侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统”，有的是“不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，导致违法信息大量传播、用户信息泄露、刑事案件证据灭失等后果”，有的是“利用信息网络设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”，相比于这些直接对公民信息、财产安全等法益造成严重威胁的网络犯罪行为，本罪行为本身并无直接的法益侵害可能，其危害性的实现依赖于正犯行为的实施{17}，法益侵害性相对较弱。
其次，从责任要素分析，本罪行为人的主观恶性较低。在刑法所列举的三种行为方式中，支付结算型帮助信息网络犯罪活动罪在实践中占比最大，而在此类行为模式下，绝大部分的行为人都是初次为网络犯罪提供帮助的普通民众。这些租售银行卡或二维码的底层卡农犯罪能力较低，对上游犯罪并没有明确的认知，违法性认识也不足，其提供帮助行为的主观目的只是为了获得经济报酬，并无严重的对抗法秩序的恶意，主观恶性比“有意思联络、明确知晓受助者将实施某种具体犯罪而提供帮助”低得多{18}。
因此，即便帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑在三年以下，已属轻罪的范畴，但与其他法定刑同样在三年以下的网络犯罪行为相比，本罪行为的不法性与有责性明显更低，在适用时，更应秉持刑罚轻缓化的理念，在法定刑幅度内处以较轻的处罚。
（三）帮助信息网络犯罪活动罪的现实概况：入罪导向与刑罚严苛化趋势
根据中国司法大数据研究院发布的《涉信息网络犯罪特点和趋势（2017.1-2021.12）司法大数据专题报告》，帮助信息网络犯罪活动罪适用率2020年同比激增34倍、2021年同比增长超17倍。司法解释的颁布和打击两卡犯罪的积极开展，使大量为信息网络犯罪提供帮助的行为纳入刑法规制的范畴，帮助信息网络犯罪活动罪的入罪路径较为畅通。但反观不起诉率和缓刑适用率等数据，情况却不容乐观。自2018年起至今，帮助信息网络犯罪活动罪的不起诉率为10.54%，缓刑适用的比例为15.45%[1]，单处罚金的案件数更是微乎其微。而根据第十三届全国人民代表大会第五次会议发布的《最高人民检察院工作报告》，2020年全国刑事案件的不起诉率约为13.4%，2021年不起诉率约为16.6%。根据最高人民法院的统计数据，2021年全国刑事案件的缓刑适用率为25.8%。帮助信息网络犯罪活动罪作为轻罪之中的轻罪，不起诉率和缓刑率总体上都远低于全国刑事案件的整体水平，这明显是不合理的。刑罚的严苛化以及出罪空间的过度限缩，将会模糊罪与非罪、罚与不罚的标准与界限{19}，造成刑法适用的不稳定性。因此，有必要对当下帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用情形进行实证考察，总结刑事司法在处理该类案件时秉持的基本态度与立场，梳理实践中存在的问题与困境，以促进未来对于该罪的优化处理，推动我国刑罚轻缓化进程的完善和轻罪治理体系的构建。
二、实证分析：司法量刑畸重与刑罚轻缓化需求之抵牾
（一）数据分析：刑罚及量刑情节的司法实践现状
2020年以前关于帮助信息网络犯罪活动罪的案件数量较少[2]，2019年11月1日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）施行后，2021年案件数量激增，该罪迎来适用热潮。2022年则为该罪活跃化后的第一次回稳，案件数量较之2021年有所下降，司法裁判路径、量刑规范趋于稳定。基于研究的时效性与科学性，样本选择的时间为2022年1月1日至2022年11月24日。考虑到本罪二审案件数量较少，选取第一审案件作为样本更为适宜。因此，通过“北大法宝案例搜索平台”，以“2022年”“刑事案件”“一审案件”“帮助信息网络犯罪活动罪”“判决书”为检索条件，得到一审判决书1163份，在对内容进行筛选后，得到有效判决书1119份，共计1380名被告人[3]。
1.帮助信息网络犯罪活动罪刑罚适用的基本情况。（1）自由刑适用情况。在全部被告人中，共有216名被告人被判处拘役（占比15.68%），936名被告人被判处有期徒刑（占比67.8%），228名被告人被判处缓刑（占比16.52%），缓刑考验期的长短与所判刑期的轻重成正比。由此可见，司法实践中对于帮助信息网络犯罪活动罪仍然以判处实刑为主，缓刑的比重较低，体现了当前司法实践严厉打击信息网络犯罪的态势。（2）罚金刑适用情况。全部被告人皆被判处罚金刑。其中，仅有3名被告人被判处单处罚金，且为共同犯罪中的从犯[4]，其余皆被并处罚金。在罚金数额上，267名被告被判处的罚金在1000-3000元之间，744名被告被判处的罚金在3000-10000元之间，369名被告被判处的罚金在10000元以上。这表明并处罚金仍然是当前帮助信息网络犯罪活动罪主流的司法量刑趋势，单处罚金的量刑方式仍有较大的探索空间。
2.帮助信息网络犯罪活动罪入罪情节与从宽情节适用的基本情况。（1）入罪情节的适用情况。《解释》第十二条规定了七种情节严重的具体情形。由于“被帮助对象数量”和“提供资金数额”在判决书中很少被提及，而1380名被告中行为方式为“支付结算型”的有1361名，高达98.6%，因此在具体情节相关变量上，主要统计分析支付结算数额和违法所得数额[5]。首先，从支付结算数额方面来看，269名被告人案涉支付结算金额在20万至50万之间，232名被告人案涉支付结算金额在50万至100万之间；637名被告人案涉支付结算金额在100万至1000万之间；178名被告人案涉支付结算金额在1000万至1亿之间；12名被告人案涉支付结算金额达到1亿以上。接近半数的被告人案涉支付结算金额在100万至1000万之间，远超司法解释所规定的20万元以上的入罪门槛。其次，从违法所得数额方面分析，198名被告人违法所得数额为1000元以下，635名被告人违法所得数额在1000元至10000元之间，336名被告人违法所得数额在10000元以上。根据上述数据，71.26%的被告人违法所得数额在10000元以下，且大部分远低于司法解释要求的10000元标准。此外，具有累犯、前科情节的行为人较少。仅有118名被告人属于累犯或有前科，占比仅为8.6%。（2）从宽量刑情节的适用情况。在样本数据中，存在从宽量刑情节的比例整体较高。具有坦白情节的被告人有680名，占比49.28%；认罪认罚的被告人有1335名，占比96.74%；立功的被告人有40名，占比2.90%；自首的被告人有556名，占比40.29%。可见，随着认罪认罚规则的不断完善和优化，其制度功能也得到充分的发挥。如此高的认罪认罚率符合现阶段刑事政策将认罪认罚常态化的基本态度，有利于钝化社会矛盾、推进诉讼繁简分流，使犯罪嫌疑人和被告人深切感受到“刑事司法释放的善意”。而自首和坦白的较高比例也证实了被告人面对司法机关时大多具有良好的悔罪态度。
3.刑罚处断考量因素的分析。为进一步探究司法机关在进行不同刑罚处断时考量的具体因素，下文将以缓刑（Y1）、罚金刑（Y2）、认罪认罚（X1）、自首或坦白（X2）立功（X3）、主动退缴违法所得或赔偿被害人经济损失（X4）、累犯或前科（X5）、支付结算金额（X6）以及违法所得数额（X7）为例，构建多元 logistic模型，探究分析量刑情节与刑罚处断的具体关系[6]。
（1）缓刑适用模型的建立。将缓刑适用作为因变量，将是否坦白或自首、是否立功、是否主动退缴违法所得或赔偿被害人经济损失、是否累犯或前科、支付结算金额、违法所得数额作为自变量[7]，最终建立了缓刑适用模型[8]，模型公式如下。
Y1=EXP(-1.829+0.495X2+0.904X3+0.899X4-0.881X5-0.346X6-0.376X7)/[1+EXP(-1.829+0.495X2+0.904X3+O.899X4-O.88IX5-0.346X6-0.376X7)]
模型整体的Wald统计量为131.871，对应的p值为0.000，故模型的联合显著性较高。所有自变量均在5%的显著性水平下显著，表明所有自变量均对缓刑适用有显著影响[9]。其中，是否立功和是否主动退缴违法所得或赔偿被害人经济损失对促进缓刑适用的影响程度较大[10]，这意味着被告人归案后的主观表现和态度是司法机关判断是否适用缓刑的重要因素。但值得注意的是，是否坦白或自首这一因素的回归系数比较小，说明相较于其他从宽量刑情节，坦白或白首在司法实践中发挥的作用相对有限。累犯或前科因素对限制缓刑适用的影响较大，被告人是累犯或有前科的，适用缓刑的概率较低。相比之下，支付结算金额和违法所得数额这两个客观要素对缓刑适用影响较小。
（2）罚金刑适用模型的建立。将罚金数额作为因变量，将是否认罪认罚、是否坦白或白首、是否立功、是否主动退缴违法所得或赔偿被害人经济损失、是否累犯或前科、支付结算金额、违法所得数额作为自变量，建立了罚金刑模型。模型整体的Wald统计量为181.061，对应的p值为0.000，故模型的联合显著性较高。但自变量中，是否认罪认罚、是否坦白或白首、是否立功、是否主动退缴违法所得或赔偿被害人经济损失、是否累犯或前科这五个变量的P值均高于0.1，表明这些变量对罚金刑的适用以及罚金数额的确定无显著影响。为了提高模型精确度，本文将这五个无关变量剔除，将支付结算金额与违法所得数额作为自变量，再次建立罚金刑模型，模型公式如下。
（公式略）
模型整体的Wald统计量为171.862，对应的p值为0.000，故模型的联合显著性较高。将罚金数额为3000-10000元作为基准组，对于被处罚金在3000元以下的案件，支付结算金额和违法所得数额两个自变量在1%的显著性水平下显著，表明支付结算金额和违法所得数额对小额的罚金数额有显著影响。其中违法所得数额影响程度较大，即固定其他因素不变，违法所得数额越小，被判处更低的罚金数额（3000元以下）的可能性越大。同理，对于判处罚金在10000元以上的案件，支付结算金额和违法所得数额两个自变量在1%的显著性水平下显著，且违法所得数额因素的回归系数绝对值由0.832增大到1.162。这说明违法所得数额越大，被判处高额罚金的可能性也越大。由此可知，在判处罚金刑以及决定罚金数额时，法官更多地关注行为人客观方面的行为危害性，而诸如认罪认罚、坦白、自首之类的主观表现并不是他们考量的主要因素。
（二）问题归纳：入罪的扩张与量刑的畸重
1.数额标准的两极差异。支付结算金额与违法所得数额是法院在判决支付结算型帮助信息网络犯罪活动罪时经常考量的情节。《解释》第十二条规定：“支付结算金额二十万元以上的，……或者违法所得一万元以上的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的‘情节严重’。”通过对样本数据的分析，可以发现60%的被告人案涉支付结算金额在100万元以上，远超司法解释所规定的20万元以上的入罪门槛，而仅有28.5%的被告人违法所得金额在10000元以上，其余被告人的违法所得数额皆未达到司法解释所规定的情节严重的标准。两个数额标准在司法实践中的两极差异，一定程度上反映出司法解释预设情形与实际状况的偏差，也揭示了帮助信息网络犯罪活动罪获利整体偏低但法律后果严重的现实特征。在“李某帮助信息网络犯罪活动案”[11]中，被告人李某将一张建设银行卡出借给朋友使用，获利700元，事发后李某投案自首并认罪认罚，最终法院判处李某拘役四个月；在“汤某某帮助信息网络犯罪活动案”[12]中，被告人汤某某将一张银行卡借给他人，获利800元，最终被判处有期徒刑一年；在“李某某帮助信息网络犯罪活动案”[13]中，被告人李某某在网络上将两张银行卡出租给他人，获利500元，最终被判处有期徒刑六个月。诸如此类刑罚与犯罪所得数额极不平衡的案件在实践中较为常见，被告人被处以实刑，大部分是因为卡内的流水金额超过了司法解释所规定的20万元标准。但这种仅凭“支付结算数额”就定罪量刑的粗疏性司法裁判思路忽视了网络支付结算迅捷性、快频次的特征。当下电子转账便捷迅速，这些银行卡一旦被电信诈骗分子所控制，卡内流水在极短时间内便可突破百万元，行为人只要出借了银行卡便极易入罪。这种粗疏裁判的思维与畸重的量刑结果虽然符合合法性标准，却有违实质合理性的要求{20}。
2.出罪空间狭窄且不起诉率低。《解释》入罪门槛较低带来的后续问题便是出罪空间的不足。司法解释宽泛入罪的逻辑基点是电信网络诈骗行为屡禁不止，具有严重的社会危害性，唯有入刑才能“对电信网络诈骗犯罪上下游关联犯罪实行全链条、全方位打击”。但仅考虑入罪的宽松，忽视后端出罪路径的流畅性，则会导致不具备实质可罚性的行为仍然受到刑法的规制。“刑法不仅限制自由，它还应创造自由”{21}，并非所有符合构成要件的行为都是犯罪，其中社会危害性或违法性低的行为可以不必纳入刑法领域。合法入罪与合理出罪，皆为贯彻罪刑法定原则的重要体现{22}。
有学者认为，相比传统“一对一”形式的帮助行为，帮助信息网络犯罪活动的行为呈现“一对多”的特征，往往积微成著，危害性较大，因此应当对其进行处罚{23}。从理论上分析，该观点具有一定合理性，因为构成要件是对行为社会危害性性质和程度的规定和体认，只有当行为损害了具体法益且达到一定程度的社会危害性时，刑法才有介入的必要。这也正是《刑法》第二百八十七条之二规定“情节严重”的原因所在，通过对情节、数额的要求，限制本罪的适用。然而，在司法实践中，“积微成著”却反而成了入罪的理由，许多行为人的行为本身并没有实质可罚性或可罚性程度较轻，司法机关却以有“积微成著的可能性与风险”将行为一律入罪并处以重罚。例如，在“杨某帮助信息网络犯罪活动案”[14]中，被告人杨某以100元价格卖掉一张工商银行卡，后投案自首，认罪认罚，主动上缴违法所得，最终被判处有期徒刑一年一个月。而在最高人民法院发布的典型案例“赵某帮助信息网络犯罪活动案”[15]中，被告人赵某作为网络科技有限公司的老板，在明知非法代理的网络支付接口可能被用于犯罪资金走账和洗钱的情况下，仍通过事先购买的企业五证信息和假域名备案在第三方公司申请支付账号，以每个账号收取2000至3500元不等的接口费将账号卖给他人，并收取该账号入金金额千分之三左右的分润，最终被判处有期徒刑七个月。两个案件相比，前一案件行为人的社会危害性无论从主观方面还是客观方面来看，都要远轻于后一案件中的行为人，但最终却被入罪且处以更重的刑罚。《刑法》与《解释》关于本罪行为“积微成著”的考量和“情节严重”要件的规定，本意是提醒司法工作人员充分考量行为的社会危害性与实质可罚性，将情节轻微的行为排除在犯罪圈之外或作轻缓化处理，而现实却是由于帮助行为有“积微成著的可能性”，符合形式要求就应当入罪重罚。司法实践所体现的入罪思维和重刑思想，无疑是需要警惕和反思的。
根据“北大法宝案例搜索平台”的数据计算得知，截至2022年11月24日，帮助信息网络犯罪活动罪2022年的不起诉率为10.52%，远低于最高人民检察院公布的2022年上半年全国检察机关整体案件的不起诉率(23.5%)。不起诉率低一方面体现了我国当前严厉打击电信网络诈骗的政策导向，另一方面也反映出司法实践中明显的入罪思维。对大部分行为都科以刑罚，虽然可以有效痛击为信息网络犯罪提供帮助的行为，警示民众不可受利益诱惑为电信网络诈骗牵线搭桥，但其带来的附随后果也是严重的。一律立案、一律起诉、一律判刑的机械思想背后隐藏的是陈旧的办案理念、落后僵化的办案机制，与教育改造、帮助犯罪人重新回归社会的刑罚目的背道而驰，更与轻罪治理的内涵要求格格不入{24}。在帮助信息网络犯罪活动罪的众多案件中，行为人所实施的供卡行为往往处于黑色产业链的最底层，对其花费大量司法资源科以重罚并不能达到源头治理、精准治理的目的。出于警示教育和再犯预防的必要，对相关案件的犯罪嫌疑人适用相对不起诉，进行行政处罚是更为合适的选择，既起到了惩罚教育的作用，又保障了行为人再社会化的可能，有利于其更快回归社会。
3.缓刑适用率低且标准不统一。晚近以来，随着人权保障理念与刑法谦抑主义日益深入人心，非自由刑化已成为世界范围内刑罚的主流趋势。越来越多的国际公约主张扩大非监禁措施的适用，如1980年联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《监禁替代措施》的决议，1990年12月24日通过的《联合国非拘禁措施最低限度标准规则》(又称《东京规则》)，1998年7月28日联合国经济与社会理事会通过的《开展国际合作，以减少监狱人满为患和促进替代性刑罚》的决议等{25}，不一而足。此外，域外立法也积极采用缓刑、社区服务、工作技能培训等非拘禁措施，规避短期自由刑带来的弊害。美国的一项研究表明，适用缓刑的初犯的再犯率远低于假释犯，缓刑“是使用最广的司法处理方法，也是减少累犯的最有效手段之一”{26}。在美国，非监禁刑是轻罪的主要承担方式，真正执行监禁刑的罪犯非常少见[16]，轻罪行刑社会化有效缓解了美国大规模监禁所造成的监狱资源紧张问题{27}。而在德国以及日本，大量的案件被判处缓刑，即使是再严重的犯罪，司法机关也会尽量考虑缓刑使用的可能性{28}。相比之下，我国缓刑制度的功能效果并不显著，需要进一步提升缓刑的适用。
（1）缓刑适用率较之其他同类犯罪过低。在全部的1380名被告人中，仅有228名被告人被判处缓刑，占比16.52%。而“法研灯塔实证分析平台”的数据显示，2022年全国法院所有案件一审判处缓刑的被告人占全部被告人的28.31%，帮助信息网络犯罪活动罪作为最高法定刑三年以下的轻罪，其缓刑适用率却仍远低于全国刑事案件一审缓刑适用率的总体水平，这明显是不合理的。以“非法利用信息网络罪”为案由进行检索，该罪2022年全国一审的缓刑适用率为33.06%。同作为网络犯罪“打早打小”刑事政策的产物，非法利用信息网络罪的增设同样是为了打击网络犯罪迅速蔓延的势头，将尚处于预备阶段的网络犯罪行为入罪处刑。而本罪的缓刑适用率甚至不到非法利用信息网络罪的一半。
（2）缓刑适用缺乏统一标准。从模型的分析结果可知，“是否坦白或自首”这一因素的回归系数比较小，相较于其他从宽量刑情节，坦白或自首在司法实践中发挥的作用相对有限。换言之，在一部分缓刑案件中，坦白、自首带来的从宽处罚往往被认罪认罚从宽所包容，而在另一部分缓刑案件中，认罪认罚、坦白自首情节又被分别评价，在从宽时叠加适用。该现象的根本原因在于不同法官对认罪认罚、坦白、自首的关系理解不同，三者究竟是等同关系、包含与被包含关系还是交叉关系，实务中的看法并不一致。缓刑考量因素在不同案件中的差异，说明实践对于缓刑适用的标准并不统一。
4.罚金刑功能受限。罚金刑作为一种针对性极强的刑罚，可以很好地体现刑事处罚的系统性、严密性和有效性，对于推动刑罚轻缓化具有重要意义{29}。其能够避免一些不良社会成本的产生，可以降低司法的管理成本，增加财政收入，契合刑法经济原则。随着《刑法》的修订和完善，罚金刑在刑罚配置中的比重也在不断上升。在刑罚结构形成的初期，1979年《刑法》和《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》中配置罚金刑的罪名仅20个，而1997年《刑法》中配置罚金刑的罪名增加至152个，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》生效后，配置罚金刑的罪名继续增至248个。然而从帮助信息网络犯罪活动罪罚金刑的司法适用现状来看，罚金刑的预置功能未能完整地实现。
（1）适用方式局限，忽视了罚金刑的独立价值。统计显示，样本数据中1380名被告人全部都被判处了罚金刑，表面上均判处罚金刑的处遇措施能够发挥罚金刑的有效功能，实际上却孤立了罚金刑的独立价值。被判处罚金刑的被告人几乎均被判处了必并科罚金刑，单处罚金的被告人仅3名，占比为0.2%。极低的单处罚金刑适用率与帮助信息网络犯罪活动罪当下打击面巨大的现状并不适配。目前帮助信息网络犯罪活动罪的案件数量位居全部刑事案件的第二位，呈现出“井喷”的态势，庞大的案件数量也暗示实践中纷繁复杂的案件情况与差距明显的社会危害程度，不同犯罪分子的参与程度、认知能力、主观恶意等方面存在巨大差异，即使是同属马仔或是底层卖卡者的行为人，上述方面也呈现出诸多不同，统一适用必并科罚金刑的做法并不利于主客观相统一原则的贯彻落实，亟待纠正和完善。
（2）考量因素单一，违背了罪责刑相适应原则的要求。从多元回归分析的结果来看，法官判处罚金刑时主要考量行为人的支付结算金额与违法所得数额，是否坦白、自首、认罪认罚等主观表现因素并没有产生太多影响。罚金似乎更多扮演着“损害填补”的角色，以求达到行为人与被害人间的利益平衡，却未能体现出其与行为人主观认错态度、社会危险性等因素的有效连接。例如在“姚某某帮助信息网络犯罪活动案”[17]中，被告人姚某某基于侥幸心理而出售了两张银行卡，获利2000元，案发后姚某某主动投案，积极退赃，但由于银行卡内流水金额高达6400余万元，最终被判处7000元罚金。而在“谌某某帮助信息网络犯罪活动案”[18]中，被告人谌某某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑四年，到案后亦没有主动退赃，但因银行卡内流水仅200余万，最终被判处5000元罚金。不可否认，刑罚的本质是报应，但刑罚的目的在于预防犯罪{30}。虽然罚金刑目前只是我国刑法中的附加刑，但其也应当体现刑罚惩戒与教化的双重功能，归案后的主观认罪态度，被告人的前科状况等因素也应当纳入考量的范畴。
由此可见，在司法实践中罚金刑的制度功能并没有得到充分发挥，尤其在贪利性犯罪和轻罪中，罚金刑依然只是作为自由刑的附属刑种，其独立的制裁功能并未得到体现。
三、制度因应：刑罚轻缓化背景下的制度调试与路径优化
（一）完善数额标准，构建“流水为主，收益为辅”的裁判模式
本罪行为人实施帮助行为后往往并不参与正犯行为的分赃，且对于正犯行为的具体性质、形式、内容都缺乏全面的认识，将上游犯罪的支付结算数额单独作为入罪的标准欠缺合理性支撑。行为人在出售、出租信用卡之时虽有概括故意，但信用卡的后续使用实际难以控制，因此不宜将支付结算金额作为本罪情节严重的绝对标准{31}。相比之下，“流水为主，收益为辅”的综合裁判模式是一种较符合罪刑相适应原则的处断方式。一方面，上游犯罪的支付结算数额是帮助行为现实影响的映照和体现，数额越高意味着帮助行为所导致的社会危害结果越严重，将其作为入罪的标准是刑法责任主义原则的体现。另一方面，违法所得数额的多少往往与行为人的主观恶性与犯罪预防必要性联系紧密。统计数据显示，犯罪收益较低的行为主体大多数是大学生、农民工等群体，反社会人格较弱，他们因为贪图薄利而出借或出租银行卡、手机卡，事后悔罪表现明显，再犯可能性也比较低。由此可见，将两个数额标准结合，取交集而非并集，可以将大量支付结算金额较大但违法所得较少，预防必要性极低的行为人排除在犯罪圈之外，通过其他社会性非难手段进行惩罚教育，给予其改过自新的机会。相较于单独考量支付结算数额或违法所得数额进行入罪的粗疏式裁判思维，这种并合式的标准从不同的层面对行为进行评价、考量和筛查，更能为入罪提供合理的正当化依据。
（二）畅通出罪路径，建立“相对不起诉+行政处罚”的反向行刑衔接机制
受传统重刑主义和严打思想的影响，我国刑事案件相对不起诉的比例一直较低。2019年全国检察机关适用认罪认罚从宽制度作出相对不起诉的比例不到10%{32}，相较之下，德国2015年适用不起诉制度的案件占比就高达58.9%，仅有8.6%的案件最终提起刑事公诉{33}。刑事诉讼不仅是有罪判定的过程，更应是排除无罪，宽恕轻微犯罪行为的过程。刑法不仅要惩罚犯罪，更应充分发挥教化功能，给予犯罪人改过自新的机会。相对不起诉适用较少的一个重要原因就是缺乏不起诉的后续衔接措施{34}。
2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》建立了较为完善的双向行刑衔接制度，包括正向衔接和反向衔接。正向衔接是指行政机关在办案过程中，发现涉嫌犯罪的，应当移送公安、司法机关立案侦查；反向衔接则指公安、司法机关立案侦查的案件，检察机关经审查依法作出不起诉决定后，需要给予行政处罚的，由检察院向有关主管机关提出处理建议，并移送相关案件。然而，虽然行政法的相关规定从宏观角度为反向行刑衔接制度提供了依据，但在实践中却经常出现反向移送空置化的现象，导致该制度的实践效果并未得以实现。为此，可以从以下几个层面进行完善。第一，建立健全高效畅通的信息共享传输平台。《中华人民共和国反电信网络诈骗法》中多处规定都体现了电信网络诈骗治理信息共享的要求，如第十条的“建立电话用户开卡数量核验机制和风险信息共享机制”，第十六条的“建立跨机构开户数量核验机制和风险信息共享机制”，第十七条的“建立开立企业账户相关信息共享查询系统，提供联网核查服务”以及第三十二条的“涉电信网络诈骗样本信息数据共享”，等等{35}。信息传输共享是电信网络诈骗治理的重要制度要求，更是后续行刑衔接机制有效运行的重要保障。但其不应只局限于行政执法主体之间，更应扩大到刑事司法与行政执法的双重层面。不论案件最终是刑事制裁还是行政处罚，司法机关都应及时向行政机关反馈信息，告知案件处理结果。对于免于刑事制裁但应当进行行政处罚的案件，更要将相关证据和资料及时全面地传输给行政执法机关，帮助其更快进行案件分析，提高办案效率和质量。第二，完善反向移送监督机制。案件反向移送的监督，不仅包含传统意义上行政执法机关的内部监督，还应构建由检察机关主导的外部监督，形成双向监督模式，防止移送程序流于形式{36}。检察机关不仅要积极审查司法案件是否进行有效移送，同时还要及时跟进行政机关的案件处理情况，确保案件实现实质合理且利益均衡{37}。第三，制定反向移送修正程序。刑事司法机关将决定不起诉的案件移送给行政机关后，并不意味着司法程序就已经终止，移送后如若发现新的犯罪证据，应允许重新移送司法机关立案侦查。为了避免司法机关强势地位导致司法擅断的局面，应当赋予行政机关一定的复议权，即便是已经反向移送至行政机关的案件，如果有充分的证据证明行为存在严重的法益侵害性和处罚必要性，可以通过修正程序移送回司法机关，不可“以罚代刑”。
（三）扩大缓刑适用，采取“科学化、定量化、专门化”的司法评估标准
相较之下，我国司法实务对缓刑的适用一直较为保守，而这一司法格局很大程度上归因于缓刑适用规则、裁判结果社会影响和审判责任追究的不确定性{38}。
首先，刑法对缓刑适用的规则语焉不详。缓刑的条件经《中华人民共和国刑法修正案（八）》调整后，最终确定为“前提条件+实质条件”的递进模式。其中，“犯罪情节”这一要件过于抽象和飘忽，究竟是对社会危害性的评价，还是侧重于主观方面的考量，难以形成统一的定论{39}。任何裁量决定都必然是一个复杂的利益衡量过程{40}，为进一步明晰缓刑适用的条件，遵守禁止重复评价原则的限制，有学者主张缓刑实质条件的“犯罪情节较轻”应当解释为“犯罪（人身危险性）情节较轻”或“（再）犯罪（危险性）情节较轻”，由于《刑法》第七十二条前半部分已经对缓刑适用的刑期加以限制，纳入了报应主义的考量，缓刑实质条件部分只应考虑预防因素{41}。这一结论得到本次样本数据的支持。多元回归分析的结果显示，是否主动退缴违法所得或赔偿被害人经济损失、是否坦白或自首、是否立功、是否是累犯或有前科这几个自变量的回归系数绝对值相对较高，而支付结算金额、违法所得数额的回归系数绝对值相对较低。这表明在帮助信息网络犯罪活动罪缓刑的适用过程中，法官们已经有比较统一的倾向性看法，更多地着眼于犯罪预防层面。但是，虽然法官们考量的方面大致相似，但究竟到达何种程度才能认定为“较轻”，依然缺乏具有操作性的评价标准，这便导致法官即便已经对犯罪行为的危险性进行了评估，却只敢对明显较轻的情节适用缓刑，大大压缩了缓刑的适用空间。此外，坦白或自首的回归系数绝对值相比其他从宽量刑情节较小，说明在被告人普遍认罪认罚的情况下，坦白或自首的从轻、减轻效果被部分法官忽视。但依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的要求与基本精神，自首、坦白的减轻效果不应被认罪认罚覆盖，二者应属并列关系，被告人同时存在两种情形的，应当分别评价，从而体现出“更大的从宽幅度”{42}。因此，为给法官自由裁量权的发挥提供更加科学的标准，应进一步推进缓刑评估标准的科学化、定量化、专门化。
其次，裁判结果群众反响和审判责任追究的不确定性也影响着缓刑的适用。一方面，缓刑意味着国家对犯罪人轻微的越轨行为进行包容，允许其在正常的社会生活中接受教育和改造，因此缓刑不仅关系罪犯本身，还会牵涉罪犯所处社区的其他群众，如果罪犯在社区内二次违法，抑或民众对判决结果不予认可，都会影响法官在往后判决中对类似性质行为适用缓刑的态度。加之我国目前尚未确立法官责任豁免制度，还建立了错案责任终身问责制，缓刑带来的不可知风险都可能被归咎于法官，更加限制了法官在判决过程中自由裁量的空间。应尽快走出“裁判结果中心主义”，对法官的考核评价更多着眼于法官的实务水平、职业道德和工作态度，而不是唯结果论，过度加重法官的压力{43}。
（四）激活罚金刑功能，保证“优化配置+高效执行”的司法效益
帮助信息网络犯罪活动罪的罚金刑适用存在范围局限、方式单一、独立价值无法发挥、调节作用失衡等现实问题，尚不足以充分发挥罚金刑制度的效能。对此，我们需要“对症下药”，积极探索并充分发挥罚金刑对于有效治理帮助信息网络犯罪活动行为的作用。
首先，应当重新审视罚金刑的体系价值，扩大罚金刑的单独适用。罚金刑的正当理由应当是“赎罪”而不是预防，在“赎罪”这一正当性层面上，“金钱”与“自由”“生命”并无实质差别。就刑罚执行效果而言，罚金刑也具有剥夺自由的本质属性，其有效执行意味着被执行人必须放弃罚金指向的物质享受，一种“凝固化的或者是具体化的自由”。因此仅仅以附加刑的边缘地位去评价罚金刑体系价值已不合时宜。为此，须转变过分重视并科罚金的观念，关注罚金刑的独立价值。罚金刑设立之初的定位就在于短期自由刑的替代，以此来规避大规模使用自由刑所带来的流弊。目前世界上大多数国家均将罚金刑作为自由刑的有效替代刑，哪怕是立法规定并科罚金最多的意大利，实务中并科罚金的适用数量也比单科罚金少得多。而我国并科罚金的规定却几乎达到全部可处罚金刑的80%{44}。
其次，应当从特殊预防必要性角度出发，探究更为合适的罚金刑配置模式。哈特将刑罚理论应当回答的问题分为两个：一个是为什么要处罚？另一个是为什么要处罚这些特定的行为人？前者基于需罚性的评价，后者涉及报应刑和预防刑的判断。罚金刑本身符合刑罚特殊预防的目的，犯罪人的个人财产与其人身危险性紧密联系，尤其是对于帮助信息网络犯罪活动中贪图小利而实施犯罪的行为人而言，其本身违法所得数额就较低，让其缴纳一定数额的罚金，对于降低该部分行为人再犯的可能性具有极佳的作用，符合刑罚特殊预防的目的。因此基于充分发挥各刑种效益的考量，对于帮助信息网络犯罪活动罪中的部分被告人，可考虑单独适用罚金制度，扩大单独适用罚金刑的比例，或积极探索适用罚金易科制度，以此避免刑罚过剩。
再次，优化罚金的执行方式。执结率低、空判率高一直是掣肘我国罚金刑发展的现实问题。调查显示，1998—2003年间，江苏省镇江、盐城、淮安三地区两级法院经济犯罪案件财产刑执结率为27.9%，接近四分之三的判罚未能得到执行{45}；2004-2006年间，西安市两级法院共判决罚金7202.4345万元，实际执行1467.4907万元，实执率仅为20.37%{46}。高适用率与低实执率的二律背反困境是当下亟须解决的难题。对此，可以从以下几个方面进行完善。第一，增设罚金刑的行刑时效，为犯罪人缴纳罚金划定时间界限{47}。随时追缴制的本意是为了不轻易放纵任何一个被告人，但事实上却拉长了罚金刑执行的时间战线，造成执行效率低下，应当予以调整。第二，减少无限额罚金制的运用。无限额罚金制充满了不确定性与不可预期性，有悖刑法明确性要求。如果行为人对于自身犯罪行为导致的罚金结果难以预料，自然不会对判决结果信服，罚金刑进入执行阶段必然举步维艰。可以结合我国目前刑事立法中较为合理的限额罚金制、倍比罚金制等制度，在保证法官相应的自由裁量空间的前提下，建立更为合理的、多元化的罚金确定制度{48}。第三，建立被告人合法财产先行扣押制度，防止犯罪人及其亲属、相关利害人提前隐匿、转移、变卖财产{49}。此外，完善社会信用保障制度，明确罚金刑执行主体，健全外地被告人异地委托执行制度等，也都对打破罚金刑制度执行困难的僵局有所助益。
四、结语
随着犯罪门槛的降低和轻罪条款的扩张，如何避免刑罚的过度化成为当前社会治理的重要难题。实践证明，帮助信息网络犯罪活动罪作为轻罪的代表之一，较之于其他同类罪名存在着入罪容易、出罪难，罚金刑、缓刑适用率过低的问题，背离了当下少捕慎诉慎押的司法政策、认罪认罚从宽制度以及宽严相济的刑事政策的意旨与要求。“中国式法治现代化转型追求的是实质法治理念，发展目标是迈向良法善治新境界。”{50}为此，司法实践更应紧跟刑事政策的导向，转变传统的入罪、重刑思维，秉持刑法谦抑主义，最大程度释放“刑事司法的善意”。
【注释】
[1] 数据来源于中国司法大数据服务网“法研灯塔实证分析平台”。
[2] 2017年到2021年帮助信息网络犯罪活动罪案件数分别为17件、38件、111件、3964件、72000件，参见《涉信息网络犯罪特点和趋势（2017.1—2021.12）司法大数据专题报告》，载中国法院网，网址为“ https://www.chinacourt.gg/article/detail/2022/08/id/682683Lshtml”，最后访问时间为2022年11月28日。同时根据北大法宝可供检索的案例，2017年到2021年帮助信息网络犯罪活动罪案件数分别为5件、10件、61件、1075件、13916件、5631件，由北大法宝检索关键词“帮助信息网络犯罪活动罪”在左侧审结年份栏展开得到，参见北大法宝，网址为“https://www.pkulaw.com/case?way=tQpGuid&keyword=帮助信息网络犯罪活动罪”，最后访问时间为2022年11月28日。
[3] 筛选方法为：在原先1163份判决书基础上，排除无实质内容的判决书，排除最终以其他罪名如盗窃罪、诈骗罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪定罪的被告人，最终得到有效判决书1119份，涉及被告人1380名。
[4] 参见山西省闻喜县人民法院（2022）晋0823刑初71号刑事一审判决书、山东省招远市人民法院（2022）鲁0685刑初128号刑事一审判决书、湖南省桃源县人民法院（2021）湘0725刑初605号刑事一审判决书。
[5] 少数判决书中并没有写明支付结算数额和违法所得数额，因此本部分只对已经写明的案件进行统计分析。
[6] 多元线性回归适用于分析多个自变量与一个连续因变量之间的线性关系，其要求因变量为连续数值型数据。与多元线性回归不同，多元Logistic回归适用于解决具有多个离散类别的因变量（分类变量）的建模问题。本文中是否适用缓刑以及罚金数额两个因变量经数据预处理后均变换为分类变量，因此采用多元Logistic回归模型。
[7] 在模型选择过程中，本文先将是否认罪认罚、是否坦白或自首、是否立功、是否主动退还赃物、是否累犯或前科、支付结算金额和违法所得数额均作为自变量放入模型，结果显示除了是否认罪认罚变量的p值为0.350（大于0.1）外，其余变量p值均小于0.05。这表明是否认罪认罚对缓刑适用无显著影响，故在正式模型中将该变量舍去。
[8] 本文尝试选取数据，采用多项logistic回归分析探究影响缓刑适用和罚金数额的因素及影响机制，由于缓刑适用和罚金数额模型的因变量分类个数不同（缓刑为二分类，分为是或否两类；罚金刑为多分类，分为3000元、3000—10000元、10000元以上三类），因此两个模型的结果形式存在差异。本文运用stata软件，导入模型数据，分别采用logit和ologit命令估计模型，最终得到缓刑与罚金刑适用模型公式。
[9] 即所有变量的P值均小于0.05。一般来说，在模型中，当变量的p值小于0.05，表明该变量对因变量会产生显著的影响关系。
[10] 在模型中变量的系数绝对值越大，表明该变量对因变量的影响程度越大，且系数的正负反映了该变量对因变量的影响方向（正向或负向影响）。例如，模型中是否立功（X3）和是否主动退缴违法所得或赔偿被害人经济损失（X4）两个变量系数绝对值较大，且均为正值（分别为0.904和0.899），表明这两个变量对促进缓刑适用的影响程度较大，即存在立功行为的被告人（相对于未立功的被告人）被适用缓刑的可能性更大。
[11] 参见湖南衡攸县人民法院（2022）湘0223刑初174号刑事一审判决书。
[12] 参见汤湖南省益阳市赫山区人民法院（2022）湘0903刑初301号刑事一审判决书。
[13] 参见吉林市长春市南关区人民法院（2022）吉0102刑初146号刑事一审判决书。
[14] 参见湖南省武冈市人民法院（2022）湘0581刑初109号刑事一审判决书。
[15] 参见《非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪典型案例》，《人民法院报》2019年10月26日第3版。
[16] See Alexandra Natapoff, Misdemeanors, Southern California Law Review, Vol.85,2012, pp.101-162.
[17] 参见湖南省武冈市人民法院（2022）湘0581刑初101号刑事一审判决书。
[18] 参见湖南省安化县人民法院（2022）湘0923刑初424号刑事一审判决书。
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