一、问题之提出

　　近年来，一些“机械性裁判”的案件在社会上引发了不少热议，从许霆案到天津赵春华气枪射击案、内蒙古农民收购玉米案、河南大学生掏鸟窝案、深圳鹦鹉案等，这些案件虽然是在“依法裁判”的名义下作出的，但裁判结果多少有些让人们难以接受，因为在某种程度上法官漠视了法律背后的情理、常理和良知。司法实践中还有另外一种景象，法官过于关注道德、政策、经济效率、情理等实质性价值，甚至以法外的价值判断取代法律判断，最终作出了“合情合理”但却“超越法律”的判决。比如无锡冷冻胚胎案中将“伦理和情感”作为形成判决的核心理由。由此，一些司法裁判在本质上成了诸种（尤其是法外）价值的混合物。以上代表了当下中国两种不同的司法生态，它们各自走向了一个极端，前者将裁判看作是一种在“价值真空”下进行的活动，后者则放任各种价值对司法的支配，不仅造成恣意裁判，而且从根本上危害了形式法治。究其根本来说，是未能认清价值在司法裁判中扮演的角色。事实上，为了避免滑向这两个极端，一些司法政策也是基于此而确立的。如最高人民法院要求各级法院在审判中贯彻社会主义核心价值观，以增强司法裁判的实质合理性和可接受性。与此同时，为了避免法官滥用自由裁量权和司法恣意，最高人民法院以类案检索和案例指导制度来统一法律的适用，限制法官基于主观偏好任意评价案件，以实现类似案件类似处理。由此引出本文所要讨论的核心议题，即如何认识价值判断在司法裁判中的地位。对于法官而言，既不能对价值置之不理，又不能完全放任和屈从于价值。那么，法官应如何面对价值问题？如何处理法律判断与价值判断之间的关系？无论从理论上还是从实践角度来看，法学研究和法律实践离开了价值判断将寸步难行。以至于有学者直截了当地指出：“法学及司法裁判的特质正在于它‘几乎完全是在与价值判断打交道’。”价值判断的问题是如此重要，然而理论上对它的关注和处理却远远不够，如魏德士所言，“更加令人惊讶的是，法学很少加入价值评价之争，而且直到今天，价值判断对法学而言所具有的科学理论的基础性意义根本没有得到应有的重视”。理论界之所以会产生这种现象，一方面可能是学者们有意或无意忽视了这一问题，另一方面更可能的是，这一问题是如此的艰深复杂以至于不太好处理。当然，这些都不是我们放弃研究它的理由。正是在这种背景下，重新确立价值在司法裁判中的地位，意义重大。由于价值判断在司法中涉及的面较广，从不同的侧面都可以切入这一议题。考虑到，价值判断发挥核心作用的场域是判决据以形成的过程，故本文将聚焦于司法裁判过程中价值判断的相关问题。

　　二、法官的价值判断余地

　　判断余地是一个行政法概念，是行政法学界在讨论不确定法律概念与行政裁量问题时提出的。对于立法机关开发出来的不确定法律概念，行政机关享有对其进一步具体化的判断空间，可以通过原则的具体化来填补不确定的法律概念，在此一过程中行政机关拥有判断余地或酌定余地。行政机关的判断余地，往往是基于立法机关的授权或默认，具有“准立法”的性质。司法机关尽管并不享有行政机关“准立法”性质的判断余地，但是由于各种原因，法律体系仍给法官开放了一定的判断空间。如拉伦茨指出的，“不仅在具体化须填补的价值评价标准时，有时在根据社会经验判断案件事实以及在进行类案归属时，都会有判断空间余留给法官”。法官的判断余地客观存在，这一点已几乎成为人们的共识。然而尚存较大争议的是，价值判断的余地或空间究竟有多大。

　　（一）价值判断在司法裁判中的位置

　　司法过程的本质就是沟通法律规范与案件事实，以形成公正的个案判决。在这一过程中，法官一方面要受到既有法律规范的拘束，另一方面要致力于实现个案正义，而在这二者产生紧张时尤其需要价值判断出场，因为“价值判断是法官在个案中获致正义裁判结论所不可或缺的手段”。故此，我们似乎可以大胆地主张：价值判断有可能出现在司法裁判的任何一个阶段。相较于价值判断，人们对于利益衡量这个概念更为熟悉，民法学界围绕它已发展出了一套较为成熟的利益衡量方法论。学者们热议的利益衡量，形式上看是在对各种具体利益进行比较，实质上是对利益背后诸种价值之间的衡量。“在通过衡量实现法效果妥当性的过程中，真正对结论予以正当化的标准是价值评价，价值的衡量乃利益分配的正当化理由。不同的利益如何加以保护，最终要通过价值判断来决定。”说到底，法学方法论中所发展出的诸多方法，比如涵摄、类比、目的取向的解释与论证、法律续造、利益衡量、后果论证等，无不与价值判断相关。

　　本文所讨论的价值判断，系指一切以价值作为考量因素的司法判断活动。它与事实判断性质不同，事实判断是一种纯粹描述性的活动，而价值判断是一种规范性的活动，它采用应该还是不应该、正确还是错误、公正还是邪恶等作为思考的形式，在这种思考中——实质性的规范理由扮演着重要角色。从学术发展史以及法律实践来看，价值判断在司法中呈现出多种不同的样貌，也反映出人们对待价值的不同看法。按照裁判中价值的色量多寡，我们可以归纳出四种基本的主张，分别是法律形式主义、规则导向的形式推理、价值导向的实质推理和法律怀疑或现实主义（如下图）。

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　　可以直观地看到，在图谱中越靠左边位置的主张，对规则的忠诚性越强，对价值的依赖性则越弱；相比之下，越靠近右边位置的，对规则的忠诚性越弱，对价值的依赖性则越强。需要说明的是，这四种立场是关于裁判中有无价值或价值分量大小的理论性主张，甚至是较为理想的一种理论化归类，在实践中可能无法全部找到与其完全一致的对应情形。但这并不意味着这种理论化工作是没有意义的，它至少能够帮助我们清楚地审视价值判断在司法中所可能占据的位置。法律形式主义（legal formalism）主张现有的法律体系是完全无缺的，能够为任何法律问题事先确定好答案，法律推理是一个纯粹形式逻辑演绎的过程，它的非道德性意味着它与价值的决裂。可见，这种关于法律形式主义的传统观点并没有给价值判断留下任何空间。值得注意的是，个别法律形式主义的辩护者区分了规则形式主义与原则形式主义，认为原则除了能够为司法规则创制奠定基础外，还能够为司法裁判提供可供参考的价值框架。这不仅意味着形式主义具有处理价值问题的能力，而且意味着新的形式主义能够避免传统观点所遭受的那些明显批评。在法律形式主义者眼中，除了形式性的法律规范之外没有其他事物，但它导致司法走向了机械性裁判。处于最右端的法律怀疑主义或现实主义，对法律的确定性抱持根本的怀疑态度，法官更多地看重司法裁判的未来后果和效益；为了追求效益最大化，他很多时候无视既有的法律规定，凭借自己的个性、价值偏好乃至偏见作出判决。虽然法律现实主义重视价值，但这里的价值更多指向的是法律之外的工具性或主观性价值，由此会走向依法裁判的对立面，本质上沦为一种装扮着“价值”的“越法裁判”。在完全忠于规则与完全忠于价值之间，还存在“规则导向的形式司法”与“价值导向的实质司法”。形式与实质是两个对立的概念范畴，司法推理中的形式依据是谱系或渊源导向的，强调司法裁判须依据权威的法律依据，具有一定的排他性；实质依据则是内容取向的，是指道德的、经济的、政治的、习俗的和其他社会因素。规则导向的形式司法偏重于形式逻辑，司法推理的主要方式是形式推理，在形式推理之外，尤其是在处理疑难案件时以价值作为补充。价值导向的实质司法更加注重价值的运用，推理方式相对灵活，实质推理成为一种经常被使用的法律方法。这二者都不否认价值在裁判中的地位，它们唯一的区别就在于实际上赋予价值判断分量的多寡。在关于司法价值判断图谱的四种理论主张中，位于最两端的立场由于走向了极端，未能摆正价值的准确位置，均不可取。规则导向的形式司法与价值导向的实质司法具有一定的合理性，二者均赋予价值判断一定的意义。在真实的司法实践中，价值判断是变动不居的，在一些案件中它的色彩浓厚一些，而在另一些案件中它的作用要小很多。鉴于此，笔者将规则导向的形式司法与价值导向的实质司法统合为一种“逻辑与价值并重的整全性司法”，它考量特定的案件场合和案情，赋予价值判断或轻或重的分量，并使之与逻辑规则有机统一。整全性司法既强调对法律规范的尊重，又承认价值判断的重要作用，但其核心要义是尽量以规则驯化价值判断，使其在理性的轨道内发挥应有作用。价值判断的目的是为了更好地实现依法裁判，使二者有机地统一起来。

　　（二）价值判断泛在论及其理据

　　价值判断在法律理论与司法实践中的生长，经历了从无到有、从有到精的过程。其实，“价值考量不外乎法治社会在寻求开解法律适用难题的路径上，从耽溺于封闭自足的严格规则主义，到伸张人类‘真我’价值诉求的一种法律方法论的内省升华”。既然完全抽空价值判断和放任价值恣意都不现实，那么妥当的做法则是肯定价值判断在司法中的重要作用。然而，对于价值判断是否只能在疑难案件中“出场”，还是说其于简单案件也不可“缺席”的问题，在为价值判断进行辩护的论者们中间亦有分歧。由此形成了两种对立的立场：一种观点认为价值判断当且仅当在疑难案件中有用武之地，另一种观点主张即便在简单案件的裁判中亦离不开价值判断。我把前者称为“部分存在论”，把后者称为“泛在论”。案件有难易之分，案件事实与法律规范比较容易对应的案件即为简单案件，而一旦案件事实与法律规范出现不一致时就会产生疑难案件。法律规定概括或模糊、法律漏洞的出现、形式合法与实质合理之间的冲突，都可能会使案件变得疑难。很显然，疑难案件就是法官难以做决定，尤其是各种考量标准旗鼓相当或相互竞争时更是如此，于此便需要法官作出价值决断。疑难案件表面上看是语词之争，而实质上是潜藏在法律规定背后的价值分歧。比如，对知名公众人物的批评是否要受到法律的保护，表面上看涉及的是言论自由的边界问题，实际上是批评者的言论自由与公众人物的名誉或隐私之间的冲突。疑难案件的裁判，必定离不开价值判断，这一点似乎很少有人会反对。

　　人们激烈争论的焦点在于简单案件的裁判是否必然也要依赖价值判断。对此，否定论者认为简单案件的裁判只需要诉诸形式逻辑和规则。持这种观点的论者不在少数，它事实上也符合我们的经验和直觉。如卜元石教授所主张的，“法官在一目了然的具体案件中只要适用法律即可，无须过问法律规定背后价值判断的合理性。只有当法律规定不明确时，需要进行目的解释来查明法律的内容，或是没有法律明文规定，法官需要填补法律漏洞时，才需要进行价值判断”。换言之，价值判断在简单案件中并无用武之地，只有在疑难案件中才能派上用场。但认为简单案件中不需要价值判断的观点是无法成立的。价值判断实际上泛在于裁判过程的始终，只不过有时候它较为隐秘地在发挥作用，我们并没有明确地意识到它的存在。许德风教授也赞同“价值判断泛在”的观点，他指出，人们在简单案件中之所以误认为价值判断不存在，是因为法教义学的分析工作已经沉淀和固化了法律中的价值判断，由于人们对法律所确定的价值并不存在实质分歧，所以不再重新开启新一轮的价值论辩，这恰恰是法教义学在发挥减轻价值判断论证负担的功能，“这并不是说裁判者在简单案件中完全不进行价值衡量，只是其在学习有关法教义学的规则或者（如侵权法上常见的）案例类型时便掌握了规则设计过程中所考量的诸项价值，并或多或少已经区分不同情况进行过模拟的价值衡量，从而在遇到实际案例时，可以熟练地运用教义学的规则迅速找出裁量时要考察的要点。在这个意义上，应当认为法教义学只不过是价值判断的‘口诀’而已”。日用而自不知，价值判断自始至终就在那里，只不过其发挥作用的方式有所不同罢了。

　　否定论者眼中的司法裁判图景过于简单和理想。无论是在简单案件还是在疑难案件中，法官的裁判事业都离不开价值判断。其一，从法律产生的角度来看，它本身就是在立法者之间形成的一种价值共识，凝结了对于特定问题的法律立场、价值和态度。法是一种应然性规范，这是相对于纯粹实然性规范而言的，其规范性（normativity）体现在它具有制造实践差异（practical difference）的能力，有法与无法将会在实践中产生两种完全不同的效果，对法的遵守或违反都会产生相应的规范性后果。法律适用者会对遵守法律的主体给予肯定的或积极的评价，而对法律违反者给予否定的或消极的评价。除了直接表达价值的法律原则之外，法律条文背后也有规范目的。可以说，除了纯粹描述性的概念之外，法律与目的和价值是紧密联系在一起的。其二，司法裁判过程可以一分为二，一是法的发现，一是裁判的证立。法的发现通俗讲就是找法，哪些法律渊源有可能成为眼前案件的裁判根据，这个过程中混杂着法感、前见、直觉、经验等。可以说，“大前提的选择是一种价值判断。律师或法官做出这个价值判断”。有时可能存在着复数的可供选择适用的法律，甚至它们彼此之间还存在竞争，尤其是原则之间的竞争更是直接展示价值之间的冲突，而此时毋宁需要依靠法官价值决断的能力才能为推理准备妥适的大前提。其三，裁判证立是运用形式和实质理由去证成判决的过程，它需要将较为一般化的法律规范与案件事实对应起来。这里面实际上潜藏着一个微妙的类比过程，法官唯有通过对比，证明个案事实是法律规范事实的一个实例，方能将规范的后果涵摄给争议个案，这个类比的过程无疑是价值判断最好的表现。拉伦茨用了另一种说法来描述这个价值判断过程，“如果判断者要将案件事实归属于法律规范的构成要件之下，就必须先依据需要具体化的、‘须填补的’标准来判断该案事实，这就要求他作价值判断了”。总之，对于判决的证成而言，无论是从合法还是合理角度，价值判断都不可能缺位。其四，与上一点紧密相关，司法裁判包括事实论证与法律判断两个部分。在案件事实论证层面，必然会涉及价值或评价性的因素。案件事实很少是自然再现的事实，大多都是由法官在综合各种事实因素的基础上建构起来的。能够作为裁判基础的案件事实，是经过评价的事实，是从法律规范的角度赋予了其法律意义的事实，在案件事实建构的过程中价值判断或评价的因素发挥着至关重要的作用。还有一些论者认为，案件事实是不确定的，需借助于法官的主观认识和评价来加以确定。以此来看，司法过程中事实问题并不单单是事实，往往会与规范和价值勾连在一起。其五，简单案件真的就一定是简单的吗？对于他们的处理完全不需要价值性因素的摄入？答案是否定的。这是因为，简单案件虽然不存在实质性的理论或价值争议，但其自身仍有一定的复杂性。在一些学者看来，简单案件的裁判本质上是一种解释（a matter of interpretation），这种解释必然要与法律的目的、意图或价值相联系。事实上，如何区分简单案件与疑难案件，本身就需要价值判断。价值在简单案件中实际上也在场，“作为‘论证性依据’为裁判结果提供说明性理由”。真正的合法判决，不仅要合乎法律条文的字面规定，而且要与法律的深层价值保持一致。

　　也许会有人批评价值泛在论，认为这会放任价值判断，既有可能导致人们对法律规范的疏忽或漠视，也有可能让主观的价值、偏好甚至偏见主导裁判过程，进而摧毁法律的安定性和司法裁判的客观性。这种担忧尽管并不是没有道理，但从根本上曲解了价值泛在论。价值泛在论，并不意味着放任价值像一只无头苍蝇一样在裁判场域中盲目飞行，也不意味着司法裁判中的价值泛滥，它的核心立场在于司法裁判总会有一些环节或过程是离不开价值判断的，这种价值判断要以法律规范作为判断基础，对法律之外价值的考量或依赖须慎之又慎，价值判断要尽可能合理化、理性化。

　　三、“价值”如何“判断”？

　　（一）何种价值？

　　人们通常从主客体二分的关系视角来理解价值，认为价值是客体对主体需要的满足，主体相应产生的这种评价感或态度被称为价值观。这种界定的问题在于，主体对客体的需要决定了价值的存在，而这直接突显了价值的主体依赖性，甚至有可能导致一谈到价值，就让人误以为价值就是主观性价值。对价值的最常见的一种分类是工具性价值和目的性价值，前者也称手段性价值（instrumental value），是事物所具有的一种工具性功用，是实现其他目的的方式或手段。比如，一瓶水能解渴，对于人来说就具有工具性价值；后者也叫内在价值或固有价值（intrinsic value），不是因为任何别的原因，事物的存在本身就具有内在的价值和意义，它超越于主客体的关系而存在。比如，知识、生命这些事物本身就值得珍视，它们具有内在的属性和价值。就司法裁判领域而言，“正义、平等、自由与人的尊严就是其本身和作用都是好的、善都是固有价值”。充分发掘和促进固有价值，具有重要的意义，因为它们自身是一种客观的价值，并不会随主体的需求变化而改变。同时，也适度尊重和认可法律中的外在价值，比如民事私法领域中的效率、福利等。

　　法的价值属于法伦理学的范畴。对于法律具有哪些价值，学界众说纷纭，除了以上内在与外在价值的分析进路，也可以从实质与形式两个维度来剖析法律的价值。实质价值接近于目的价值，比如自由、平等、正义、安全、秩序等；形式性价值是法所具有的形式品性或美德，诸如富勒所讲的法治的八大形式性要素，法具有一般性、法律要公布、法律不得溯及既往、法律要清晰、法律中不得有矛盾、法律不强人所难、法律要前后一致、官方要守法等。法律中的价值无法一一穷尽式地罗列出来，内在价值与外在价值、形式价值与实质价值共同构成了法律的价值体系。与法律中的价值相对的是非法律性价值或法律之外的价值。法律中的价值有法律渊源谱系可寻，要么被法律直接表达，比如固化在法律原则之中，要么隐含地寄存于法体系之中，比如规范背后的价值，需要通过法官的“解释工序”才能揭示出来。非法律性价值，指的是法律之外的道德、经济、社会、文化、政治性的实质依据或理由，比如，社会的主流道德、判决的社会经济效益、裁判的社会影响、是否符合文化精神、裁判结果在政治上是否妥当，这些法律之外的价值考量有时候会假借法律之名渗透到司法过程中，并不同程度地影响裁判结果。

　　在司法推理中，由于法官充当裁判者，对法官个人的价值观念（personal value）也需要进行考察。“法官不是人”的神话早已被现实击破，法官是有血有肉的凡人，像常人一样也有喜怒哀乐、七情六欲。法律现实主义认为法官的所思所想，法官的情绪反应乃至早餐吃了什么，都会直接影响他的判决。我们可能不必走这么远，但不应简单地打发法官头脑中的这种主观性或评价性的混合物，有些主观态度或许能称得上是一种价值，有些非理性的主观情绪可能是接近于理性的存在。法官对于法律价值的反映是在长期的个人生活和审判工作中形成的，有时候会下意识影响他的判断，尽管他自己在很多时候意识不到这一点，“法官的观念，就像其他政治家以及法律主体一样，也是在个体与社会之间复杂与动态的互动过程中形成的”。法官的观念是一个混合体，由前见、偏见、良心、直觉、法感、宗教信仰、政治立场、个人的脾气秉性等主观性因素混杂在一起。一些实证研究业已表明，个人的价值，包括理性的和非理性的，会对裁判结果产生影响。这一点在大量关于司法行为的经济学、社会学、政治学、心理学的研究中，都能找到相应的印证。认识到作为个人的裁判者头脑中的这种复杂观念是重要的，同时更为重要的是，设法尽可能压缩其中非理性因素可能发挥作用的空间。法官的个人价值通过与外部的法律职业共同体的价值互动，不断使自身价值与法律的共通价值相一致。

　　（二）谁之价值？

　　在法律适用过程中，由法官进行价值判断这一点并无疑义，有意思的问题在于法官依据的是谁的价值？法官所考量和判断的价值是谁的价值？究竟是立法者的价值还是司法者自身的价值，还是二者兼有之，这个问题要具体分析。法律规范构成价值的基础，规范本身就是一种应然性判断，规范背后栖居着价值。也就是说，这是法律本身所蕴含的价值，是立法者在立法过程中注入规范中的价值，也是立法者所期待法律能够实现的价值。立法者的价值安排形塑了法律秩序，“任何具体的法律秩序都是以立法者肯定的、通过规范证实进而巩固的价值秩序为基础”。在权力分立的宪制框架下，法官正常情况下扮演着法律适用者的角色，要服从立法中已经作出的利益和秩序安排。法官以立法中确立的价值为基础进行的判断，实质上是在重述立法者的价值判断。这种价值判断是“基于规范价值内涵明确的前提对事实作出的一种法规范上的利益导向评价，与其说是一种司法中的价值判断，还不如说是立法中已经赋予了法律的价值观的体现”。如我国《企业破产法》中对于破产债务清偿设定了明确的顺序，首先是优先清偿破产费用和公益债务，然后依次是清偿破产人所欠职工的工资、医疗、保险等费用、破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款、普通破产债权。就法律中特定的利益安排，法官应尊重立法者的价值选择。但不得不承认的是，立法一旦完成便已滞后，随着社会生活的变迁，需要对法律规范进行解释。此时，解释者应探寻立法者的目的，还是发掘其在当下社会中所拥有的客观目的，这在法律解释理论中历来是有争议的，由此形成了主观说和客观说两种立场。就价值判断的价值来源而论，主观论者强调尊重立法者的价值判断，客观论者倾向于支持依靠司法者的价值判断。可以说，立法者的价值判断是初次判断，而从司法中的价值出发进行的判断则是二次判断，二者有时是一致的，有时又是冲突的。就法官对立法者价值的背离来说，在不同的部门法领域中表现也有差异。在刑事法领域，由于罪刑法定原则的存在，法官的解释和推理都要受到不小限制，比如法官不能任意为扩大解释、目的性扩张、类推等，而要严格忠实于法律文本和立法者的意图，谨慎地在罪与非罪的边界线上作出判断，“刑法解释中作为解释者的法官必须服从于立法者的价值判断，不然就是在篡夺立法权，是以自己的意志取代立法者的意志……解释的目的不是让解释者偷梁换柱地将自己的意志打扮成法律本身的意志，而是要查明法律中包含的立法者的价值判断”。在刑事法律规定出现模糊、漏洞乃至内在矛盾时，为了落实个案正义，法官就要借助于价值判断来解决难题，这里的判断基础有时是立法者明示或默示地表达的价值，有时是法官本着正义和良知从客观的立场探求的规范价值。在民事私法领域，任意性规范较多，当事人拥有较大的处分权，加上又无刑法中那种罪刑法定原则的拘束，法官在价值判断方面的权力更大，也更为灵活。

　　总而言之，由于立法者的价值判断具有一般性或概括性，它在具体的个案当中往往难以发挥作用，“由于立法所作的价值判断往往只是勾勒了大致的轮廓，必须由司法者去充实具体的细节与填补其间的空白”。在立法所开放的判断空间里，法官结合具体情境得以进行司法上的价值判断，这种价值判断既可能是对立法者价值判断的重新展现，也可能构成对立法者价值判断的冲击、补充和完善。但无论怎样，都不意味着法官可以凭其所好随意地进行价值判断。

　　（三）价值如何判断？

　　司法裁判中的价值判断大体上分为两类：一类是根据价值对相关法律所作出的判断，比如根据公正的标准判定是否应要求违约方继续履行合同，或者，将财产遗赠给自己的宠物狗或保洁员是否符合公序良俗原则；另一类涉及对价值本身的判断，既可能包括对某种价值内涵的澄清，也可能指向对多种价值冲突的协调。精干的法官特别擅长运用价值判断，“法官最重要的品质在于他的价值体系以及从事价值判断的能力。唯有通过在不同的理由（尤其是实质性理由）之间的协调，一位法官才能清楚地提出其价值”。对于价值冲突问题，其表现形式会略显复杂一点，它们既可能是法律价值内部的冲突，也可能是法律之外价值间的冲突，还可能是法律内部价值与法律外部价值之间的冲突，更复杂的情形是法律内、外价值的冲突并存。当然，无论是以上哪一种情况，都考验着法官在实质价值层面进行规范性思考的能力。

　　1.根据价值的判断

　　我们权且将两种判断形式分别称为“根据价值的判断”与“对价值的判断”。根据价值的判断，是以法律中所承载或固定的价值作为认知基础，对某个规范事实或规范行为是否符合此一价值所作的评价。很显然，价值判断并不是凭空进行的，不是判断者个人张口就来的情绪表达，它要在法教义学体系编织的背景中进行。这里有几点需要注意：第一，价值判断是一种法律思维方法，能够帮助法官对特定问题形成一定的规范性立场，包括推导出案件的裁判结论，但它只是一种分析工具，甚至是否算得上是一种独立的法律方法都很难说，无法直接作为裁判的根据。第二，价值判断必须借助于一定的基点和媒介，要以现有的法律体系为基础，不能任意作出法律之外的判断。法律体系中的原则性规定、概括性规范或一般性条款，就是连接法律与价值判断的最好媒介。在刑法中，概括性条款与规范性构成要件能够充当连接法教义学与价值判断的基点，比如“情节显著轻微”“情节严重”“重大过失”“严重伤害”“数额较大”“数额巨大”等，价值判断的行使就是要将这些概括性内容加以具体化。第三，价值判断的行使还必须通过具体的法律方法加以展现出来，这样一方面能让判断的过程理性地展示出来，另一方面也能监督价值判断以避免恣意。这些法律方法包括法律解释、法律推理、法律论证、利益衡量等。在不同的法律方法中，价值判断进入的时间、环节以及发挥作用的具体机制都会有所不同。比如，对目的解释、实质推理（包括类比推理和辩证推理）、价值权衡等具体方法而言，价值判断在其中扮演着举足轻重的角色。

　　2.对价值的判断

　　第二种类型的价值判断，直接指向了价值本身。价值判断本质上是一种认知活动，拉德布鲁赫却认为“价值判断不是认知，而是信仰”。在他看来价值判断是一种不证自明的假设，想表达的其实是价值判断的客观性。一般来说，只有最初始、最顶层的那个价值判断能够算得上是一种信仰，“应然原理只能通过其他的应然原理来创立和证明。因此，最初的那个应然原理是无法证明的，是公理式的，它并非是知识所能解决，而应是由信仰来完成的”。但在此基础上，或从最基础价值判断所推衍的其他判断，很难再看作是信仰了，是主体所作出的一种实践判断。如果想要对价值作出判断，这里需要解决一个元问题，即我们可以对价值进行排序吗？对于同一位阶的价值如何考量，价值的不可通约（incommensurability）难题如何破解？这些问题很长时间以来一直困扰着哲学家。法律实践中也有类似情况，当同一位阶的权利或价值出现冲突时，究竟何者具有压倒性？很难找到一个放之四海而皆准的定式来解决这些难题。在诸种价值之间选择出主次，依照不同的分量加以排列，成为价值判断的关键。学者们也越来越多地意识到，“作价值判断时起决定作用的是价值的序列关系——价值的序列”。在至善主义的传统之中，或许人们能够对不同类别的善进行排列，但对于基本善之间的次序安排仍然不是一件易事。在价值多元的现实背景下，如何寻求价值的统一性，对不同的价值加以协调，这个问题会变得更加尖锐。回顾西方的价值哲学史，不少学者在这一议题上发表过高见。马克斯·舍勒提出了价值分为四个等级，依高至低分别是神圣价值、精神价值、生命价值和感觉价值；哈特曼继而将价值排序为生命、意识、能动性、折磨、力量、意志自由、远见和目的性功效；到了约翰·杜威这里价值排序成了一个根据具体情境而确定的问题，这与其实用主义的哲学色彩是一脉相承的。从一般的角度讲，很难排列出一个一以贯之、一成不变的价值次序。在不同的领域中，伴随各种因素的加入，同一价值会被赋予不同的分量。因而，情境论的主张更灵活且切合实际。

　　在法律领域中，我们也经常试着对各种价值排序。比如在法律的形式价值与目的价值体系中，目的价值通常要优于形式价值，而在多种目的价值中，正义是最重要的，居于法律诸价值之首，法的合法性、权威性和有效性均来自正义价值。对在此之后的秩序、安全、自由等如何再排序存在不同的看法。德国宪法理论在论及基本权利的客观面向时，提出了“客观价值秩序”或“价值秩序”的概念，认为人的尊严在其中居于最高的位置。所以，在解决法律内部的价值冲突时，虽然不能提出一个一劳永逸的价值排序，但仍应坚守住价值底线，尤其是要坚持“公正优先”和“保护人的尊严（人道）”优位。其他价值若与这二者冲突，则应优先保护这些价值。拉德布鲁赫提到法体系具有三种基本法律价值：安定性、合目的性以及正义。这三者之间是否存在优先次序？他坦言，正义是所有法律的基础，它是用来确立个人和民族整体之间价值关系的，因此正义优先于合目的性；合目的性不容许进行普遍有效的确认，而安定性恰恰是要对有争议的合目的性要求创设出清晰、确定的法，因而安定性也优先于合目的性。安定性与正义之间是何种关系？二者发生冲突时应优先保障何者？在他看来不能一刀切地回答这个问题，要结合具体的情况来分析，它毋宁是一个“程度”的问题。如果说法律的内容存在某些轻微的缺陷，确实是一种有缺陷之法（defective law），但尚不足以取消其法律之资格，此时仍优先保障法之安定性；而一旦法律的不正义达到了一种人们无法忍受的程度，达到了一种“极端不正义”，此时法律已沦为“不法”（lawless）。此外，还有学者谈及不同的法律解释方法背后的价值差异，认为文义解释表征的是法的安定性（稳定性／可预测性）价值，旨在追求立法者意图的历史解释彰显了民主的价值，体系解释促进的则是连贯性和融贯性价值，潜藏于目的解释之下的至少是一种工具理性。由于“文义优先”这条黄金规则的存在，法律解释中应优先保护安定性价值，接下来才是其他价值。相比于根据价值的判断，对价值的判断的具体运作方式依赖于“权衡”（balance）。判断者穿梭于各相关实质价值之间，结合具体的案件情境，通盘考量之后形成一个最佳的判断，赋予其中某些实质价值更重的分量。通过加入特殊的语境和案件事实情境，不可通约的价值之间也并不是完全没法比较，很多时候法官必须要作出一个决断，依靠内心的信念这种深层次的规范性力量在非此即彼之间进行选择。至于如何在理论上解决衡量不可通约价值的难题，已远远超出了本文讨论的范围，故在此存而不论。

　　四、价值判断与依法裁判的统一

　　价值判断可能在司法裁判的任一过程中发挥作用，有时其以明确的方式影响法律的选择和判断，有时又以隐性的方式而存在。从其作用的具体形态来看，价值判断可以对概括性法律提供具体化解释、可以平衡法律规范与案件事实之间的对应关系、可以填补法律的空缺以及对冲突的诸法价值进行协调。在寻求公正的个案裁判中，离开价值判断是难以想象的。价值判断固然重要，但若把握不好分寸和方式，反而会给法体系和法治带来一些消极影响。以后果为导向的价值判断，为法外价值进入司法创造了空间，稍有不慎就会和依法裁判产生张力。为了充分合理地发挥价值判断的应有作用，就有必要厘清价值判断、后果主义与依法裁判之间的关系。

　　（一）后果主义与价值判断

　　司法裁判中的后果主义有两种体现。一种是将后果作为证成裁判的标准或根据，一个裁判是否妥当取决于它能否达成特定的后果。法律实用主义就秉持这样一种立场，它对法律坚持一种怀疑主义的立场，将裁判理解为一个实现社会政策、整体福利和经济效益的过程。在这样一种裁判观中，法律性的因素被法外判断所侵蚀，政策性的判断、经济效益的考量等会从根本上取代法律判断。法律实用主义理论的代表者波斯纳指出法官追求效用的最大化，在法官的效用函数关系式中会考量诸多变量，包括公众期待、威望、促进公益、避免判决被撤销、声望、政治选举中的得票等。这些因素都会刺激法官在裁判中的决策行为，进而影响裁判的最终结果。我们将这种判断称之为“强的后果判断”，它本质上也是一种价值判断，只不过其追求的是法律之外的价值。从司法实践来看，很少会有法官宣称自己要以后果作为检验裁判是否妥当的标准。故而，这种强理论为适应实践、回避合法性的质疑，会采取一些微妙的变形，比较典型的是，它通常会以隐性的方式发挥作用。法官在内心中通过对非法律性后果或价值的判断，先形成一个大致的预判，再尝试找到能够在形式上证成该结果的法律渊源和法律理由，最后通过常规的法教义学的方法推导出判决结果。在这个过程中，显现出了法官的两种态度：其一，较强的策略性（strategic），根据所追求的目的或动机来调整自己的行为，归根到底就是要实现自己预想的结果；第二，不忠诚性（infidelity），法官既未能忠于过去的立法决定，同时亦未尊重法体系中的价值，而任凭法外价值或因素从实质上主导法官对特定问题的判断。司法内外部环境的复杂性，加上长期以来在司法领域中贯彻的“政治效果、法律效果与社会效果相统一”的政策，使得法官会有意无意地将法律之外的后果性考量带进来。尽管尚不足以将这种面向法律之外后果的价值判断看作是一种独立的法律方法，但其会通过与其他方法相连接而发挥作用。另外一种是“弱的后果考量”，是指对规范后果的考量，这里的后果就是法律规范所蕴含的后果（consequences as implications），亦即法律规范逻辑构成中的法律后果。由于立法为法官留下了价值判断的空间，有时候法官可以在多种裁判方案中进行选择，在涉及多种并存法源时，这种选择的空间就更大。可以说，即便在规范目的的射程之内，裁判仍然可能是多样化的，这也是合理的差异化判决得以存在的真正缘由。与强后果主义相似的是，法官在法律给定的多种可能后果中，先形成一个大致的预判，然后再逆向去寻找和解释法律，以从教义学的层面去证立判决。两种版本的后果主义有一个共同特征，就是坚持一种“从后果到规范再到后果”的逆向推理思维。其不同之处在于，两种后果的性质存在明显的界限，强版本的后果主义主要考虑法律体系之外的后果，而弱版本的后果是法体系内部蕴含的后果。在一些论者看来，司法中严格的后果主义考量，只能考虑法律之外的一般性后果，或者说是一种一般性的社会后果，既包括积极的后果也包括消极的后果。这些后果性的价值因素进入司法过程之后，法官的判断也就分为法律性判断与法外判断，它们各自分别代表着一种弱和强的后果主义判断。

　　由于价值本身就代表着一种实质主义的观点或态度，故而取向于价值的解释或判断也具有鲜明的后果导向性。一如前述，价值判断不能独立地运作，而必须借助于其他法律方法，可以说后果考量就是价值判断运作的一种重要方式。比如，德国宪法学理论中将基本权利解释为客观价值秩序，便是运用后果考量解释方法的典型例子，这里“价值秩序”仅仅是一种推论形式，最终的实质论证须借助于后果考量。又比如，在目的解释中，无论是探求立法者的原初目的，还是寻找规范在当下变迁环境中所可能具有的客观目的，这一解释过程是在一定的后果性价值的导向下进行的。个别论者将后果考量当作是实现价值判断客观化的努力来加以检讨，尽管其对这一问题所得出的结论并不乐观。后果主义为价值因素进入司法提供了一些方法和框架，相比于放任价值判断恣意而为，确实在一定程度上有益于价值判断的理性化。价值根据自身的来源不同有法律内、外价值之别，故而基于此所形成的价值判断也分成法律之内的价值判断与法律之外的价值判断。虽然它们有后果主义倾向，但是非法律性价值判断的后果主义色彩要更浓厚，它是一种强的后果主义，而法律性的价值判断充其量只展现了弱的后果主义考量。法律之外的价值进入司法，要么是来补充立法调整的空缺，发挥一种价值填补功能，要么意图取代法律性理由从实质上影响裁判的结果。引入法外价值补充立法空白，是填补法律漏洞的一种重要方式，在理论上也获得不少认可和赞许，其往往通过原则论证的方式来进行。而后一种非法律价值判断具有较强的外在动机，一如戈尔丁所言，“当重要的社会或制度性目标和利益岌岌可危时，法官们常常会认为，这些假定在道德上合理的目标是法律体系所应促进的目标。由此，法官们所明示或默示地使用的价值判断在裁判推理中起着至关重要的作用”。为了在个案中实现某些特定的价值后果，法官以此后果来调适法律的选择和适用。两种版本的后果判断，都面临后果主义存在的一般性问题，比如，后果是将来发生的事物，何以提前能够预测？后果的种类复杂多样，如何选择真正妥适的后果作为论证的出发点？对于后果的评价标准和规则缺位，后果主义论证的使用会产生很多不确定性，由此所推出的结论也并不具有终局性。任何一种法律方法都不是完美的，在法律实践的适用过程中都会暴露出这样或那样的问题，更何况后果主义本身就不是一种较为成熟、独立的方法。我们对于以上缺陷尚能容忍，基于法律价值的判断基本上是在教义学的框架下展开的，不会肆意向法外空间逃逸，而非法律性价值的判断却会突显出更为严重的问题，那就是它极有可能会演变为一种实质上的“法外裁判”。道德、经济、政治、制度性或其他社会考量虽然也能为司法判断提供实质性理由，但这些理由要么不够强，要么不够充分。这是因为依法裁判要求法官必须竭尽所能将案件结论建立在法律性的理由之上。那么，法律性的理由从何而寻呢？自然首先要从法体系的内部寻找：一方面，法律的外部体系是由概念或规则搭建而成，也是法律人生产法律教义的重要场所；另一方面，由法律原则与价值编织的内部体系，也是一种实质性的价值体系或者形成的一种内部无矛盾的“意义整体”。内外体系共同构成了层次分明的法律秩序的统一体，司法裁判的法律根据皆由此而产生。强的后果主义将法律体系外的价值带入法律，纵然很多时候它采取一种隐秘的方式将这一过程掩饰，但案件判决结果实质上是由法外判断所决定的。

　　（二）依法裁判对价值判断的限制

　　价值判断虽然赋予法官较大的裁量空间，但并不意味着它可在司法裁判场域中任意驰骋，因为现代法治的核心要义之一便是以法治约束裁量。对司法裁判中价值判断客观化的寻求，实际上是使其步入理性化的轨道，能够被实践中的人们客观地接受。依法裁判是司法的根本属性，也是决定判决合法性的唯一要素。在讨论价值判断的运作问题时，尤其要注意协调它与依法裁判基本立场之间的关系。从法律之中价值出发进行的价值判断，尽管采用了一种弱的后果判断的形式，对法律规范蕴含后果的考量并未从根本上背离依法裁判的要求。相较而言，以法律之外价值为基础的判断，依循的是一种强的后果主义进路，会从根本上改变法源的选择及适用，实际上是以法律之外的实质价值理由来促成判决。从法律价值出发进行判断，由于会受到法律教义的限制，通常并不会对依法裁判构成威胁。但也有例外，那就是“法律中的概括条款向法外价值逃逸”。法律中的一些概括条款，尤其是法律原则，本身彰显着一种价值，既可能是公正、平等等法律内在价值，也可能是福利、效益等法律外在价值。概括条款的使用借助于行为事例的类型化，通过价值判断来认定某个行为是否归属于各种具体实例中的一种情形，从而赋予该条款对当下案件的可适用性。以《民法典》中规定的“公序良俗”为例，何为公序良俗难以通过简单的定义来明确，它是不确定法律概念，须通过价值判断结合具体实例来加以明确和补充。王泽鉴教授从判例中抽取了一些代表性的事实类型，比如宪法上基本权利的保护、契约上危险的合理分配、婚姻制度的维护、家庭伦理、经济秩序、性之关系等。德国法上学者们也对公序良俗原则进行了类型化的尝试，包括：“滥用权力或垄断地位，捆绑契约，危害债券与信用欺骗，法律行为工具化尤其是个人私域的商业化利用（如卖淫、性交易等），危害婚姻与家庭秩序，诱使违约（如以刺激出卖人违约为目的的二次买卖），贿赂协议，公共职位、学位或贵族称号买卖、准暴利行为”。当然，以上只是一种有限的列举，伴随着司法实践的发展还会呈现出更多的事实类型。公序良俗作为一般条款，在司法审判中应谨慎使用。现实的情况是，我国法官动辄就抬出该条款来否定法律行为的效力。由于公序良俗指向的是一种社会一般道德，并且这种道德价值会随着时代的变迁而变化。在判断某行为是否违背公序良俗时无疑会参酌社会中的道德，这里经常会走向两个误区：（1）公序良俗的道德判断基础是一种社会底线道德或一般道德，法官将要求过高的伦理作为判断标准，实质上会有制造道德强制之虞；（2）以简单的道德判断取代有违公序良俗的复杂价值判断。这表现为，判决中仅写明“违反社会公德”“违反社会道德”等。

　　对于法外的价值判断，可继续细分为两类：一类法外的价值能够被法律文本的开放性所容纳，法官借由解释技术将其整合入法律体系之内，实现由外在价值向内在价值的身份转变，而成为法体系本身所蕴含的价值；另一类法外的价值判断尚且不能通过转介的方式进入法体系的内部，无法被既有的法律文本所吸收，因而目前只能停留在法外的状态，待将来立法作出相应的调整之后，可以被吸纳为法律体系内部的价值。在民事私法体系中，公平、诚实信用都是重要的法律价值，按照一般的侵权损害赔偿规则，侵权人应停止侵权行为并赔偿损失，但是实践中存在着一种特殊的判决形式，侵权事实确实客观存在，侵权行为亦与损害结果之间存在因果联系，但考虑到一旦责令侵权责任人停止侵权行为会危及公共利益或造成重大的经济损失，出于“成本收益”的效用考量，判决“侵权不停止执行”更符合经济效益。民事私法强调意思自治，法体系的价值也具有较强的开放性，其能比较灵活地包容法律秩序外部的价值。而刑法体系中，由于罪刑法定原则的存在，法官不得通过解释任意地将法外价值诠释成好像是法律本身就包含的价值。对于无法被现有的法教义体系所吸纳的价值，比如常见的“民意”，是一种公众的意见，代表着民主的价值，由于缺乏良好的民意收集和检验机制，导致民意存在着不确定和非理性的风险，甚至很多时候民众的朴素道德判断与法律的判断是完全不一致的。比如在“张扣扣为母复仇杀人案”中，一些人认为张扣扣年少时目睹母亲被残害的过程，幼小的心灵受到严重创伤，之后为母复仇杀人的行为虽然恶劣但情有可原，呼吁法院留张扣扣一命。对母亲的“孝道”是一种重要道德价值，却无法通过解释纳入目前的刑法教义文本中，也终究不能以此为其杀人行为开脱。对于这种暂且只能停留在法外的价值，如果法官执意仍将其作为判决的实质根据，那么就会从根本上改变依法裁判的本质，使得司法裁判沦为法外的政治裁判、道德裁判、经济裁判等。

　　司法审判中的法律推理本质上是一个“讲道理”的过程，通过提供充分的理由来证成一种而非另一种决定。佩雷尔曼指出，“根据判决所涉及的不同领域，在实践论辩中所给出的‘好理由’，可能来自道德、政治、社会、经济、宗教等方面。对于法官而言，这些理由必须是法律理由，因为他的推理必须能表明判决与其有义务加以适用的法律保持一致”。我们应始终牢记，法院不仅是传播正义的法院，更是法律之下的法院。对于那种以法律之外价值判断来消解甚至取代法律判断的做法，应予以警惕和批判，它们是法外裁判论的最主要形式，也是依法裁判最大的理论敌手。在实践中还要学会甄别一些采取隐秘形式的法外裁判论，它们擅长使用修辞和掩饰手段，以表面上形式化的教义推理来掩盖实质上的法外判断。例如，近年来司法实践中流行的社会科学的裁判理论，主张借助于经济分析、社会学等论据来主导裁判。价值判断无论借助于何种方法，都不能流于随意，并制造一种去法治化的风险。需要说明的是，警惕对法律价值判断的滥用，并不意味着法官在实践中就一定不得运用此种判断。在制定法存在调整空缺的情况下，法外价值补充是一种很有益的手段，只不过在刑事法中要受到严格限制。此种场合下，法官可以引入法外的价值，但应将这种价值通过解释的渠道转介为法律的内容，通过法律立场或观点的评价，赋予其一定的法律意义，进而以此价值补充来完成法源的重塑和案件的裁判。我们应有一种整体法秩序的立场，任何时候、任何场合下所进行的价值判断，“不只是要陈述判断者个人的评价，更主要的是要指出基于法律的立场观点、按照法秩序的要求和评价标准，这类案件事实应当如何判断”。要将价值判断设法置于法教义学的调控之下，以此来缓解价值判断与依法裁判之间的紧张关系。

　　五、结论

　　价值判断问题是法律方法论中的一座高峰，通往顶峰的道路注定崎岖不平。它贯通司法裁判事业的最核心之处，迫使我们追问依法裁判与公正裁判是什么关系，为何这二者都与价值判断难以割裂。法官个人的价值确实会影响客观的法律判断，但裁判中的价值判断与法官个人的主观价值考量又有根本不同。尽管一谈到价值判断，人们总会自然地联想到主观性判断，但司法裁判中依据的价值可以是客观价值，其判断仍然可以是一种趋向于理性化的客观判断。围绕学界关于司法中价值判断的以往讨论，本文从方法论的层面上得出以下几点初步结论：第一，我们既要反对法律形式主义秉持的价值虚无论，又要警惕法律怀疑主义或现实主义的价值主观论。价值在司法中是泛在的，它可能出现在裁判过程中的任何一个环节，既可能是案件事实的论证层面，也可能是法律的适用阶段。司法裁判中要将形式逻辑与规范价值并重，二者之间是一种水乳交融的关系，司法裁判的整全性价值正是要将形式推理与实质价值判断统一起来。第二，价值的存在形式和来源都是多样化的，包括法律之内的价值和法律之外的价值。除了个别公认的极其重要的价值，比如生命尊严和正义之外，其他价值很难进行排序。价值判断要么是根据价值对法律或事实问题进行判断，要么是协调诸种冲突的价值。在难以决定优先序位的价值冲突中，须采纳情境主义的思考方式，结合具体的案情和语境权衡各价值，通盘考量之后赋予各价值不同的分量。第三，价值判断并不具有独立性，通常需借助于其他法律方法发挥作用。比如，它时常嵌于法律解释与后果考量等方法中。价值判断具有鲜明的后果主义导向，按照来源的不同，价值判断分为基于法内价值的弱后果判断与基于法外价值的强后果判断，前者一般不会对法教义学体系构成威胁，但要警惕“概括性条款向法外价值逃逸”。后者采取各种方式将法外价值后果带入裁判中，极易走向依法裁判的对立面。第四，无论是何种形式的价值判断均应在法律框架下进行，有些法外价值通过解释可以被既有法律文本接纳而转变为法内价值，另一些法外价值则只能停留在法外的状态，对于后者的运用就应慎之又慎。应注意，随着时代和立法的变迁，法内外价值之间的互相流动是必然的。价值判断会对依法裁判带来某些张力，但价值判断是为了更好地实现依法裁判和个案正义。从整体法秩序的观点来看，通过方法论的构造可以缓解价值判断与依法裁判之间的内在张力。